臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第4030號上 訴 人即 被 告 葉文方選任辯護人 王聖傑律師
蔡復吉律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院112年度訴字第751號，中華民國113年5月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第17022號；併辦案號：113年度偵字第1243號、第1244號、第1245號、第1246號、第1247號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表一編號1、3、4、8、11、19、27所示所處之刑及沒收犯罪所得部分，及原判決所定應執行刑均撤銷。
前項撤銷部分，葉文方處如附表「本院判處刑度」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年捌月。
事實及理由
壹、本院審理範圍按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案經原審判決後，僅上訴人即被告葉文方（下稱被告）提起上訴，檢察官則未提起上訴，而被告於本院準備程序及審判程序時，當庭明示就原判決之科刑部分，以及被告已經與告訴人達成和解之沒收犯罪所得部分宣告提出上訴，至於關於原判決犯罪事實、罪名，以及其他被告未達成和解之犯罪所得、扣案物品沒收部分，則均不在其上訴範圍（見本院卷第486、487頁）。是依前揭規定，本院審理範圍僅限於原判決關於被告所處之刑及上開沒收部分，不及於原判決就被告所認定之犯罪事實、罪名等部分。
貳、被告上訴意旨略以：被告係因未成年子女甫出生，用錢甚急，一時失慮才為本案犯行，被告犯後坦承全部犯行，且願意與所有被害人、告訴人和解，賠償其等所受損失，並已實際與如附表所示（即原判決附表一編號1、3、4、8、11、19、27所示）之告訴人達成和解，並遵期支付賠償款項，爰請求審酌上情，依刑法第59條規定酌減刑度，併予從輕量刑；又就被告已經和解賠償之告訴人部分，如果還沒收被告之犯罪所得，容有過苛之虞，是請求撤銷原判決此部分之沒收宣告，並不予宣告沒收被告此部分之犯罪所得等語。
參、法定刑之減輕
一、刑法第59條法定刑刑之酌減按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又法院於科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決、45年度台上字第1165號判決意旨參照）。再刑法第59條與第57條適用上固有區別，惟刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非有截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係實體法上賦與法院得依職權裁量之事項（最高法院108年度台上字第2978號判決意旨參照）。查被告所犯之刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，其法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，刑度非輕，惟涉犯該罪名之人，原因動機不一，犯罪情節未必相同，故此類犯行之法定最低本刑倘若均屬一致，難謂盡符事理之平。本院審酌被告對附表所示（即原判決附表一編號1、3、4、8、11、
19、27所示）之告訴人詐騙，其詐欺得手之數額並非甚鉅，又被告於犯後均坦承犯行，態度尚佳，且其業已以如附表「返還款項或和解賠償情形」欄位所示方式，與相關告訴人達成和解，足見該等告訴人所受損害已有減輕。是以被告所為此部分之犯行，縱宣告刑法第339條之4第1項第3款之最低法定刑度有期徒刑1年猶嫌過重，堪認情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情而顯可憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
二、被告雖於偵查、原審及本院審理中均坦承犯行，然其經濟困難，未能繳回其所獲取之犯罪所得，使告訴人、被害人損失獲得填補，故無詐欺犯罪危害防制條例第47條規定之適用，併予說明。
肆、撤銷改判之理由及量刑、定刑之審酌
一、原審審理後，以被告犯罪事證明確而予以科刑，固非無見。然查，因被告犯後業已與附表所示之告訴人達成和解，本院認為被告應有情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情而顯可憫恕，故依刑法第59條規定酌量減輕其刑，已如前述，原審未及審酌上情，依刑法第59條規定予以酌減並依酌減後之處斷刑範圍量處被告適當之刑度，致量刑仍嫌過重，自應由本院將原判決所處附表所示之刑（即原判決附表一編號
