臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第5883號上 訴 人即 被 告 黃榮熙選任辯護人 陳鳳暘律師上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣基隆地方法院112年度訴字第310號，中華民國113年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第3757號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃榮熙刑及沒收部分，均撤銷。
黃榮熙處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內接受法治教育拾小時。
已繳交犯罪所得新臺幣參拾萬元沒收。未扣案犯罪所得新臺幣柒拾捌萬壹佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、本院審理之範圍：本案僅上訴人即被告黃榮熙起上訴，檢察官並未上訴，被告於本院審理時明示僅就原判決量刑及沒收部分提起上訴，對於原審認定之犯罪事實、罪名均不上訴等語（本院卷一第324頁，本院卷二第8、154頁），是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷，而僅限於原判決關於被告所處之刑及沒收，不及於其認定之事實、所犯法條（罪名）部分，惟本院就科刑審理之依據，均援用原判決之事實、證據及理由，合先敘明。
貳、援用原判決認定之事實與罪名：
一、黃榮熙明知坐落基隆市○○區○○○段○○○○○○段000地號土地（下稱000地號土地）屬中華民國所有，由財政部國有財產署北區分署（下稱國財署北區分署）負責管理，並經行政院核定暨公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」範圍，未經同意不得擅自使用，亦明知施睿昌向國財署北區分署申請於000地號土地之通行權時，其所租用之通行範圍僅847平方公尺，並向國財署北區分署出具切結書，載明應先經目的事業主管機關（即基隆市政府）及該分署同意始得設置通行相關設施。詎料，黃榮熙與施睿昌（經原審判處有期徒刑4月、附條件緩刑確定）、黃忠信（黃忠信另經檢察官為緩起訴處分確定）未經國財署北區分署及基隆市政府同意，共同意圖自己不法之所有，基於非法使用致水土流失之犯意聯絡，於民國109年10月29日，由施睿昌以新臺幣（下同）180萬元之價格，委託黃榮熙承包於000地號土地開路之工程（下稱本案開路工程），黃榮熙再僱用黃忠信駕駛怪手實際操作，及僱用不知情之「小何」（真實姓名年籍不詳）澆灌混凝土及設置路邊護欄，於109年11月初某日起，擅自在000地號土地上開挖整地、澆灌水泥道路（詳如附件一土地複丈成果圖編號A1、A2、A3、B、C1、C2所示之使用狀況，面積合計1046.34平方公尺），逾越原經核准通行權之土地使用範圍及目的，而以此方式非法使用000地號土地，破壞原有坡地植生，幸未致生水土流失之結果。
二、核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法使用致水土流失未遂罪。被告自109年11月初某日起，擅自在000地號土地上開挖整地、澆灌水泥道路及設置路邊護欄，而繼續侵害相同法益，為繼續犯，僅成立一罪。被告與施睿昌、黃忠信就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告僱用不知情之工人澆灌混凝土及設置路邊護欄，為間接正犯。
參、刑之減輕事由：
一、刑法第25條第2項：被告已著手使用山坡地，惟未致生水土流失，為未遂犯，應依刑法第25條第2項減輕其刑。
二、本案無水土保持法第32條第1項但書、刑法第59條之適用：
辯護意旨雖以被告係受施睿昌、黃忠信一再拜託，方幫忙履約，被告犯後已坦承犯行，不是有意破壞水土保持，且手段輕微，所生損害非大，現已繳回30萬元犯罪所得，其餘沒收責任亦願意分期賠償，有犯罪情節輕微，顯可憫恕之處，請求依水土保持法第32條第1 項但書規定減免其刑，及依刑法第59條酌減其刑云云（本院卷二第51、154、173頁）。惟：
㈠按「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內
未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑」，水土保持法第32條第1項定有明文。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。㈡查被告明知其未經國財署北區分署及基隆市政府同意，猶逕
自在山坡地上開挖整地、澆灌水泥道路，面積合計達1046.34平方公尺，破壞該山坡地原有坡地植生，雖幸未致生水土流失之結果，然對於自然資源及水土保持之維護仍有潛在危害，所為殊值非難，難認為其犯罪情節輕微，顯可憫恕之情形，且觀其犯行之緣由及經過，未見有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀；又被告本件犯行，經適用刑法第25條第2項減其刑後，法定刑度已大幅降低，客觀上已無再量處最低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，自無適用水土保持法第32條第1項但書規定減免其刑或刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是辯護人此部分請求，尚屬無據。
肆、撤銷改判之理由：原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：
一、刑法第57條第10款所規定之「犯罪後之態度」為法院科刑時應審酌事項之一，行為人犯後是否坦承其所犯過錯，攸關於法院判決量刑之審酌，應列為有利之科刑因子考量。查被告雖於偵查、原審否認犯行，惟上訴後，已於本院審理時坦承犯行，為認罪之陳述（本院卷一第244、324頁，本院卷二第
8、171頁），並繳回其中30萬元犯罪所得，有本院收據可稽（本院卷二第24頁），堪認其犯後態度已有正向轉變，非無悔悟之心。原審未及審酌上情，據以量刑之基礎既有變更，科刑審酌即有未恰。
二、被告雖因承包工程而自同案被告施睿昌取得180萬元工程款犯罪所得，然其有支付共犯黃忠信租用挖土機（含破碎機）、油料及司機等費用合計21萬9,850元，則其實際取得之犯罪所得應為158萬0,150元（180萬元-21萬9,850元＝158萬0,150元，詳後述），又被告尚支付何紹欽工程費用50萬元，此部分如宣告沒收或追徵，容有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收或追徵（詳後述），另被告於本院審理時已繳回犯罪所得30萬元，則被告應沒收之犯罪所得，應為繳回之犯罪所得30萬元，及未扣案之78萬0,150元元（180萬元-21萬9,850元-50萬-30萬＝78萬0,150元），原審未及審酌上情，諭知沒收、追徵180萬元，尚有未恰。
