臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第5291號上 訴 人即 被 告 藍予皇選任辯護人 黃重鋼律師
魏士軒律師謝和軒律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第1043號，中華民國113年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第3512號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、藍予皇與徐秉豐（下合稱藍予皇等2人）均知悉具殺傷力之非制式槍枝、制式子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍砲彈藥，未經允許不得持有，竟共同基於非法持有具殺傷力之非制式槍枝、制式子彈之犯意聯絡，先由藍予皇於民國111年12月31日前某時取得可發射子彈具殺傷力之非制式手槍1支（如附表編號一所示）、可擊發具殺傷力之制式子彈12顆（如附表編號二所示）後持有之，藍予皇復於111年12月31日，將槍彈放至當日相約在酒店聚會之友人徐秉豐之隨身包包內，交予徐秉豐代為攜帶、保管，而共同持有之。嗣於112年1月1日7時4分許，藍予皇等2人於酒店聚會結束後，步行至臺北市○○區○○○路0段000號1樓前時，因故與他人鬥毆，經民眾報警，藍予皇見警方即將到場，便自徐秉豐處將裝有槍彈之背包取走，自行逃跑離去，徐秉豐則當場為警逮捕，後於同日（112年1月1日）7時32許，藍予皇返回臺北市○○區○○○路0段000號1樓前，因衣物留有血跡，為警逮捕並當場扣得如附表所示之物。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以核實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。
經查，本判決下列所引供述證據，檢察官於本院準備及審理程序時均同意有證據能力（見本院卷第79、80頁、187頁），而上訴人即被告藍予皇（下稱被告）及其辯護人於本院審理中未爭執證據能力（見本院卷第187頁），本院審酌該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實所引之各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於上開時、地為警扣得具有殺傷力之本案槍彈等情，然矢口否認有何非法持有槍彈之犯行，辯稱：槍彈是徐秉豐所有，當天在發生鬥毆時，徐秉豐將裝有槍彈之背包交給伊並叫伊離開，伊根本不知道裡面有槍彈云云；被告之辯護人為被告辯稱：同案被告徐秉豐一開始就供稱扣案槍枝是放在背包帶至現場，不確定被告是否知悉背包內藏有扣案槍彈等語，事後卻翻異前詞稱其只是幫被告保管槍彈云云供詞前後不一，又然觀之勘驗筆錄被告於案發當日7時8分4秒就消失於監視器畫面，而警車直至7時9分40秒始抵達現場，如果不是受到交通號誌限制都要花兩分鐘才能到達現場，可推知被告離開現場前與警車有相當之距離，因無法察覺警車正在靠近，故被告並非躲查緝才離開現場，只是依照徐秉豐指示將背包拿走，且因徐秉豐當時與他人發生肢體衝突，無暇從將背包從自己身上取下，而請被告從他身上拿走背包，此情亦無違法常理之處，又就被告取回背包部分監視器只拍到被告是背影，沒有明確拍到被告有打開背包並檢查內容物之行為，被告放好背包離開現場後曾有路人經過並打開背包此有原審第193 頁之勘驗筆錄可證，是以縱使監視器有拍到被告疑似拉開拉鍊之動作，亦有可能是被告在拉上已經被他人打開之拉鍊，然此並不能證明被告於拉上拉鍊時有檢查內容物，縱使被告有檢查內容物至多也只能證明被告此時始知悉背包藏有槍彈，本案無法僅憑監視器畫面認為被告查看背包內容物，是以監視器畫面不足以證明被告犯罪，縱使認為離去現場時已經知悉警方正在靠近，然由被告將背包攜帶離開現場，不久候卻又將背包帶回現場一事，亦可證被告完全不知道扣案槍彈藏放於背包內云云。經查:
㈠被告確為警於上開時、地為警當場自身上扣得槍彈，槍彈係
可發射子彈具殺傷力之非制式手槍、可擊發具殺傷力之制式子彈等節，為被告所是認（見原審卷第61頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、臺北市警察局槍枝性能檢測報告、初步檢視照片、內政部警政署刑事警察局112年4月12日刑鑑字第1120004909號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第65至88頁、第185至189頁），此部分事實，首堪認定。
㈡被告確有與證人徐秉豐共同非法持有非制式手槍：
⒈證人徐秉豐於偵查中證稱：槍彈是被告於111年12月31日在其
新北市○○住處時放至伊的包包內的，被告叫伊背著，說如果到酒店有發生什麼事情，或被警察抓的話要伊擔，要跟警察說槍是伊的，包包是伊的，但是上開槍彈是被告裝進包包的等語（見偵查卷第225至226頁），並於原審審理中陳稱：被告叫伊出門時就幫他拿包包，因為伊算是被告的小弟，伊就幫被告拿包包等語（見原審卷第102頁）。
