臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第4920號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 游國基選任辯護人 林紹源律師上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第261號，中華民國113年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第10923號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告游國基為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠關於新北市○○區○○○段○○○○段000○00地號土地(下合稱新埤內
小段等二筆土地，若單提及某一筆地號土地時，僅以該地號稱之)部分：
⒈依民國106年11月23日新北市政府辦理違規使用山坡地案件現
場會勘紀錄，會勘當日除農業局、新店地政事務所人員外，尚有新北市政府深坑區公所(下簡稱區公所)人員，據區公所承辦人方以婷於會勘前，先行於106年11月6日拍攝之新北市○○區○○段○○○段00000地號土地照片顯示，在混凝土塊旁邊確實有大型水桶並有多處有大量雜物堆置(見107年度偵字第10206號卷第28至31頁)，被告於偵查中所提出書狀中自承有在新埤內小段等二筆土地上置放儲水桶（見107年度偵字第10923號卷第81頁），又證人即新店地政事務所人員蔡永新於原審審理時證稱：106年11月23日農業局辦理之違規使用山坡地案件現場會勘，我持地籍圖、地形套繪圖到現場，因為套繪圖上有地籍線，由農業局人員在現場指界後搭配座標，現場就可看出那些地號有被使用到，不過無法確認占用面積，如果要確認面積，就必須另外使用機器測量等語(見原審108年度訴字第261號卷三第9至14頁)，而依106年11月23日新北市政府辦理違規使用山坡地案件現場會勘紀錄上亦確實載明被告佔用之範圍包括1-2、54地號土地，足認被告於106年11月23日會勘時被查獲之使用範圍確實及於1-2、54地號土地；至於新店地政事務所109年6月18日新北地店測字第1096069732號函，雖稱：「查旨揭案經貴局會同人員現場指示範圍施測結果，未坐落於深坑子段新埤內小段1-2、54地號土地」，然新店地政事務所係因農業局以109年5月22日新農山字0000000000號函要求實際測量面積後，方於109年6月15日到場丈量，時間距離106年11月23日會勘時已逾2年半，土地上佔用物、地貌早已有所變化，況農業局、新店地政事務所之承辦人亦已非106年11月23日會勘時之黃顯均、蔡永新，自無可能於指界時僅憑106年11月23日會勘時拍攝之照片完全還原當時客觀情狀，故新店地政事務所109年6月18日新北地店測字第1096069732號函文自不足執為對被告有利認定之依據。
⒉另依106年11月23日會勘時拍攝之照片顯示，被告所置放之混
凝土塊數量甚多、現場停放之機具為挖土機、土坡立面之植被盡遭刮除、甚至將土坡挖鑿出凹洞而搭蓋棚架，混凝土塊旁附有鐵皮棚架，則以此非法開發之規模，足認被告於土地上置放水桶或管子，絕非短暫置放，而是有長期占用並排除他人使用之意思，況被告並未提出有取得地主同意方使用之證據，自難認其行為非屬違法占用；農業局於106年11月23日會勘時所蒐集之各式證據均互核相符，已如前述，原審捨而不採，卻以新店地政事務所109年6月18日新北地店測字第1096069732號函認定被告並無占用1-2、54地號土地，其證據審認顯悖於論理法則。
㈡關於新北市○○區○○段○○○段00000○00000○00000○00000地號土
地(下合稱崩山小段等四筆土地，若單提及某一筆地號土地時，僅以該地號稱之)部分：
⒈按山坡地保育利用條例第10條規定：「在公有或他人山坡地
內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用」，其目的係在防堵未使山坡地之「公有人」、「他有人」、「共有人」知悉其「擅自墾殖、占用或開發、經營或使用山坡地」之人，脫免如合法之經營人、使用人或所有人，對於利用山坡地前所需負起之「實施水土保持之處理與維護」之義務，並以該條例第34條第1項，就此脫免義務之非行課予刑責。司法實務上雖亦認該條例第10條第1項與刑法竊占罪間具有特別法與普通法之關係，但並不因此即得認山坡地共有人可以未經通知其他共有人，即擅自利用山坡地。
⒉查本案被告於山坡地為開發行為，但其並未提出相關證據足
認其已知會其他分別共有人，其復自承並未踐行土地法第34條之1之相關程序，取得合法之經營權或使用權，則本案山坡地之其他共有人自無法於山坡地被開發之前，負起「實施水土保持之處理與維護」之責並向農業局取得開發許可，而被告本人亦從未負起上開保育山坡地之責任，因而自104年起屢遭民眾陳情、主管機關查處，此有新店地政事務所以108年6月24日新北店地測字第1085359487號函檢送之農業局函要求被告、深坑區公所、新店地政事務所就違法開挖整地情事進行會勘之公文在卷可憑(見原審卷一第185至197頁)。準此，被告縱身為山坡地之共有人，其擅自開發山坡地行為，已使不知情之其他共有人須面臨違背山坡地保育義務之處罰，已侵害共有人之權能，其行為自應以山坡地保育利用條例第34條第1項論處；原審認事用法有上開違誤等語。