三、綜上，被告上訴請求從輕量刑，及將180萬元犯罪所得扣除支付給共犯黃忠信之犯罪所得，並依過苛條款不予宣告沒收或追徵支付何紹欽工程款，為有理由，自應由本院將原判決關於刑及沒收部分予以撤銷改判。
伍、科刑：
一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經同意擅自使用公有山坡地，易破壞植被，致土地涵水結構容易產生缺損，雖幸未致生水土流失之結果，然對於山坡地水土資源之保育及水土保持之維護，仍有造成危害之可能，所為實值非難。惟念及被告於本院審理時坦承犯行，並已自動繳回其中30萬元犯罪所得，尚具有悔意之心，兼衡其素行、本案情節、所生之損害，暨其自陳國中肄業之智識程度，現在無業，子女已長大，一人居住，無須撫養他人之生活及家庭經濟狀況（本院卷二第171頁）等一切情狀，就被告所犯之罪，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
二、緩刑之宣告：查被告前因妨害自由等案件，經本院以102年度上訴字第3349號判決判處有期徒刑1年、緩刑3年確定，嗣緩刑期滿未經撤銷，有本院被告前案紀錄表存卷可考（本院卷一第77、80、81頁），其因一時失慮，致罹刑典，已於本院坦承犯行，並繳回部分犯罪所得30萬元，復表示願意分期賠償剩餘犯罪所得（本院卷二第154頁之審判筆錄），非無悔悟之心，本院認被告經此偵、審程序及科刑教訓後，應知所警惕而無再犯之虞，本院綜合各情，認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款併予宣告緩刑2年，以啟自新。再考量為防止被告再犯暨使其確實知所警惕，並深刻瞭解法律規定及守法之重要性，爰依刑法第74條第2項第8款規定命其應自本判決確定之日起一年內完成法治教育課程10小時，俾由執行機關能予適當督促，且由觀護人給予適時之協助與輔導，以期導正及建立其正確法律觀念，復依刑法第93條第1項第2款規定諭知於緩刑期間付保護管束。倘被告於緩刑期間違反上述負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑宣告，附予敘明。
陸、沒收：
一、按犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院已改採應就共犯各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解（最高法院108年度台上字第3746號判決意旨參照）。而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定。
二、被告於本院審理時自動繳交犯罪所得30萬元，已如前述，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，就其已繳交之犯罪所得30萬元予以宣告沒收。
三、被告雖因承包本案開路工程而自同案被告施睿昌取得180萬元工程款，惟：
㈠關於被告支付共犯黃忠信之款項，黃忠信於本院證稱：本案
是被告雇用我開怪手，怪手是跟別人租的，怪手租一天是3,000元，我跟黃榮熙請款35天，運費2趟9000元；怪手油料錢有記在筆記本上，1天是500元，工程35天共1萬7,500元；我開怪手工錢一天2,500元，35天工錢為8萬7,500元，三樣加起來我是跟被告請款等語（本院卷二第9頁、92、155、156、160至162頁），並提出記帳之筆記本為證（詳扣案外放證物袋），表示租用怪手（含運費）合計11萬4,000元，開怪手工錢8萬7,500元，油錢1萬7,500元。然有關油料費用等，經逐筆加總被告筆記本中油料金額，總金額為1萬8,350元（計算式：1000+450+2400+3000+1000+500+1000+1000+1000+500+1000 +500+500+500+500+500+500+1000+500+500+500＝1萬8,350元，詳如附件二），衡情，黃忠信前述所證之油料費用1萬7,500元，係以每日500元，工作時間35日之平均值計算，而筆記本上則係詳細記載每日實際油料支出，經累加計算為1萬8,350元，則本案應以筆記本上之記載，較為準確，是被告支付黃忠信之金額應為21萬9,850元（計算式：租用挖土機11萬4,000元+司機8萬7,500元+油料1萬8,350元＝21萬9,850元），此部分犯罪所得被告並無事實上之處分權限，應自180萬中予以扣除，不予宣告沒收、追徵。
㈡另證人即施做水泥路面之何紹欽（不知情，非共犯）於本院
證稱：我的工作是水泥灌漿，就是幫業主施作混凝土灌漿整平，鋪完水泥後路面要拉平，我施作混凝土的材料、費用都是跟被告申請，因為施睿昌後來有請我追加一部分原先沒有說要做的工程即靠近河邊做鐵圍籬，所以整個工程從頭到尾，預拌混凝土費用加鐵網、整平、施工，費用全部合起來約50萬元左右，工程款黃榮熙都有給我等語（本院卷一第325、326頁），可知被告已支付其工程費用50萬元。本院審酌被告支付何紹欽上開工程款，雖屬犯罪之成本，本不應扣除，然何紹欽施做上開工程，直接享有水泥鋪面使用利益之人為業主施睿昌，並非被告，而被告將業主施睿昌交予之款項支付上開工程款，被告最終並未事實上享有支配該犯罪所得之利益，是本院綜合上情，認此部分倘予沒收，恐有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
㈢綜上所述，本案被告取得180萬元犯罪所得，扣除支付黃忠信
合計21萬9,850元，及支付何紹欽工程費用50萬，則應沒收之犯罪所得應為109萬7,650元（180萬元-21萬9,850元-50萬元＝108萬0,150元），又被告前已自動繳交犯罪所得30萬元應併予扣除，就剩餘78萬0,150元部分，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 7 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 張少威法 官 顧正德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴中 華 民 國 114 年 7 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附件一：土地複丈成果圖附件二：證人黃忠信記帳之筆記本有關怪手油料之記載