臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第5944號上 訴 人即 被 告 張隽馻（原名張宏凱）選任辯護人 林庭暘律師上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第881號，中華民國113年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第360號、112年度偵緝字第1682號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於張隽馻部分撤銷。
張隽馻共同犯傷害罪，處有期徒刑貳年。
事 實
一、張隽馻為黃順德所經營址設新北市○○區○○路00○0號之○○汽車商號（下稱○○車行）之離職員工，雙方有金錢糾紛，張隽馻於110年2月4日凌晨接獲黃順德之員工潘正軒來電表示因張隽馻先前向黃順德借錢未還，導致現職員工無法借錢，並要求張隽馻清償債務等語，張隽馻聽聞後心生不滿，為教訓黃順德，邀集李吉晉、吳正強及真實姓名年籍不詳之成年男子數人先於同日1時許，在新北市○○區○○路000號之○○雜貨店集合後，共同基於傷害之犯意聯絡，由李吉晉先前往○○車行，張隽馻、吳正強及其他數名男子隨後抵達，基於傷害之犯意聯絡，與李吉晉、吳正強及其他到場之成年男子共同以徒手、以酒瓶攻擊等方式毆打黃順德，黃順德因此受有右前額部二處裂傷（7公分和3公分）等傷害（李吉晉、吳正強共同傷害犯行，本院另行判決）。
二、案經黃順德訴由新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力㈠下列經本判決採為認定犯罪事實之證據，檢察官、上訴人即
被告張隽馻（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中未爭執其證據能力（見本院卷第91頁），迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無違法取得或其他不得做為證據之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。
㈡被告及其辯護人雖爭執告訴人黃順德、證人黃健聖於警詢中
證述之證據能力，惟本判決並未採為認定犯罪事實之依據，就其證據能力之有無，無贅述之必要，併予敘明。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠訊據被告坦承與同案被告李吉晉、吳正強及不詳成年男子於
上開時間、地點共同傷害告訴人黃順德之身體，造成告訴人受有上開傷勢，坦承共同傷害犯行（原審卷第99頁、本院卷第89、263頁），並經同案被告吳正強、李吉晉於原審及本院坦承共同傷害犯行（見原審卷第57、67、338頁、本院卷第129頁），且有告訴人、證人江明嶺、黃健聖於偵查及原審證述、證人鄭裕豐於偵查中之證述（見他字卷第110至111、115至118、125至127、145至146頁、原審卷第145至242頁）附卷可稽，並有傷勢照片、扣案物照片、現場照片、新北市政府警察局110年11月19日新北警鑑字第1102242823號鑑驗書、監視器畫面擷圖、聖保祿醫院診斷證明書、急診病歷等件在卷可稽（見他字卷第6、23、25至30、35至36頁、偵卷第69至76、323至325頁、原審卷第275至282頁），其共同傷害之事實堪可認定。
㈡被告固辯稱：僅徒手毆打告訴人臉部及腳踹告訴人，沒有拿酒瓶等語（見本院卷第88至89、263頁）。經查：
⒈告訴人於偵查中證稱：被告用酒瓶砸向我的頭，這一下有砸