1、3、4、8、11、19、27所示之刑）予以撤銷改判；又附表所示之刑既經本院撤銷，則原判決所定應執行刑亦失其附麗，亦應由本院一併予以撤銷（如主文第一項所示）。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告同為模型公仔之收藏玩家，深知該等商品販售之特性，竟因缺錢使用，明知自己無履約之真意，反利用前揭商品預購常有較長之等待期間，而在前揭網路拍賣商場刊登不實之模型公仔預購訊息，藉此詐取如附表所示之告訴人之財物，被告所為當有非是；且如附表所示之告訴人所受損害縱然非鉅，然被告所為仍嚴重戕害上開告訴人對網路平台拍賣商場之信賴，破壞該等商品交易市場之秩序，亦有不該；又念及被告係因經濟困難而犯案，於犯後曾退還告訴人黃泓文、賴偉晏部分款項，又於被查獲後始終坦認犯行，態度尚可，並且已以如附表各編號所示之方式，與上開告訴人達成和解，約定分期賠償上開告訴人所受損失；兼衡被告自述現從事工地工作、育有1名未成年子女，月收入約新臺幣（下同）4、5萬元等家庭經濟狀況暨大學畢業之教育程度（見本院卷第492頁）等一切情狀，認就上開經本院撤銷部分，應各量處附表各編號「本院判處刑度」欄所示之刑（如主文第二項所示）。
三、定執行刑部分自由刑係以拘束受刑人人身自由方式以為處罰，而人之生命有其限度，如以實質累加之方式定被告之應執行刑，則於實際執行時，行為人所生痛苦程度則因刑期而遞增，反不利於行為人復歸社會之可能，揆諸上揭說明，應於酌定應執行刑之際，考量此情並反映於所定刑度，俾貫徹罪刑相當原則，以維護公平正義、法律秩序之理念及目的。又考量被告所為之犯行，均係利用「露天拍賣」網路交易平台刊登預售公仔廣告，惟在各該告訴人、被害人匯款購買以後，被告即未依約定交付公仔給原判決附表一所示之各該告訴人、被害人，雖然被告犯罪時間係從110年8月起持續至112年5月間，然而被告係基於相同動機持續犯案，且犯罪情節、行為態樣、手段均相同，故其持續所為之犯行仍具有一定之密接性，足認被告所為犯行責任非難重複程度較高，所表現出破壞社會規範之態樣相同，並衡酌被告對於所犯上開各罪均坦承犯行之犯後態度，是依被告犯罪後所呈現之反社會性尚非甚嚴重等情節，於定應執行刑之上下限範圍內，就本院撤銷改判部分及駁回上訴部分（即原判決附表一編號2、5至7、9、10、12至18、20至26，詳後述）所處之刑，定應執行如主文所示之應執行刑（如主文第四項所示）。
四、撤銷原審關於沒收之宣告部分㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定。刑法第38條之1第1項定有明文。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之，所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；再按為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。惟由於國家剝奪犯罪所得之結果，可能影響被害人權益，基於利得沒收本質為準不當得利之衡平措施，應將犯罪所得返還被害人，為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，並避免國家與民爭利，刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以不法利得實際合法發還被害人，作為封鎖沒收或追徵之條件，此項發還條款乃宣示犯罪利得沒收之補充性，相較於國庫沒收，發還被害人居於優先地位，此亦能避免被告一方面遭國家剝奪不法利得，另一方面須償還被害人而受雙重負擔之不利結果。由於利得沒收為準不當得利之衡平措施，自應符合不當得利體系之要求，而須探求利益移動之軌跡，使最後利益歸屬之人，將該利益返還受損人，因此行為人或第三人之所得利益，必須來自被害人所受之損害，兩者間須具有「行為人或第三人所得，即為被害人所失」之鏡像關係，是以該項發還條款所稱被害人，乃指直接財產損害之鏡像被害人，亦即行為人或第三人之犯罪所得，與被害人直接財產損害之間，具有鏡像關係，唯有「產自犯罪」之利得（例如詐欺、竊盜、侵占犯罪之贓物），具有上述鏡像關係，方為優先發還被害人之範圍；至於性質上出於不法原因給付之「為了犯罪」的報酬、對價（例如犯罪之酬金、收受之賄款），不生優先發還之問題，即無上述發還條款之適用而排除沒收（最高法院113年度台上字第2115號判決參照）。
㈡又按宣告刑法第38條、第38條之1之沒收或追徵，有過苛之虞
、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦定有明文。本條項規範之過苛調節條款，明定宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件必要之情形，得不宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。其中過苛之虞、為維持受宣告人生活條件必要及犯罪所得價值低微之情形，屬實體過苛事由，乃禁止過度原則之具體展現（最高法院113年度台上字第1074號判決參照）。
