臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第4316號上 訴 人即 被 告 紀承崴選任辯護人 郭庭佑律師
劉楷律師陳耀偉律師上列上訴人即被告因妨害秩序等案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第67號、第146號中華民國113年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度少連偵字第569號、112年度少連偵緝字第33號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
紀承崴緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，完成貳拾小時之法治教育課程，以及應向公庫支付新臺幣陸萬元。
事實及理由
一、本案審理範圍
(一)按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文，且依其立法理由略以「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」觀之，科刑事項(包括緩刑宣告與否、緩刑附加條件事項、易刑處分或數罪併罰定應執行刑)、沒收及保安處分已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審科刑妥適與否的判斷基礎。
(二)本件被告及辯護人上訴意旨略以：僅針對量刑上訴，犯罪事實、罪名及罪數均不爭執，對於原判決未適用刑法第59條酌減其刑及未宣告緩刑表示不服等語(參見本院卷第130頁、第161頁)；檢察官就原審諭知被告有罪部分則未提起上訴，足認被告及辯護人已明示對原審判決有罪部分之科刑事項提起上訴，則依前揭規定，本院僅就原審判決有罪之科刑事項妥適與否進行審查，至於原審判決所認定之犯罪事實、所犯罪名部分，均非本院審理範圍，而僅作為審查量刑之依據，核先敘明。
二、原審所認定之犯罪事實及所犯罪名
(一)紀承崴與紀心愉(所涉妨害秩序等部分，另案由檢察官為不起訴處分)為兄妹，又與陳德叡(所犯妨害秩序等罪部分，業經原審法院判處罪刑確定)、少年楊○宇、紀○凱（其二人所涉傷害等部分，另由警方移送原審法院院少年法庭審理）、紀澔芮為堂兄弟姊妹之關係，紀心愉則與陳建文為前配偶關係，紀澔芮與李金彰(所犯妨害秩序等罪部分，業經原審法院判處罪刑確定)為男女朋友，陳建文因與紀心愉之婚姻關係存續中曾對紀心愉施暴，致紀承崴、陳德叡、少年楊○宇、紀○凱等對陳建文素有不滿；另外呂彥享(所犯妨害秩序等罪部分，業經原審法院判處罪刑確定)與陳建文為朋友關係，陳建文與呂彥享間則有債務紛爭。
(二)陳建文於民國111年7月19日，透過Facetime與紀心愉聯絡，紀心愉遂騎乘紀承崴之普通重型機車（車牌號碼000-0000號，下稱A機車）與陳建文碰面，後再由陳建文騎乘A機車，搭載紀心愉至位於桃園市○○區○○路000號之全國加油站（下稱本案加油站），讓紀心愉上廁所，此間於陳建文等待紀心愉過程中之同日23時5分許，適呂彥享駕駛車牌號碼0000-00號自用小汽車，搭載其友人張永武(所犯妨害秩序等罪部分，業經原審法院判處罪刑，並於提起上訴後，於本院審理時撤回上訴而確定)、真實姓名年籍不詳綽號「阿東」之人等3人經過本案加油站，發現陳建文也在本案加油站內，遂下車欲向陳建文協商債務事宜，惟陳建文見呂彥享等人後，即立刻奔跑逃離，呂彥享、張永武及綽號「阿東」之人即共同基於在公共場所聚集3人以上、下手實施強暴及傷害之犯意聯絡，由呂彥享持手電筒、張永武持熱熔膠棒在陳建文後方追趕，陳建文因此跌倒在地。
(三)此外，紀承崴因擔心紀心愉之安全，以手機察看紀心愉之定位，發現不知情之紀心愉在本案加油站後，即與少年楊○宇、紀○凱聯繫，請其等共同前往本案加油站助陣，之後紀承崴先向陳德叡商借普通重型機車（車牌號碼000-000號），並於同日23時1分許，搭載陳德叡至本案加油站後，在現場等待少年楊○宇、紀○凱，嗣李金彰駕駛其女友紀澔芮所有之自用小汽車（車牌號碼0000-00號），於同日23時5分許，搭載紀澔芮及少年楊○宇、紀○凱到達本案加油站，其後紀承崴、陳德叡與李金彰、少年楊○宇、紀○凱會合後，即共同及分別基於在公共場所聚集三人以上首謀、下手實施強暴、在場助勢及傷害之犯意聯絡，見陳建文甫遭呂彥享、張永武2人追趕而跌倒在地，紀承崴、少年楊○宇、紀○凱、呂彥享、張永武等5人即一擁而上，圍毆陳建文，由少年楊○宇持長型拉炮毆打陳建文胸口，少年紀○凱以腳踹陳建文，紀承崴以徒手及以安全帽毆打陳建文，以及由呂彥享持手電筒、張永武持熱熔膠棒毆打陳建文之後腦勺、腳部及背部，導致陳建文受有頭部外傷合併腦震盪及頭皮下血腫、背部及左膝擦挫傷之傷害，陳德叡與李金彰則在場助勢，並達妨害該處秩序安寧之程度。