到我的頭；（問：你頭上的傷就是酒瓶打到嗎？）對，就是第一下「丟」過去的；還有用另一個酒瓶敲我的頭，用酒瓶敲的就是很痛而已，但是酒瓶沒有砸破等語（見偵卷第258頁反面至259頁）；於原審證稱：被告拿我們喝剩的酒瓶砸我，有打到右額頭；我額頭所受的傷確定就是被告所造成，照片所示額頭上的傷痕是玻璃瓶造成，就是破掉才會割到；我的天靈蓋後正上方及後腦杓有被砸到但沒有外傷，我後腦算有痛2、3個月，是玻璃瓶砸到但沒破，在聖保祿的時候有幫我擦藥，是說紅腫而已等語（原審卷第148至149、176、178至179頁）。
⒉證人黃健聖於偵查中證稱：被告看到車行有什麼就丟什麼，
印象最深就是丟酒瓶，酒瓶有「丟」到頭，告訴人頭就流血，我跟江明嶺護著告訴人，被告就一直打等語（見偵卷第362頁反面）；於原審證稱：酒瓶和椅子丟過來，看到東西飛過來，酒瓶有打到，因為酒瓶破掉告訴人的額頭就有被碎片割傷等語（見原審卷第229頁）；證人即同案被告李吉晉於偵查中證稱：我有看到被告持酒瓶丟過去等語（見偵卷第19頁）；於原審證稱：偵查中所說被告有持酒瓶丟告訴人屬實（原審卷第312頁）。
⒊佐以告訴人於同日2時10分許前往聖保祿醫院就診，經該院診
斷結果，受有右前額部二處裂傷（7公分和3公分）之傷害，並於同日2時10分至3時34分許在該院接受裂傷縫合手術，有診斷證明書（見偵卷第69頁）、急診病歷、傷勢照片可佐（見偵卷第70至76頁、原審卷第277至282頁），自上開傷勢照片（見偵卷第70至76頁）所示告訴人右額部兩處裂傷情狀，與告訴人所述遭被告持酒瓶丟擲攻擊後右額受傷、證人黃健聖前述告訴人遭以酒瓶丟擲後酒瓶碎片割傷右額之情相符，並有證人李吉晉前開證述可佐。
⒋綜上勾稽，堪可認定被告於上開時、地以酒瓶丟擲攻擊告訴
人，導致告訴人頭部受傷之事實。至證人即同案被告吳正強雖於原審證稱：被告只有徒手打告訴人等語（見原審卷第314至317頁）。然其亦為本案共犯，被訴共同殺人未遂罪，要難令其無所保留全盤托出，依告訴人傷勢照片所示裂傷情狀，顯非徒手造成，且與告訴人所指傷勢成因相符，證人吳正強此部分供述憑信性甚低，無足憑採。
㈢公訴意旨認被告係基於殺人之不確定故意，大喊「幹你娘、
給他死」，並持西瓜刀朝告訴人頭部揮砍，持西瓜刀刀柄丟擲，及對告訴人頭部丟擲酒瓶，再由同案被告李吉晉、吳正強持木棒、鋁棒及酒瓶等工具攻擊黃順德，嗣因黃建聖、江明嶺在場勸架及保護黃順德，方使告訴人受有上開右前額部二處裂傷之傷勢而倖免於死。因認被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌，被告則否認有殺人犯意，辯稱：沒有持西瓜刀，沒有殺人犯意等語。經查：
⒈按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，行為人主觀上是
否具有殺人故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊部位、行為時之舉措反應外，尚應觀察行為人與被害人之關係、衝突起因、行為當時所受剌激、下手力量輕重、事後態度及被害人受傷情形等各項因素綜合予以研析，以資認定。
⒉告訴人雖於原審證稱：被告在攻擊前有說「給他死」等語（
見原審卷第154頁），然告訴人於偵查中證稱：被告罵幹你娘機掰，就開始打我；（問：被告他們進來你車行後，有跟你說到話嗎？）就只有說罵幹你娘機掰，就開始打了；（問：被告拿刀砍你的時候有說什麼嗎？）一樣罵三字經；（問：被告拿酒瓶丟你砸你的時候有說什麼話嗎？）他就說幹等語（見偵卷第258頁反面），證人江明嶺於原審亦證稱被告沒有說「給他死」等語（見原審卷第203頁），則被告當場是否有說上開話語，要非無疑；證人即同案被告吳正強、李吉晉亦均供稱未聽到被告有在場喊上開話語等語（見原審卷第58、67頁），是尚難遽認被告有以上開話語顯露其殺人犯意。
⒊依本案事證，被告是否有持西瓜刀朝告訴人頭部揮砍，尚非
完全無疑⑴證人黃順德於偵查中證稱：被告拿西瓜刀砍我，第一下要砍