㈢被告業已與如附表所示之告訴人達成和解，業如前述。就其
中被告前揭已經實際賠償給告訴人款項部分，可認為業已屬於實際合法發還告訴人之款項，不予宣告沒收。至於其他尚未賠償之款項部分，則考量被告已承諾按其與告訴人之和解條件約定分期賠償，並積極與告訴人修復關係，獲得告訴人原諒，告訴人並期待被告按照其雙方約定之賠償條件分期償還，且審酌相較於告訴人所受損害金額，被告所承諾分期履行之方式尚非甚為微少，仍可於合理之期間內履行完畢，並考量前述被告之家庭經濟狀況後，認為如先予宣告沒收，之後再由被告向檢察官請求扣除後續已賠償部分，及由告訴人聲請檢察官發還所沒收之款項，仍可能會有當檢察官執行沒收時，被告仍在分期支付賠償，不免產生排擠效應，如此不僅可能影響被告分期賠償之能力，進而影響被告與告訴人之間原已自主成立之修復計畫。是以本院綜合考量上揭情節後，認為就此部分如仍宣告沒收，當有過苛之虞，故撤銷原判決附表一編號1、3、4、8、11、19、27所為沒收犯罪所得之宣告（如主文第一項所示），且不予宣告沒收該等部分之犯罪所得。至於被告嗣後如未按期支付賠償，則各該告訴人仍得依其所取得之執行名義向法院聲請強制執行，併予說明。
伍、上訴駁回之理由按法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審以被告罪證明確，依所認定之犯罪事實及罪名，以行為人責任為基礎，審酌被告同為模型公仔之收藏玩家，深知該等商品販售之特性，竟因缺錢使用，明知自己無履約之真意，反利用前揭商品預購常有較長之等待期間，而在前揭網路拍賣商場刊登不實之模型公仔預購訊息，藉此詐取如原判決附表一編號2、5至7、9、10、12至18、20至26所示之告訴人、被害人之財物，被告所為當有非是；再者，該等告訴人、被害人所受損害縱然非鉅，然被告係於長達1年以上之時間，先後詐欺該等告訴人、被害人之財物，除造成該等告訴人、被害人之損失外，亦嚴重戕害該等告訴人、被害人對網路平台拍賣商場之信賴，破壞該等商品交易市場之秩序，其主觀上之惡性及犯罪所生之損害自難謂極其輕微；又被告雖然始終坦認犯行，惟除犯罪後為取信告訴人魏呈羽，對其退還部分款項外，對於其餘告訴人、被害人等則均未賠償任何款項，於原審審理階段被告亦未提出具體可行之賠償方案，自難以其自白為過度有利於被告之量刑，或逕認其犯後態度良好；兼衡被告自述現從事工地工作、育有未成年子女、勉持之家庭經濟狀況暨大學畢業之教育程度等一切情狀，認應各量處如原判決附表一編號2、5至7、9、10、12至18、20至26「主文罪名及宣告刑暨宣告沒收之物」所處之刑。
經核原判決已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，且具體說明量刑之理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事。再被告雖於本院審理中提出和解賠償計畫，表示願以每月賠償500元之方式，分期賠償原判決附表一編號所示之告訴人、被害人，然而經本院傳喚該等告訴人、被害人到庭，其等均未到庭與被告商談和解賠償事宜，是認為以上情節仍無從動搖原審之量刑，是以就被告此部分上訴請求改諭知較原審為輕之宣告刑部分，核無理由，應予駁回（如主文第三項所示）。
陸、退併辦部分：另臺灣新竹地方檢察署檢察官雖以114年度偵字第396號，認為該案犯罪事實與本案被告詐欺原判決附表編號1至10、12至14、22、24至27所示之告訴人、被害人之犯罪事實相同，而移送本院併案審理部分，惟因本案已於114年4月17日言詞辯論終結，而檢察官係於本案言詞辯論終結後之114年5月14日始函送本院併案審理，此有臺灣新竹地方檢察署114年5月13日竹檢松力114偵396字第1149019035號函所蓋本院收文戳章1枚可資為憑，故本院未及審酌該卷內相關證據，自無從併予審理，應予退併辦，末此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪期榮提起公訴，檢察官鄒茂瑜於原審移送併辦，檢察官李豫雙到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 15 日
刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 蕭世昌法 官 陳思帆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇芯卉中 華 民 國 114 年 5 月 15 日附錄：本案論罪科刑所適用法條全文中華民國刑法第339條第1項第3款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科百萬元以下罰金：
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
