臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第5295號上 訴 人即 被 告 詹大慶
選任辯護人 江榮祥律師(法扶律師)上 訴 人即 被 告 張育銓選任辯護人 陳建維律師(法扶律師)上列上訴人即被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第1459號，中華民國113年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第40108號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、詹大慶、張育銓均明知非經中央主管機關許可，不得持有槍砲彃藥刀械管制條例列管制具殺傷力之非制式手槍及子彈，並明知火藥是爆裂物之主要組成零件，未經許可，不得持有。詎詹大慶基於持有具有殺傷力之改造手槍、子彈、爆裂物主要組成零件之犯意，於民國111年11月29日前之某日，以不詳方式取得如附表編號1所示改造手槍1枝，及如附表編號
3、6所示子彈2顆、如附表編號12所示火藥1包，而非法持有本案槍彈及火藥。嗣詹大慶因經濟所需，興起販售上開槍彈之意，而張育銓於111年11月29日執行觀察勒戒出所，詹大慶乃於111年11月29日至111年12月1日某時，將上開槍彈及火藥交付張育銓，請其代為販售，張育銓即於該時起與詹大慶共同基於未經許可，非法持有非制式手槍、子彈、爆裂物主要組成零件之犯意，為詹大慶兜售本案槍彈及火藥，並將該等物品藏放於其臺北市○○區○○路000號13樓之1住處（下稱本案房屋）而與詹大慶共同持有之。嗣於111年12月10日7時35分前之某時，詹大慶要求張育銓將本案槍、彈及火藥藏放在臺北市○○區○○路000號13樓之1地下1樓70號停車格（下稱本案停車格），張育銓遂於同日7時36分許將本案槍、彈及火藥藏放在本案停車格後方雜物堆。嗣經警於111年12月11日11時53分許在新北市大漢橋下停車場逮捕詹大慶後，帶同詹大慶於111年12月11日中午12時30分許在本案停車格扣得如附表所示之物，及於同日13時2分許持臺灣臺北地方法院核發之搜索票（111年度聲搜字第1793號）搜索本案房屋，扣得張育銓所有之手機，在手機內採證發現本案槍枝照片、相關通訊軟體對話紀錄，並調閱社區電梯監視器錄影而查知上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力㈠上訴人即被告詹大慶及其辯護人固爭執本案各該證人於警詢
之證述、被告詹大慶於警詢及偵查中之供述（見本院卷第19
0、353至354頁）之證據能力，然本判決並未引用上開證據資料作為認定被告詹大慶犯罪事實之證據，自毋庸論述說明其證據能力。
㈡本判決下列引用其餘供述證據之證據能力，檢察官、被告詹
大慶、上訴人即被告張育銓及其等辯護人於本院準備程序均未爭執（見本院卷第190、204頁），迄至本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈢本件如附表所示之物及衍生之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄
表、鑑定報告、扣案物照片等，均有證據能力被告2人及其等辯護人均主張警方違法搜索本案停車格，因而扣得如附表所示之槍彈、火藥，屬違法搜索所得，不得作為認定被告2人犯行之證據，而扣得本案槍、彈及火藥後所衍生之證據，依據毒樹果實理論，亦均無證據能力云云（本院卷第61至63、195頁）。
⒈本案扣得如附表所示有違法搜索之情⑴按搜索分為要式或稱有令狀搜索，及不要式或稱無令狀搜索