我的頭，我被黃健聖推開，被告的西瓜刀因而砍到牆壁，導致磚塊缺洞、刀子斷掉，之後被告用刀柄丟我，但沒有丟到等語（見他字卷第115至117頁）；於原審證稱：被告和其他男生共約5、6人到場，印象中有3人拿著西瓜刀，被告對我罵髒話後直接揮刀朝我頭頂砍，黃健聖為了保護我將我推倒，被告砍到我後方的女兒牆空心磚，刀子斷掉，女兒牆留下一個凹痕，所以沒有砍到我，被告刀子砍下來鏘一聲很大聲就在我耳邊，所以我很清楚被告有對我揮刀，刀子斷掉後，刀柄還在張隽馻手上，於是張隽馻拿刀柄丟我；他們離開現場時有留下斷掉的西瓜刀，有在女兒牆下面撿到，也有在車行前面小吃部撿到，我有提供給警方等語（見原審卷第145至187頁）。⑵參諸告訴人所陳告訴狀稱：被告高舉西瓜刀衝向告訴人，在
場之江信翰及黃健聖見狀用身體阻擋被告，與被告發生拉扯，江信翰奪下被告的西瓜刀，被告持桌上的高梁酒朝告訴人頭部連續猛砸，江信翰及黃健聖再用身體阻擋被告，遭到被告搶回西瓜刀，並朝告訴人大力砍下，當時告訴人因為重心不穩而跌倒在地，被告手上的西瓜刀也因此砍到牆壁水泥塊而斷裂（見他字卷第2至3頁），所指西瓜刀先遭旁人搶下乙節，與告訴人前開所述已有不符之處。
⑶證人黃健聖於偵查中證稱：被告到場時有拿一把西瓜刀，其
他人有的是拿棍子，被告要拿刀砍告訴人，從頭上下來，但好像劈到磚塊，刀子斷掉等語（見偵卷第362頁正反面）。
其於原審證稱：（問：被告到場的時候手上有無拿什麼東西？）我記得有拿東西但是什麼忘記了（後改稱）我記得有人拿刀；好像是被告拿刀，我記得長長的，因為我看到有東西就拿在手上拍腳；被告拿手上的刀子要敲黃順德，沒有敲到，我記得好像後面有東西擋住，舉起來沒砍到告訴人，就砍到後面的石磚，好像斷掉，沒注意到有無痕跡；（問：你現在回憶能否確定當天被告來的時候是西瓜刀或棍子？）棍子好像也有吧；（問：被告到底是拿什麼？）這真的太久了，因為當天真的還蠻亂的；被告向告訴人東西是這樣敲下來，好像是刀子，劈到後面的石頭，我面向被告，他劈下來時我就轉身等語（原審卷第226至228、233、236至238頁）。是其於原審改稱忘記拿什麼東西、「好像是被告」拿刀、「好像是刀子」、「好像」也有棍子，已見其含糊其詞、未能確認，非無瑕疵可指，是否足以佐證被告確有持西瓜刀朝告訴人頭部揮砍之行為，即非無疑。
⑷參諸卷附現場矮牆上有一由上而下之疑似劈砍痕跡，有現場
照片可佐（見偵卷第323至324頁），而告訴人所提現場遺留刀刃照片（見偵卷第325頁）僅有拍攝地上一短刀片，該片並非刀尖部位、且未見有刀柄或其他刀身部位，再觀案發後數月經告訴人提出予警之西瓜刀刀柄脫落、刀片斷裂分離為至少4截、刀頭前緣有不平整之碎裂、缺角、刀柄沾有告訴人血跡，有扣案物照片（見他字卷第25至30頁）及新北市政府警察局110年11月19日新北警鑑字第1102242823號鑑驗書（見他字卷第23頁）可稽，是該刀斷裂成5截（刀柄、刀片4截），堪認該刀斷裂時受力部位應非僅1處，倘被告持西瓜刀朝在矮牆前之告訴人由上而下揮砍，因砍到後方矮牆導致西瓜刀斷裂，以前開疑似劈砍痕跡照片（見偵卷第323至324頁）觀之，該痕跡長度非長，僅只1處，堪認僅刀尖前端部位受力，然若僅刀尖部位擊打牆面而受力，何以斷裂分成5截、甚至連遠離刀尖部位之刀柄部位亦斷裂，是扣案西瓜刀如此斷裂之原因，並非無疑。
⑸又證人江明嶺證稱：我沒有看到被告拿刀（見偵卷第332頁、
原審卷第193至197頁）、證人江信翰則否認衝突當時在場(偵卷第332至333頁)、證人李吉晉證稱：被告沒有帶刀械（見原審卷第307頁）、證人即共同被告吳正強證稱：被告沒有帶西瓜刀等語（見原審卷第314至317頁），此外，衝突當時之監視器錄影畫面並未留存（見原審卷第173頁告訴人陳述），扣案西瓜刀經警勘查無指紋跡證，有新北市政府警察局三峽分局111年3月7日新北警峽刑字第1113657631號函附卷可稽（見他字卷第81頁），依前開事證綜合觀之，被告是否確有持西瓜刀朝告訴人頭部揮砍之行為，並非完全無疑，尚難遽行推認被告有此部分行為。
⒋被告固有對告訴人丟擲酒瓶致告訴人受有右前額裂傷，然尚
難遽認其主觀上具基於殺人之不確定故意⑴證人鄭裕豐於偵查中證稱：我當時在經營○○雜貨店。當天我