(四)是核被告紀承崴所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項中段、刑法第150條第1項後段與少年共同在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪、同法第277條第1項之傷害罪。其係以一行為而同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪處斷。
三、刑之加重及減輕事由
(一)查被告紀承崴於案發時為成年人，而少年楊○宇係於00年0月生，少年紀○凱則係於00年0月生，於案發時均未滿18歲，應為兒童及少年福利與權益保障法第2條所稱之少年，且被告紀承崴自承對此有所認知(參見原審卷第54頁），是被告紀承崴與少年楊○宇、紀○凱共同實施本案犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
(二)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。又按刑法總則之加重，係概括性之規定，適用於所有罪名；刑法分則之加重，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而為另一獨立罪名，亦即罪名的法定本刑，不因總則加重而提高，然分則加重，則提高各罪之法定本刑，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，所稱「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪」之加重，既非特別針對個別特定之行為加重處罰，故對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重，此與故意對兒童及少年犯罪，係屬分則之加重有別，且刑法第41條第1項本文規定得易刑處分要件，所稱犯「最重本刑為5年以下」有期徒刑者，係指法定最重本刑而言，依前揭說明，兒少保障法第112條第1項前段，既屬總則加重，法定本刑不會因此加重規定提高，則成年人與少年共同實施犯罪，是否得依刑法第41條第1項本文規定為易刑處分，自應依各該罪名之法定最重本刑及宣告刑，作為判斷標準（最高法院109年度台非字第60號裁判意旨參照）。
(三)經查：被告於本案所犯從一重處斷之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項中段、刑法第150條第1項後段之與少年共同在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪，其法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，經依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重最低本刑結果，雖應處有期徒刑7月以上，然法定本刑不會因此加重規定提高，,可見該罪之刑期非重，且參酌被告紀承崴於偵查中自承其係涉及本案之多名親友中，最早發現告訴人在案發現場，以及最先出手毆打告訴人之人等語(參見少連偵卷第389頁)，堪信於本案犯罪過程中，被告紀承崴始為與告訴人間素有嫌隙之主事者，其他少年楊○宇、紀○凱、共同被告陳德叡、李金彰雖先後到達本案加油站，而分別有下手實施強暴或在場助勢之犯行，全係因被告紀承崴到場後開始毆打告訴人之故，且被告紀承崴不僅在公共場所對告訴人公然施以強暴行為，危害社會秩序及安寧，復加入多人圍毆告訴人身體之行列，致告訴人受有頭部外傷合併腦震盪及頭皮下血腫、背部及左膝擦挫傷之多處傷害，其中所造成頭部外傷合併腦震盪及頭皮下血腫之傷勢不輕，對於告訴人身體、生命法益之實際損害及危害性甚高；此外，被告紀承崴之妹紀心愉已於案發前之000年0月間即與告訴人離婚(參見少連偵卷第383頁紀心愉偵訊筆錄)，告訴人於近期內已無再對紀心愉為不法侵害，至於被告紀承崴所指其妹紀心愉遭告訴人家暴而驗傷之時間則為109年9月25日(參見本院卷第57頁診斷證明書)，與本件案發時相隔甚久，又被告紀承崴之妹紀心愉於離婚後雖曾以告訴人有毆打其腿部之行為為由聲請通常保護令，然經臺灣桃園地方法院111年度家護字第1072號民事裁定以事證不足而駁回聲請核發保護令，亦有上開民事裁定書1份在卷可按(參見本院卷第59-60頁)，則被告紀承崴之妹紀心愉是否於案發前一再遭告訴人暴力相向之情事，容有疑義。由此可見，被告紀承崴於案發當時在公共場所聚集三人以上下手實施強暴及傷害之行為，既非因親眼目睹其妹紀心愉在現場遭告訴人不法侵害之情狀所引發，在客觀上即難認足以引起一般同情而其犯罪情狀有顯可憫恕之情形，自無刑法第59條規定之適用，附此敘明。