，前者乃指刑事訴訟法第128條所指搜索應使用搜索票，並應記載①案由、②應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物、③應搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄、④有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨，並由法官簽名之情形；後者指刑事訴訟法第130條之「附帶搜索」、第131條第1項之「逕行搜索」、第131條第2項之「緊急搜索」及第131條之1之「同意搜索」等4種情形。所謂違法搜索，包括未具備不要式搜索之情況下，無搜索票而為搜索；搜索票欠缺法定形式，例如未載案由、對象或處所；非由法官所核發；對非搜索票上所載對象及處所所為之搜索；逾時搜索；不合法之夜間搜索、依同法第131條第1項、第2項之規定搜索執行後未陳報該管法院，及搜索之後離開現場始製作搜索筆錄等情形在內。
⑵查臺北市政府警察局大安分局於111年12月8日14時10分許經
檢察官許可後，向法院聲請核發搜索票並經核准，該搜索票之內容為：「案由：妨害自由等」，「有效期間：自111年12月11日6時0分起至111年12月16日24時0分止」，「受搜索人：詹大慶」，「應扣押物：一、應查扣有關涉竊盜、妨害自由、傷害等有關之證物（含手機、監視器等）。二、其他應扣押物。」，「搜索範圍：①處所：臺北市○○區○○路000號13樓之1頂樓加蓋夾層之建築物即該建築物延伸之陽台、鞋櫃等附屬設備。②身體：受搜索人及其他在場之人；③物件：
犯嫌之隨身物件。自小客車0000-00號、000-0000號；④電磁紀錄：手機、監視器等電磁紀錄」等情，有原審111年度聲搜字第1793號搜索票附卷可稽（見偵卷第89頁；聲搜卷第6、75頁）。嗣警方於111年12月11日11時50分許，在新北市大漢橋下停車場逮捕被告詹大慶，即於同日12時30分許持原審111年度聲搜字第1793號搜索票帶被告詹大慶至本案停車格執行搜索，並在本案停車格後方之雜物堆內扣得如附表所示之物等情，業據證人即本案執行員警張○豪於原審審理時證述明確（見原審卷一第361頁），並有臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄暨附件扣押物品目錄表與扣押物品收據在卷可考（見偵卷第91至97頁）。是本案停車格並非上開搜索票記載之受搜索範圍，復查無警方有得本案停車格所有權人即被告張育銓，或停車位使用權人即被告詹大慶同意搜索之紀錄；從而，警方既非依搜索票而為搜索，又無得被告2人同意搜索之情形，則警方對於上開停車格搜索，尚難認係合法。⑶證人張○豪於原審審理時雖稱：實務上，警方執行搜索時，會
將停車位認定成住處的附屬設備，過去都是以這樣的模式去聲請搜索票，在我參與的案件當中，我沒有看過有在搜索票上寫上特定編號的停車格；我在從警的教育訓練中也沒有受過搜索票聲請書製作的訓練，都是依循學長指示與前案製作方式製作等語（見原審卷一第360、369、377頁）。惟其亦證稱：我在要搜索前就有先跟總幹事確認過，並且有到現場調監視器，那時候有調到被告詹大慶將車輛停在本案停車格的畫面；我有向總幹事詢問過本案停車格是誰在用，以及有沒有出租的情況，總幹事向我表示是大樓13樓住戶在使用，沒有出租給他人，並且出示使用名單和對應車位表給我看，確定是大樓13樓住戶所使用的等語（見原審卷一第359頁）。可知證人張○豪在聲請搜索票前明確知悉被告詹大慶使用之特定停車格，卻基於過往之慣例而未將本案停車格載於搜索票聲請書上，縱其稱過往慣例就是將停車格認定為附屬設備，然此種慣例既無法律明文，則不應拘束法院對搜索票搜索範圍之認定。此外，上開搜索票搜索範圍記載「建築物延伸之陽台、鞋櫃等附屬設備」，所記載之附屬設備係列在「建築物延伸之陽台、鞋櫃等」，故可知陽台、鞋櫃為例式項目、附屬設備則為概括項目，而例式項目係從概括項目範圍內抽出，故概括項目之事項必與例示項目事項性質相類，而停車格具獨立性，與前揭陽台、鞋櫃常附隨於建築物之特性迥異，可知原審111年度聲搜字第1793號搜索票上所載之附屬設備應不包含本案停車格，是本案之搜索應屬違法搜索。⒉上開違法搜索取得之附表所示之物，及搜索扣押筆錄、扣押