和江明嶺及幾個朋友在店內小酌，被告突然跑來說○○車行有人找他輸贏，張隽馻要找朋友去挺他等語（見他字卷第110頁背面）；證人江明嶺證稱：我有打電話向告訴人表示被告要去找告訴人輸贏，就是要吵架、打架的意思等語（見原審卷第189至191頁）；告訴人於原審證稱：被告和潘正軒在電話中起衝突，我有聽到他們要輸贏的意思等語（見原審卷第152頁）。依上，堪認被告在電話中與潘正軒起爭執，而有邀集同案被告李吉晉、吳正強等人前往○○車行「拚輸贏」之教訓、傷害告訴人之意。至告訴人雖於偵查及審理中證稱：江明嶺表示張隽馻要來砍我等語（見他字卷第115頁背面、原審卷第146頁），然證人江明嶺於偵查及審理中均證稱其未曾向告訴人表示被告要砍人等語，且當時在○○雜貨店之證人鄭裕豐、在○○車行聽聞潘正軒與被告在電話中起口角之告訴人，起初均係聽聞被告有意「拚輸贏」，尚難認被告前往○○車行已有殺人之犯意。
⑵被告對告訴人丟擲酒瓶致碎片割傷其右額，告訴人因此受有
右前額部二處裂傷（7公分和3公分），業如前述，依告訴人之聖保祿醫院急診病歷（見原審卷第279至281頁）記載，「病患來診為顏面部撕裂傷、擦傷」、「Deep lacerations a
t the forehead」、「2 deep lacerations：7cm and 3cm
at right forehead」、「Laceration without foreign bo
dy of other part of head,initial encouner」（見原審卷第279至281頁），告訴人並因此接受裂傷縫合手術，有上開急診病歷及診斷證明書可稽，是被告所為丟擲酒瓶行為，固傷及告訴人右前額，然告訴人右前額傷勢係遭酒瓶碎片割傷，屬深撕裂傷，復未有其他醫療證據證明告訴人頭部尚因該丟擲行為之力道而受有顱內出血或腦震盪等傷勢、或發生因大量失血致嚴重損害生理機能需緊急輸血之情事；依被告與告訴人間之關係、當日爭執起因、被告丟擲酒瓶攻擊告訴人之手段、下手丟擲之力道、所用工具為酒瓶、告訴人受傷之部位、傷勢之成因係遭割傷及傷勢之嚴重程度等客觀情狀綜合判斷，被告於丟擲酒瓶攻擊時，主觀上是否有殺人之不確定故意，尚有相當之合理懷疑存在；依罪證有疑利歸被告原則，本案尚難遽認被告為此行為時主觀上係基於致告訴人於死之殺人不確定故意，僅足認定被告主觀上係基於傷害之犯意而攻擊告訴人。至告訴人固另指陳被告尚有持酒瓶敲擊其頭部，惟證人黃健聖於偵查中證稱：（問：被告有拿酒瓶砸告訴人的頭嗎？）我當時面對告訴人，當天很混亂，我印象很模糊（見偵卷第362頁反面），未為肯認，且依告訴人所陳：被告還有用另一個酒瓶敲我的頭，用酒瓶敲的就是很痛而已（見偵卷第258頁反面至259頁）、我的天靈蓋後正上方及後腦杓有被砸到但沒有外傷，我後腦算有痛2、3個月，是玻璃瓶砸到但沒破，在聖保祿的時候有幫我擦藥，是說紅腫而已等語（原審卷第148至149、176、178至179頁），是倘認被告有此行為，此部分傷勢亦不明顯而未列在診斷證明書，力道應屬有限，尚不足憑以認定被告有殺人犯意。
⒌公訴意旨復認被告係夥同其他數人持木棒、鋁棒及酒瓶等工
具攻擊告訴人，因認被告主觀上具有共同殺人之不確定故意，然查告訴人證稱：被告也有揮拳打我，我的右眼有瘀青，之後酒瓶、拳頭、棍棒一直打過來，不只一個人打我，變成大亂鬥，全部的人都圍上來，我處於被圍毆的狀態，被打到後面的事情已經記不清楚，無法知道在場的其他人做什麼動作，只記得我一直閃躲，之後有台工程車經過，張隽馻等人以為警察來了就離開現場等語（見原審卷第145至187頁），固堪認被告夥同他人共同圍毆告訴人，然告訴人主要傷勢右前額部二處裂傷傷勢，係被告所為，業如前述，審諸告訴人於原審陳稱：我沒有刀傷、照片所示右眼傷勢是被告揮拳過來時打到的；門牙旁邊本來是裝假牙但是當天被打掉，那是玻璃瓶飛過來打到；臉部細小撕裂傷口是當天被毆打造成、後腦痛2、3個月，醫院有幫我擦藥，是說紅腫而已；脖子比較沒有傷，後腦比較多傷，還有身體也有，可是都沒有很明顯外傷，所以就沒有去管等語（見原審卷第155、174至176、179至181頁），是被告固夥同多人圍毆告訴人，然除前揭診斷證明書明載之右前額部二處裂傷傷勢外，告訴人所受其餘外傷均較輕微，是被告及其率同到場共同圍毆之人並未對告訴人為致命攻擊，自難以被告夥同數人圍毆之行為，即遽認被告主觀上具有殺人之不確定故意，而為不利被告之認定。