⒉觀諸臺北市○○區○○○路0段000號1樓前之街道監視器影像畫面
（檔案名稱：「2023_1_1上午(UTC+08_00）06_56_59」），影像時間（下同）112年1月1日7時3分許，被告從畫面左上方一前一後走出，被告走在前方，徐秉豐揹著背包走在被告後方，其後被告開始與站在路邊之第三人鄧智鴻互看，徐秉豐並有伸手護住被告之動作，被告突然出拳攻擊鄧智鴻，徐秉豐在旁協助被告攻擊鄧智鴻，鄧智鴻回擊，被告藍予皇等2人、鄧智鴻當街開始互毆，後續被告藍予皇等2人、鄧智鴻持續爭執，徐秉豐以右肩背著包包，被告開始多次、大力將包包自徐秉豐身上拉下，被告成功自徐秉豐身上拿走包包後，快速從斑馬線上奔跑繞過紅綠燈標誌，消失於畫面，後續警方旋即到場，徐秉豐留在現場（見原審卷第190至192頁），有原審勘驗筆錄、截圖畫面在卷可稽（見原審卷第189至193頁、第197至217頁），可知係被告與徐秉豐走在路上時，係由徐秉豐走在被告後方，並揹著包包，其後在被告突然對鄧智鴻不滿而出手攻擊鄧智鴻之際，徐秉豐亦均係在保護被告、協助被告，後續被告在鬥毆過程中，見警員即將到場，旋即大力拉扯徐秉豐身上之包包，要將徐秉豐身上之包包扯下，被告順利扯下徐秉豐身上之包包後立刻逃跑，將徐秉豐留在原地接受警方盤查等節，核與徐秉豐證述係被告要求其揹著包包、被告要求徐秉豐遇到警察要幫被告擔下罪責乙情相符，應堪採信。
⒊再觀諸臺北市○○區○○路0段00巷00號商家外之監視器影像畫面
（檔案名稱「QNPP6758.mp4」、「RQNF5297.mp4」），於影像時間（下同）112年1月1日7時6分49秒時，被告揹著包包走向畫面左上方之花圃區，稍作停留，於同日7時7分2秒時，被告將包包放置花圃中，並連續用腳踢包包數下，將包包踢至旁邊花圃內花草盆前方後離開，又至同日7時14分30秒時，被告返回花圃區，被告並撿起地上的包包，檢查包包內容物後，再次朝畫面正上方離去，此有原審勘驗筆錄、截圖畫面在卷可稽（見原審卷第189至193頁、第197至217頁），可知被告在從徐秉豐處取下包包逃跑後，後續逃至附近大樓花圃區，便將包包藏匿至大樓花圃區之盆栽內離開，數分鐘後又將包包取出並確認本案包包內物品，而由被告藏匿包包、確認包包內物品之舉動以觀，益證被告確實知悉包包內之物品係槍彈，屬違禁物，堪認被告客觀上有非法持有上開槍彈之行為，主觀上亦確有非法持有本案槍彈之犯行甚明。
㈢被告雖辯稱：徐秉豐前後證詞差距甚大，不可採信，本案是
當徐秉豐將裝有槍彈之背包交給伊並叫伊離開，伊根本不知道裡面有槍彈，如果伊知道有槍彈怎麼可能會回到現場讓警察盤查逮捕云云。惟查：
⒈證人徐秉豐固曾先於警詢中、偵查中陳稱：槍彈係伊所有，
包包係伊在鬥毆過程中交給被告云云（見偵查卷第29至31頁、第132頁），然證人徐秉豐後續已明確證稱：其係因擔任被告小弟，被告要其擔下罪責，始為前開陳述，而以徐秉豐後續之證述，核與前開監視器影像畫面較為相符等節，亦如前述，堪認證人徐秉豐後續偵查中所為：係被告交付上開槍彈保管之證述應較為可信。
⒉再查，由前開監視器影像畫面勘驗結果可知，徐秉豐並無將
包包交付給被告之動作，而是被告自行將包包自徐秉豐身上用力扯下後逃跑，是被告辯稱係徐秉豐將包包交付給伊云云，顯與前開客觀事證不符。
⒊又被告從徐秉豐處取下包包逃跑後，旋即將包包藏於花圃內
，並有打開包包確認內容物之動作，是被告辯稱不知包包內容物為何云云，委屬無據。況犯罪行為人於鬥毆現場逃跑後，為確認警方查緝情形、確認共犯狀況、確認傷者狀況或為消滅證據等原因而返回現場之情形，亦無何與常情不符之處，是被告辯稱：由伊返回現場之舉動可證明伊不知悉包包內容物云云，亦屬無據。
㈣綜上所述，被告所辯均不可採，本案事證明確，被告犯行堪
予認定，應依法論科。至被告之選任辯護人於本院準備程序請求勘驗臺北市○○區○○○路0段000號之監視器影像畫面及大安路1段75巷21號之監視器，然原審業已勘驗上開監視器畫面，並製作勘驗筆錄及截圖在卷可查（見原審卷第189至193頁、第197至217頁），被告之辯護人徒因對被告不利而爭執勘驗結果，難認有再度勘驗之必要性，附此敘明。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法
持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
㈡被告與徐秉豐2人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈢而按非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益
，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第2121號判決意旨參照）。是被告雖同時非法持有如附表編號二所示之12顆子彈，應屬單純一罪，而不以持有子彈數量成立數罪。又被告係於同一時、地收受如附表編號一、二所示之槍彈，屬一行為而同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。