物品目錄表、鑑定報告、扣案物照片等衍生證據均有證據能力⑴按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非供述證據之過程違背法定程序，因證物之型態並未改變，故認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而不予排除，自不能指為違法，此有最高法院92年度台上字第4455號判決意旨可按。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力，最高法院分別著有93年台上字第664號及96年度台上字第5184號判決意旨可資參照。
⑵本件警方雖有搜索票，然本案停車格並非上開搜索票記載之
受搜索範圍，警方對本案停車格執行搜索，扣得如附表所示支槍彈等物，所執行之搜索核屬違法搜索，因此取得之證據即本案扣得之槍彈及衍生所得之鑑定書、扣等證據均屬實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，故須依刑事訴訟法第158條之4之規定認定其證據能力，爰依前揭所舉標準，權衡判斷如下：
①違背法定程序之程度
被告張育銓上訴意旨固主張扣案槍彈係由證人即員警張○豪違法搜索停車格後方雜物堆箱子內之鐵盒內所扣得，並非目視或有其他任何客觀情狀可以得知內有得扣押之物，足見違法搜索情節實屬嚴重，並非原審所認瑕疵尚屬輕微等語（見本院卷第67頁）。
⓵然本案緣起於另案告訴人藍○傑於111年11月15日向臺北市政
府警察局大安分局報案，表示其於111年5月11日在其住處遭被告詹大慶等人持槍、手指虎，對其拘禁、毆打並拿走其財物，損失金額達300萬元而報警處理，臺北市政府警察局大安分局循線查悉被告詹大慶居住在本案房屋，並且其所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車確實停放在本案停車格，是臺北市政府警察局大安分局乃檢具被害人筆錄、勘查本案房屋、本案停車格之情形、被告詹大慶車輛停放在本案停車格之照片等資料，於聲請書記載被告詹大慶涉嫌與他人使用「槍托」毆打告訴人藍○傑(見聲搜卷第9頁)、為查明被告詹大慶涉嫌妨害自由等相關事證、查扣另案告訴人藍○傑遭竊贓物、該案「犯罪工具」（見聲搜卷第13頁）等，向法院聲請核發前開搜索票，並於111年12月11日12時30分許前往本案房屋執行搜索各節，有另案被害人藍○傑警詢證述、證人即執行員警張○豪於原審審理時之證述（見聲搜卷第16至18頁；原審卷一第365至367頁）可稽，復有原審111年度聲搜字第1793號影卷可憑，堪認警方發動搜索被告詹大慶及其暫住之本案房屋及本案停車格，係屬有因。從而，員警已有合理依據懷疑有槍枝藏在被告詹大慶使用之本案停車格，並已於聲請搜索票時檢具被告詹大慶車輛停放在本案停車格之照片（聲搜卷第11頁下方照片）予法院，並獲原審法院核發上開搜索範圍記載「建築物延伸之陽台、鞋櫃等附屬設備」之搜索票；佐以證人張○豪於原審證稱：實務上停車位是住戶所有，是他的附屬設施，如果停車位是住戶所有的話，我們就會在搜索票聲請書上的搜索處所部分記載為附屬設施等語（見原審卷一第360頁），是警方事前已勘查本案停車格蒐證，檢具勘查本案停車格之相關事證，向法院聲請搜索票獲准，僅係誤認本案停車格應屬於本案搜索票搜索範圍所列本案房屋建築物延伸之附屬設備，因而對本案停車格實施搜索，難謂其違背法定程序之程度已臻重大。⓶被告張育銓上訴意旨復舉證人張○豪證稱：（問：搜索票聲請
書上有無提到槍枝？）沒有；（問：沒有向法官表示有槍砲需要扣押，只是用妨害自由、竊盜名義去申請扣押藍○傑有關財物？）我們沒有向法官說要搜索槍枝（見原審卷一第36