三、駁回上訴之理由：按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明犯罪事實，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。此所稱之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在，致無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判決意旨參照）。經查：
㈠關於新埤內小段等二筆土地部分：
原審函請新北市政府農業局就新北市政府107年3月23日新北府農山字第1070507696號函所附106年11月23日現場照片，指出各是被告於何地號上所為，故新北市政府農業局再函請新北市新店地政事務所實際測量，該所以109年6月18日新北地店測字第1096069732號函文檢附地籍參考圖，並說明：「查旨揭案經貴局會同人員現場指示範圍施測結果，未坐落於深坑子段新埤內小段1-2、54地號土地」等語，此有上開函文1份在卷可佐(見原審卷二第23至24頁)；又證人蔡永新於原審審理時亦證稱：「（問：你是否知道新店地政測量的內容表示什麼意思？〈提示原審卷二第24頁〉有些範圍這麼大，佔了很多地號，農業局再發文要我們去測量使用面積」、「（問；上面標示的A、B、C、D、E，及你看到的14張照片，有無判斷14張照片對應A、B、C、D、E哪個位置？）…要以當場測量為準，測量是用先進儀器測量，精確度很準，誤差都是1、20公分以內。我當場是以目測看大約有無佔用到。但還是以測量成果為依據，因為這要負法律責任，測量出來就可以確認佔用到158-1、158-2、378-1、378-2，佔用4筆地號。我是負責指界，測量有另外測量組去測量。如果不太明確就要測量組去測量地號及佔用面積，我是去看有無佔用到，如果是佔用到邊上，我會說還是要以測量為準」等語（見原審卷三第12至13頁）；足見上開測量過程係本於106年11月23日會勘結果照片，且該地籍參考圖亦係經地政人員實際測量之結果，而該圖上僅顯示被告有於崩山小段等四筆土地有開挖行為（見原審卷二第24頁），並未顯示被告有於新埤內小段等二筆土地有開挖或其他占用行為，自無從對被告就新埤內小段等二筆土地部分以違反山坡地保育利用條例第34條第1項之罪或竊佔罪相繩。
㈡關於崩山小段等四筆土地部分：
⒈按行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有
特別規定者，為限，刑法第12條定有明文，故刑法關於犯罪之處罰，係以處罰故意犯為原則，過失犯之處罰，須以法律有明文規定者為限。又按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第2項定有明文，此即學說所稱之未必故意或不確定故意。亦即，行為人主觀上具有已預見其行為顯有實現不法構成要件之可能性，竟不顧有此危險之存在，仍就實行其行為，即使該行為果真發生構成要件所預定之結果，或實現不法構成要件，亦在所不惜，容任實現不法構成要件，或聽任結果發生之內心情狀。此時依刑法前揭規定，仍以該行為人主觀上具備實現不法構成要件之故意論。而山坡地保育利用條例第34條第1項之罪係處罰故意犯，如果行為人對於其所占用之土地並無此故意而誤認有權使用，自不成立山坡地保育利用條例第34條第1項之罪。
⒉查被告為崩山小段等四筆土地之共有人，應有部分四分之三
，此有土地建物查詢資料附卷可稽(見107年度偵字第10206號卷第19頁反面至27頁反面)，是被告縱有於崩山小段等四筆土地為開挖整地之行為，然被告就崩山小段等四筆土地之應有部分已達四分之三，非但逾越民法第820條第1項規定共有物管理之三分之二決議門檻，且依土地法第34條之1第1項規定，被告亦得就崩山小段等四筆土地為處分、變更或設定負擔，況卷內亦未見崩山小段等四筆土地之其他共有人，就被告於上開土地之開挖整地行為為反對之意思表示之相關證據，從而被告所辯其主觀上係本於在「自己」所有之山坡地上為開發、使用之行為，而非基於在「他人」之山坡地擅自墾殖、占用或開發之故意一節，並非全然無稽，是依上開說明，被告前揭所為與山坡地保育利用條例第10條之構成要件不符，自不成立山坡地保育利用條例第34條第1項之罪名。
㈢綜上所述，本案經本院審理結果，認原判決就檢察官所舉各
項證據，已逐一剖析，參互審酌，並敘明其取捨證據及得心證之理由，核與經驗法則及論理法則無違，原判決為無罪之諭知，核無不當，應予維持。檢察官上訴仍執原審已詳予斟酌之證據，對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，逕為相異之評價，復未提出其他積極證據證明被告確有公訴意旨所指違反山坡地保育利用條例之犯行，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，其上訴為無理由，應予駁回。
四、退併辦之說明：臺灣臺北地方檢察署檢察官以113年度偵字第28990號併辦意旨書（見本院卷第76-1至76-4頁），認被告於105年間，未經新埤內小段等二筆土地所有權人同意，擅自於上開土地上為開挖整地之行為而占用之，因認被告所為係犯刑法第320條第2項之竊佔罪嫌，惟本案經起訴部分既經本院判決無罪，就上開併辦部分，自無從併予審理，應退回檢察官另為適法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官陳國安提起公訴，檢察官林安紜提起上訴，檢察官蔡佩容到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 23 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 曹馨方法 官 林彥成以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 吳昀蔚中 華 民 國 114 年 4 月 23 日