三、上訴駁回之理由㈠原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4
項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項等規定，並審酌被告所犯非法持有槍彈之犯行，造成社會治安危害甚鉅，實有不該，值得非難。又審酌被告非法持有槍彈之時間長短、數量、動機、目的等犯罪情節，並審酌被告矢口否認犯行，犯後態度惡劣，考量被告有毀棄損壞、違反毒品危害防制條例、傷害、妨害秩序等前科，素行非佳，及考量被告自述為高中肄業、先前從事理髮廳工作、無需要扶養之人（見原審卷第323頁）等一切情狀，量處有期徒刑6年，併科罰金新臺幣6萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並說明扣案如附表編號一、二所示之槍彈，經鑑定為可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍，及可擊發具殺傷力之制式子彈，自屬違禁物，是如附表編號ㄧ所示之非制式手槍、如附表編號二所示剩餘之8顆制式子彈，均應依前開規定宣告沒收之。至如附表編號二所示之制式子彈，業經試射其中4顆，該4顆制式子彈已因試射而失其效能，非屬違禁物，應不予宣告沒收，又扣案如附表編號三所示之彈簧刀，無證據證明與本案被告非法持有非制式手槍、子彈犯行有何關聯，亦非違禁物，爰不宣告沒收等情，原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：據證人徐秉豐於警詢之供述可知，扣案
槍枝本為徐秉豐之父徐智賢所有，嗣後轉由徐秉豐持有，徐秉豐更自行購買彈藥試槍，且隨身攜帶扣案槍彈以防身，並於案發當日攜帶扣案槍彈與不知情之被告見面，詎料徐秉豐於偵查中改稱：槍彈是被告的等語，與徐秉豐自己先前之供述顯有重大出入，且檢察官或徐秉豐自己亦未提出任何足以擔保其供述憑信性之積極證據，難保徐秉豐係為獲取槍砲彈藥刀械管制條例第18條減刑規定之適用，始栽贓被告為其扣案槍彈之來源，故徐秉豐前開對被告不利之單一指訴，應不足採。背包自始即在徐秉豐身上，而被告確實係受徐秉豐之指示，將背包帶離警方盤查現場，且由於徐秉豐當時與訴外人鄧智鴻甫發生激烈衝突，雙方正處於緊張之對峙狀態中，是徐秉豐無暇主動將背包交予被告，而係由被告將背包自徐秉豐身上取走，乃屬合乎常情之事；詎原判決卻據此即認被告答辯不可採，似有違誤，又監視器畫面僅拍攝到被告取回上開背包後，背對監視器之晝面，且勘驗筆錄所引用之圖十八，亦僅顯示被告之背影，再者被告亦於原審時就勘驗結果表示「我沒有藏包包，而且我也沒有檢查包包的内容，如果我有的話，我還會回去讓警察抓嗎。」等語之意見，是以，前揭監視器畫面及圖十八均無法證明被告取回上開背包後曾打開檢查内容物，即 「不應」認定被告取回上開背包後曾打開檢查内容物，從而推論被告知悉背包内裝有扣案槍彈；惟原判決為相反之認定，卻未說明其如何僅從被告之背影辨識出被告曾有打開背包並檢查内容物之行為，容有認定事實不依證據及判決理由不備之違誤，縱使認為被告取回背包後曾檢查内容物，然此至多僅能證明被告於取回背包「後」始知悉内藏形狀似槍彈之物，不足以證明被告當下已知悉該等物品確實為搶彈且具殺傷力；再被告取回背包後旋即將之帶回給徐秉豐，此種「短暫持有」之行為並非槍砲彈藥刀械管制條例所規範之「持有」行為，由被告將上開背包攜回警方盤查現場之情節以觀，可知被告並不知道上開背包内藏有扣案槍彈，然原判決卻謂被告逃跑後返回現場之常情係為「消滅證據」，是被告攜帶上開背包返回現場之情形無何與常情不符之處，故被告之答辯不可採、共犯徐秉豐不利被告之供述較為可採云云 ，似有認定事實不依證據及判決理由矛盾之違誤云云。惟查：被告確有非法持有非制式手槍罪、非法持有子彈罪及其所辯不足採之理由，均詳述如前。
被告上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，或純粹其個人主觀上對法院量刑之期盼，均無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃珮瑜提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 29 日
刑事第九庭審判長法 官 潘翠雪
法 官 商啟泰法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇柏瑋中 華 民 國 114 年 4 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表（民國）： 編號 物品 數量 扣案經過 備註 一 非制式手槍（含彈匣） 1把 臺北市政府警察局大安分局112年1月1日附帶搜索扣得（偵字卷第65至79頁） 槍枝管制編號0000000000，非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，具殺傷力 二 制式子彈 12顆 9×19mm制式子彈，試射其中4顆，均可擊發，具殺傷力，餘8顆 三 彈簧刀 1把 -