5、366頁）等語，因認扣案槍彈、火藥並非針對搜索票案由所為之搜索扣押之物，而係屬非法之另案扣押；員警對車位及雜物堆非法搜索為第一次違法，而所扣押之槍彈火藥係另案扣押之第二次違法，應絕對無證據能力云云（本院卷第63、65頁）。然搜索票聲請書上已記載被告詹大慶涉嫌與他人使用手指虎、「槍托」、未開封之武士刀毆打告訴人藍○傑(見聲搜卷第9頁)、為查明被告詹大慶涉嫌妨害自由等相關事證、查扣另案告訴人藍○傑遭竊贓物、該案「犯罪工具」（見聲搜卷第13頁）等，聲請搜索，聲請書應扣押之物欄位載明「關涉竊盜、妨害自由、傷害等有關本案之證物」（見聲搜卷第5頁），可見聲請書上雖未特意在應扣押之物欄列舉槍枝，惟業將應扣押之物以上開概括方式陳明，而已涵蓋包括槍枝在內之相關犯罪工具。佐以證人張○豪證稱：我們主要是要搜索被害人藍○傑的財物，但是藍○傑說詹大慶有違禁品，就是槍枝，我們有預想到除了財物之外，可能會有槍枝；當時除了要搜索財物外，還有槍枝，因為藍○傑的筆錄中有表示詹大慶有拿槍枝與刀械，本案槍枝是屬於本案的應扣押物品等語（見原審卷一第365至366頁），堪認辯護人所舉前開證人張○豪之證述無非僅係表明未在應扣押物欄特別「列舉」槍枝之旨。是警方扣押本案槍彈，並未逸脫為調查蒐證調查妨害自由案件、查扣該案可能之犯罪工具之範圍，仍屬搜索票所列應扣押物範圍，被告前開辯解，並非可採。
②違背法定程序時之主觀意圖
承前，警方事前檢具勘查本案停車格之相關事證，向法院聲請搜索票獲准，僅係誤認本案停車格應屬於本案搜索票搜索範圍所列附屬設備，而對本案停車格實施搜索，自難認警員之搜索行為係出於惡意。
③違反法定程序時之狀況
查警方事前即知被告詹大慶可能持有槍枝，甚至駕駛車輛之袁大鈞還開車衝撞警方，嗣警方原欲持搜索票先搜索本案房屋，然因調閱監視器後發現本案房屋內尚有多人，為避免打草驚蛇，故先將被告詹大慶帶至本案停車格執行搜索，此經執行員警張○豪證述明確（見原審卷一第361頁），佐以前開另案告訴人藍○傑警詢證述，足見警方為搜索之時被告已有槍砲嫌疑之情況存在，且被告詹大慶當時已得悉警察偵查作為，倘警察未及時搜得扣案如附表所示之槍、彈等物，則被告詹大慶或張育銓（被告張育銓知悉盒內裝有本案槍彈等情，詳如後述）勢必迅急將槍、彈等物遷至他處藏放，增加警察偵辦蒐集證據之難度。審諸持有槍枝對公眾安全之危險性甚高，且當時情況，顯存有調查持槍妨害自由犯罪保全證據之急迫性，警察逕予搜索上開停車格，實有緊急且不得己之情形，違法搜索扣得本案槍彈情節難謂嚴重。
④侵害被告權益之種類及輕重
警方扣得藏放本案槍彈盒子之地點為堆放於本案停車格（被告張育銓所有、詹大慶使用）之雜物堆櫃內，且係以工具撬開該箱，此經證人張○豪證述在卷，雖已侵害被告2人之隱私、財產權，然該處仍屬社區公共場所空間，究非私人住家可比擬，被告2人將私人物品堆置於社區地下停車場之公共場所，其隱私及財產權受保護之程度自與置於以門扇與外界隔絕之私人建築物內不同，況警方事前已檢具勘查本案停車格之相關事證，向法院聲請搜索票，僅係誤認本案停車格應屬於本案搜索票所列搜索範圍，相較於對人身違法搜索或貿然侵入私人住家違法搜索，本案侵害程度尚非嚴重。⑤犯罪所生之危險或實害
該次因而查獲如附表所示之槍、彈及火藥，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可憑（見偵卷第91至97頁），衡諸該違法搜索所扣押之物非屬供述證據，具有高度不可變性，可信度極高；本案係違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件，被告2人所犯為共同持有非制式槍彈之行為，而槍彈具有極大殺傷力，又為違禁物，其等共同持有槍枝之犯罪對社會有重大之危險；被告2人所持有具殺傷力之槍彈，均可輕易對人體造成莫大傷害，且立法政策上認此種犯行除具有高度不法內涵外，更含有強烈危及公眾生命、身體及安全之公共利益性質。
⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果
衡諸本案個案情況係警方事前已檢具勘查本案停車格之相關事證聲請搜索票，僅係誤認本案停車格應屬於本案搜索票所列搜索範圍，並非員警惡意強行違背被告意志執行違法搜索，若本案禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果未必為佳。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性
如前所述，員警已檢具另件涉嫌持槍妨害自由案之告訴人筆錄及勘查本案停車格之相關事證聲請搜索票，已有合理依據懷疑槍枝藏在被告詹大慶使用之本案停車格，如於搜索票聲請書除記載本案房屋之附屬設備、被告詹大慶使用車輛外，尚明載本案停車格，經獲准核發搜索票及於搜索時發現本案槍彈、火藥之必然性極高。
⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度
被告2人被訴罪名為非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，倘扣得之本案槍彈、火藥及衍生證據不能作為本案證據，自難認被告所為成立該罪，是以，扣得之本案槍彈、火藥及衍生證據足堪作為被告2人涉有非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之重要物證，進而警方違法搜索顯對被告訴訟上之防禦生有重大不利益之影響。
⑶綜上各情，警員之搜索行為，客觀上存有保全證據之急迫性
，且本件個案情況並非警員惡意違法搜索，若禁止扣案之本案槍彈、火藥作為本案證據，對於預防將來違法取證之效果有限，被告2人共同持有扣案本案槍枝並有對外兜售之行為（詳後述），其等行為對於公眾安全及社會治安所生危險性甚高，權衡本案未依規搜索之情節及被告持有槍彈犯罪所侵害法益程度、被告2人個人基本人權之保障及社會安全之維護，並基於比例原則及法益權衡原則，綜合考量上開因素後，認無禁止前揭搜索所扣案如附表所示之槍彈、火藥等物，及衍生證據諸如鑑定書、搜索扣押筆錄、搜索扣押目錄表、扣案物照片等證據，即均具有證據能力，而得採為本案之證據。被告2人及其等辯護人主張應排除此部分證據之證據能力，均非可採。
㈣扣案被告張育銓所有之手機及衍生之證據如手機內照片、通
訊軟體對話紀錄等被告張育銓及其辯護人主張依臺灣臺北地方法院111年度聲搜字第1793號搜索票所載，受搜索人為詹大慶，搜索範圍雖有載明在場之人之身體，且有記載手機、監視器等電磁紀錄，然而被告張育銓既非該搜索票上所載之受搜索人，從而被告張育銓之手機自非該搜索票之搜索範圍，且客觀上顯非犯罪之物，自不得搜索扣押，警方違法搜索扣押被告張育銓手機，故被告張育銓所有之手機、手機內照片、通訊軟體對話紀錄、大安分局函覆原審之扣案證物照片、監視器畫面翻拍照片等證據均係違法搜索取得之證據及衍生之證據，均無證據能力等語（見本院卷第221、223頁）。查：
⒈依111年度聲搜字第1793號卷內偵查報告及所附另案告訴人藍
○傑筆錄所載（111年度聲搜字第1793號卷第7至13、16至20頁），被告詹大慶涉嫌111年5月11日妨害自由等罪嫌，該案被害人於警詢指稱被告詹大慶率數人持槍、以槍托敲被害人頭部、被告詹大慶涉嫌持槍並交槍給同案犯嫌，由同案犯嫌以槍指著被害人等情（111年度聲搜字第1793號卷第18頁），警方為查明詹大慶涉嫌上開妨害自由、傷害等相關事證、查扣「犯罪工具」（111年度聲搜字第1793號卷第13頁），檢具相關資料，向原審法院聲請搜索，有上開聲搜卷宗影本可稽。
⒉依卷附臺灣臺北地方法院111年度聲搜字第1793號搜索票所載