附表：
編號 原判決編號 告訴人/ 被害人 匯款/轉帳時間 匯款/轉帳金額 返還款項或和解賠償情形 原審之宣告刑 本院判處刑度 備註 一 1. 吳胤德 (提告) 112年2月19日 0時50分 7,646元 1.已和解，約定給付7,646元，自113年12月25日起，於每月25日前給付1,000元，如一期未給付，視為全部到期。 2.113年12、114年1、2、3月已給付4,000元（於本院言詞辯論終結前均有按約定履行） 有期徒刑壹年 有期徒刑捌月 一、起訴及併辦事實 新竹地檢署檢察官112年度偵字第17022號起訴書（下稱起訴書）犯罪事實欄一暨附表編號1、新竹地檢署檢察官113年度偵字第1243號、第1244號、第1245號、第1246號、第1247號移送併辦意旨書（下稱移送併辦意旨書）犯罪事實欄一暨附表編號22 二、和解賠償資料 1.本院113年度附民字第2208號和解筆錄（本院卷第167至168頁）。 2.被告庭呈之轉帳單據（本院卷第393頁）。 二 3. 莊侑珉 (提告) 111年10月15日 18時44分 4,755元 1.已和解，約定給付3萬7,547元，自113年12月25日起，於每月25日前給付1,000元，自114年8月25日起，於每月25日前給付4,000，如一期未給付，視為全部到期。 2.113年12、114年1、2、3月已給付4,000元(有按約定履行) 有期徒刑壹年貳月 有期徒刑玖月 一、起訴及併辦事實 起訴書犯罪事實欄一暨附表一編號3、移送併辦意旨書犯罪事實欄一暨附表編號9 二、和解賠償資料 1.本院113年度附民字第2208號和解筆錄（本院卷第167至168頁）。 2.被告庭呈之轉帳單據（本院卷第391頁）。 112年2月18日 12時51分 5,784元 112年2月23日 14時54分 1萬2,065元 112年4月30日 22時27分 1萬4,943元 小計 3萬7,547元 三 4. 黃泓文(提告) 110年8月31日 22時9分 9,599元 （詐欺後退款4599元） 被告陳稱業已於原審法院113年度竹小調字第345號成立調解（資料待補） 有期徒刑壹年 有期徒刑捌月 一、起訴及併辦事實 起訴書犯罪事實欄一暨附表一編號4、移送併辦意旨書犯罪事實欄一暨附表編號1 二、和解賠償資料 四 8. 劉芳橋 (提告) 112年1月1日 13時23分 4,689元 1.已和解，約定給付4,689元，自114年2月20日起，於每月20日前給付500元，如一期未給付，視為全部到期。 2.114年2、3月已給付1,000元（於本院言詞辯論終結前有按約定履行） 有期徒刑壹年 有期徒刑捌月 一、起訴及併辦事實 起訴書犯罪事實欄一暨附表編號8、移送併辦意旨書犯罪事實欄一暨附表編號17 二、和解賠償資料 1.本院114年度附民字第122號和解筆錄（本院卷第253頁）。 2.被告庭呈之轉帳單據（本院卷第387頁）。 五 11. 黃俊維 (提告) 112年4月1日 2時7分 7,203元 1.已和解，約定給付7,203元，自113年12月25日起，於每月25日前給付1,000元，如一期未給付，視為全部到期。 2.113年12、114年1、2、3月已給付4,000元（於本院言詞辯論終結前有按約定履行） 有期徒刑壹年 有期徒刑捌月 一、起訴及併辦事實 起訴書犯罪事實欄一暨附表編號11、移送併辦意旨書犯罪事實欄一暨附表編號25 二、和解賠償資料 1.本院113年度附民字第2208號和解筆錄（本院卷第167至168頁）。 2.被告庭呈之轉帳單據（本院卷第389頁）。 六 19. 吳宗儒 (提告) 111年3月1日 18時5分 5,399元 1.已和解，約定給付9,869元，自113年11月起，於每月15日前給付1,000元，至全部清償為止，如一期未給付，視為全部到期。 2.113年12、114年1、2、3月已給付4,000元（被告陳稱於本院言詞辯論終結前有按約定履行） 有期徒刑壹年 有期徒刑捌月 一、起訴及併辦事實 起訴書犯罪事實欄一暨附表編號19、移送併辦意旨書犯罪事實欄一暨附表編號3 二、和解賠償資料 1.原審法院新竹簡易庭113年度竹小字第572號和解筆錄（本院卷第495頁）。 111年10月16日 16時8分 4,470元 小計 9,869元 七 27. 賴偉晏 (提告) 111年3月27日 15時31分 7,699元 （詐欺後退款1000元） 1.已和解，約定給付7,699元，自113年12月25日起，於每月25日前給付1,000元，如一期未給付，視為全部到期。 2.113年12、114年1、2、3月已給付4,000元（於本院言詞辯論終結前有按約定履行） 有期徒刑壹年 有期徒刑捌月 一、起訴及併辦事實 起訴書犯罪事實欄一暨附表編號27、移送併辦意旨書犯罪事實欄一暨附表編號4 二、和解賠償資料 1.本院113年度附民字第2208號和解筆錄（本院卷第167至168頁）。 2.被告庭呈之轉帳單據（本院卷第385頁）。