四、維持原判決之理由及附條件緩刑宣告
(一)原審法院以被告紀承崴於本案所為從一重處斷之與少年共同在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪犯行，罪證明確，並審酌被告紀承崴僅因告訴人曾對其妹紀心愉施暴，不思以理性或合法方式解決紛爭，竟在公共場所以眾暴寡，毆打告訴人，危害社會秩序安寧，所為實不足取，衡以被告紀承崴犯後終能坦承犯行，態度尚可，惟尚未與告訴人達成和解或賠償損害，兼參酌被告紀承崴犯罪之動機、目的、手段、智識程度、素行、家庭與生活等一切情狀，量處有期徒刑8月。以上經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
(二)至被告及辯護人雖提起上訴主張：被告聚眾毆打被害人行為，係出於親生妹妹曾多次遭被害人殘忍家暴之氣憤，而一時失慮，究其犯罪動機，客觀上已足以引起一般人同情，又被告係以徒手輔以安全帽攻擊被害人身體之非致命部位，犯罪手段並非兇殘，且被告與其他同案被告之妨害秩序犯行，歷時不足10分鐘即自行解散，對於社會安寧秩序之侵擾尚屬輕微，而被告於偵查及審判程序皆坦承犯罪，誡實面對自己的過錯，犯後態度良好，情堪憫恕，應適用刑法第59 條規定酌減其刑，使被告獲致得易科罰金之宣告等語。然查：被告紀承崴之妹紀心愉是否確有遭告訴人一再暴力相向之情事，容有疑義，已如前述；又於本件案發過程中，被告紀承崴之親友一方，係由被告紀承崴在場先開始毆打告訴人，最終造成告訴人遭圍毆後所受有頭部外傷合併腦震盪及頭皮下血腫、背部及左膝擦挫傷之多處傷害，傷勢不輕，則被告紀承崴實係立於主事者之地位而為本案犯行，尚難僅以其係徒手毆打告訴人而認犯罪手段輕微；再本案發生時間為111年7月19日23時5分許，時值深夜時分，且地點在位於人車往來要道之桃園市○○區○○路000號之全國加油站，佐以另案被告紀心愉於警詢時曾明確供稱：我當時有聽到有人很「大聲地」在「咆嘯」等語(參見少連偵卷第134頁)；以及被告紀承崴雖自始自白犯行，並表達有意願與告訴人和解，然因告訴人迄未到庭，且表明無和解意願(詳後述)，致使雙方無法達成和解，可見被告紀承崴仍未取得告訴人之諒解甚明，是被告紀承崴於本案在尚難認在客觀上足以引起一般同情而其犯罪情狀有顯可憫恕之情形，已詳如前述，自無刑法第59條規定適用之餘地。
(三)從而，被告紀承崴及辯護人猶持前詞提起上訴，尚非可採，是以其上訴為無理由，應予駁回。
(四)末查：被告紀承崴先前未曾受任何罪刑之宣告一節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐（參見本院卷第81頁)，且其不僅於偵查中、原審及本院審理時自始坦承全部犯行，嗣於本院審理時亦一再表明願與告訴人和解之意願，並委由辯護人明確陳稱：被告願意負擔告訴人的醫藥費用，還有精神損失，10萬元以下金額都可以等語(參見本院卷第133頁)，然因告訴人迄未到庭，且已表示無和解意願等語(參見本院卷第153頁公務電話查詢紀錄表)，而無法達成和解，但仍可見被告紀承崴頗具悔意，堪信其應係一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序進行及罪刑宣告之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，因認對被告紀承崴所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定諭知緩刑2年，且為促使被告紀承崴今後能知法守法，改過向善，以期心生警惕、預防再犯，實有科予一定負擔之必要，乃命其於緩刑期間內付保護管束，並應於本案確定後1年內向公庫支付6萬元，及接受20小時之法治教育課程，以觀後效。倘其有違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第348條第3項、第368條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官蔡雅竹提起公訴，檢察官王正皓到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 戴嘉清法 官 楊仲農以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉中 華 民 國 113 年 9 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。