⒍綜上所述，依檢察官提出之證據，固可證明被告基於共同傷
害之犯意聯絡，而共同為如事實欄所示傷害犯行（同案被告李吉晉、吳正強共同傷害犯行，本院另行判決），然尚難遽認被告主觀上係基於致告訴人於死之殺人不確定故意，公訴意旨認被告基於殺人故意而為本案犯行，尚非可採。
㈣本案事證明確，被告共同傷害犯行，堪可認定，應依法論科
。
三、所犯法條㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。公訴意旨認被
告以不確定故意係涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌，然依本案證據尚難形成被告於行為當時確有殺人犯意之確切心證，業如前述，依「罪證有疑，利歸被告」之法理，尚難遽以殺人未遂罪責相繩，業如前述，惟因起訴之社會基本事實同一，且本院審理時，業已當庭告知被告可能涉犯傷害罪嫌（見本院卷第252頁），無礙檢察官、被告及辯護人攻擊、防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈡被告與同案被告吳正強、李吉晉、其他到場男子間，就上開傷害犯行間，有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。
四、撤銷改判之理由（即原判決關於被告部分）㈠依本案事證，尚不足以認定被告主觀上係基於殺人之不確定
故意，僅足認定係基於共同傷害犯意，業經論述如前，原審以被告所為係殺人未遂犯行，即有未合，被告上訴否認犯殺人未遂罪，為有理由，爰就原判決關於被告部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因細故糾紛，即夥同
同案被告李吉晉、吳正強等人前往告訴人之車行，共同為本案傷害犯行，足認法治觀念薄弱，且對於社會治安之危害程度不容小覷，應予相當非難；斟酌被告年齡、素行、犯罪動機、目的、手段、其於本案居於主導地位及其參與之情節、告訴人所受傷勢、犯後坦承犯傷害罪、因賠償金額無法達成共識致迄未能與告訴人達成和解，暨被告自述之教育程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見原審卷第346頁、本院卷第96頁），量處如主文第2項所示之刑。㈢按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。被告用以遂行本案傷害犯行之酒瓶，雖為供被告犯罪所用之物，然未據扣案，且並非被告所有，爰不予宣告沒收或追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官盧祐涵提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 11 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 羅郁婷法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 程欣怡中 華 民 國 114 年 11 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277 條傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。