（見偵卷第89頁），搜索票記載「案由：妨害自由等」、「受搜索人：詹大慶」，「應扣押物：一、應查扣有關涉竊盜、妨害自由、傷害等有關之證物（含手機、監視器等）。二、其他應扣押物。」，「搜索範圍：①處所：臺北市○○區○○路000號13樓之1頂樓加蓋夾層之建築物即該建築物延伸之陽台、鞋櫃等附屬設備。②身體：受搜索人及其他在場之人；③物件：犯嫌之隨身物件。自小客車0000-00號、000-0000號；④電磁紀錄：手機、監視器等電磁紀錄」，嗣經警於同日出示該搜索票，在本案房屋，以在場人即被告張育銓為受執行人（搜索扣押筆錄受執行人身分欄勾選其為扣押物所有人及扣押物持有人），認為發現應行扣押物，而扣押現場iPhone手機1支（被告張育銓所有），有大安分局搜索扣押筆錄及所附扣押物品目錄表（見偵卷第99至103頁）附卷可稽。
⒊審諸警方為查明被告詹大慶前案涉嫌持槍而為妨害自由案件
之事證，而發動本次搜索，對本案房屋之建築物處所及在場人被告張育銓身體實施搜索，因而扣得iPhone手機1支（被告張育銓所有），而該手機內經採證亦發現與槍枝有關之通訊軟體對話紀錄、被告詹大慶持有之本案槍枝照片（詳後述），被告張育銓上開手機確屬可能關涉被告詹大慶前開妨害自由等案之證物，警方搜索扣押上開手機，經核並未逾越上開搜索票之搜索範圍及應扣押物範圍，自屬合法而有證據能力。從而，上開手機衍生之手機內照片、通訊軟體對話紀錄亦有證據能力。至大安分局函覆原審之扣案證物（槍彈、裝槍彈之盒）照片，並非扣押被告張育銓手機而衍生之證據，而此部分扣案槍彈照片，有證據能力，已詳如前述。
⒋大安分局函覆原審之113年12月10日社區電梯監視器畫面翻拍
照片（參原審卷一第330至331頁），係警方為偵辦本件槍彈案件蒐證而依職權向社區調閱，並將監視器畫面翻拍，取得該錄影畫面及衍生照片證據之程序並無未有違背法律之規定，亦無任何以不法方法取得之情形，亦非扣押被告張育銓手機而衍生之證據，上開錄影及照片與本件待證事實具有關聯性，自有證據能力。㈤本判決其餘所援引之非供述證據，無證據證明係公務員違背
法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告2人均否認有何非法持有槍、彈及火藥之犯行，被告詹大慶辯稱略以：本案槍彈不是在我住處搜到，槍枝上面也沒有我的指紋等語。辯護意旨略以：警察鑑識本案槍彈，僅發現被告張育銓的DNA，並未發現被告詹大慶的指紋及DNA；被告詹大慶不認識證人謝承浩，更不可能在其面前展示槍枝，本案槍彈確非被告詹大慶所有；由證人陳能清證述親眼見到被告張育銓展示扣案槍枝並詢問購買意願，監視器錄影顯示被告張育銓自己去藏放槍彈，及本案槍彈有被告張育銓DNA的證據，本案槍彈應係被告張育銓所有；本案起源於藍○傑報案，然該案業經檢察官作成不起訴處分，被告詹大慶並無取得及持有槍彈之理由等語。被告張育銓經合法傳喚未於本院審理程序到庭，依其於原審及本院準備程序所述，其辯稱略以：本案槍彈及火藥都是被告詹大慶所有的，被告詹大慶在111年12月10日拿給我本案槍彈及火藥，要我拿去放在本案停車格，但我根本不知道盒子裡面是什麼東西等語。辯護意旨略以：本案槍、彈及火藥係被告詹大慶所有，被告詹大慶先前雖有帶本案槍彈至本案房屋給被告張育銓觀看，但在111年12月10日係被告詹大慶拿了一個盒子給被告張育銓要其放到本案停車格，這個盒子外層是紙盒內層是鐵盒，被告張育銓完全不知道裡面是什麼東西，僅係單純應被告詹大慶要求將該盒子拿到本案停車格；扣案槍彈固然有被告張育銓之DNA，係因被告詹大慶曾經出示本案槍彈給被告張育銓，被告張育銓因好奇而碰觸及拍照，但不得以此反推被告張育銓於放置黑色盒子到本案停車格時，知悉盒內物品為何，而與被告詹大慶有何共同持有或寄藏本案槍彈之行為等語。
經查：
㈠被告詹大慶於111年12月11日11時53分許為警於新北市大漢橋
下停車場逮捕後，警方帶同被告詹大慶至本案停車格，當場查扣本案槍彈及火藥；又本案槍彈及火藥經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認具有殺傷力，及在扣案子彈中檢出被告張育銓及證人謝承浩之DNA等情，有臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄暨附件扣押物品目錄表與扣押物品收據、臺北市政府警察局實驗室案件編號1111213001C25號鑑定書、如附表「證據及出處」欄所示之證據可參（見偵卷第91至97頁、第249至255頁），是此部分事實首堪認定。
㈡被告詹大慶持有本件槍彈、火藥⒈證人即同案被告張育銓於偵訊時稱：本案停車格是我所有的
，在停車格後方查獲的槍彈是被告詹大慶要我拿下去放的，停車格後方有放櫃子，櫃子沒鎖，但我有用布蓋著，我在拿的當下覺得盒子很重等語（見偵卷第200至202頁）；於原審審理時證稱：被告詹大慶在警察來的前一天晚上要離開我家的時候，因為他當時抱著狗，所以沒有手可以再拿這個盒子，被告詹大慶告訴我要將盒子放在本案停車格的那堆雜物堆內的櫃子裡，他說他晚一點會來拿走，所以我就放在櫃子裡，放完我就上樓等語（見原審卷一第427頁），均一致證稱：本案槍彈係依被告詹大慶指示放置於本案停車格內等語。⒉稽諸本案房屋電梯監視器錄影翻拍照片，亦顯示被告詹大慶
抱著狗與友人搭乘一部電梯、被告張育銓持黑色盒子與證人顏忠鋒搭乘另一部電梯下至1樓，被告張育步行至本案停車格之情狀（見偵卷第129至132頁），且證人顏忠鋒確有於111年12月10日前往被告張育銓住處，並在該處見到被告詹大慶，後與被告張育銓搭乘電梯離去等節，亦據其於原審審理時證述綦詳（見原審卷一第288至289頁、第292頁），則證人即同案被告張育銓證述係因被告詹大慶因抱狗而無法再拿裝有槍枝之且重量非輕的黑色盒子等語，並非無據。
⒊又證人謝承浩於偵訊時具結證稱略以：我去寧夏路找被告詹
大慶聊天，他說他不好過，想要賣1把槍，並把槍從類似無人機盒子的黑色包包中拿出來，我拿起來看，槍裡面已經裝好彈匣和子彈，我就退出彈匣拿出子彈以免走火，再察看手槍，之後再把子彈、彈匣恢復原狀，被告詹大慶希望我幫他找買主，我說我不一定找得到買主，他好像希望賣新臺幣（下同）10萬元上下，如果有找到買主我會帶他去看看；我可以確定這次的槍就是子彈驗到我DNA的事；我不認識張育銓，警方出示的相片裡我只有認識詹大慶、顏忠鋒等語（見偵卷第498至499頁），並有臺北市政府警察局大安分局112年3月22日北市警安分刑字第1123006221號函及其所附臺北市政府警察局實驗室案件編號1111213001C25號鑑定書（見偵卷第249至）可佐。其證詞足佐證人即同案被告張育銓所稱本案槍彈係被告詹大慶交付之情，並堪認被告詹大慶因經濟所需，興起販售上開槍彈之意，並欲託人尋覓買主。
⒋證人即員警張○豪於原審審理時證稱：在搜索當時，本案停車
格是沒有停放車輛的，但停車格後面有雜物堆，所以我們就開始去搜雜物堆，我打開雜物堆內的箱子第2層還是第3層後，看到裡面有1個黑色鐵盒，鐵盒拿出來的時候，被告詹大慶有看我，我看他的反應有懊惱、沮喪、不太敢看我的情形，所以我研判裡面可能有違禁物，我把鐵盒打開，發現裡面有3把槍，其中1把槍是不能打的；鐵箱打開後被告詹大慶的頭就往牆壁靠過去，很沮喪，我會記得是因為這一案的這把槍是我查獲的第一把槍，所以我印象很深刻；我有問詹大慶這把槍是誰的，他都沒有講話等語（見原審卷一第361至362頁），是警方在停車格雜物堆發現裝有本案槍彈之鐵盒時，被告詹大慶即顯露出懊惱、沮喪之情緒。⒌依被告張育銓與其友人「Jimmy」、「廣」間LINE對話紀錄（
見原審卷一第321至324頁），參以扣案之被告張育銓手機內相簿中之照片與扣案槍枝外觀型態相同（見偵卷第64至65頁、第345至347頁、原審卷一第332至333頁），所拍攝裝載槍枝之黑色盒子（見偵卷第65頁上圖、原審卷一第332頁），亦與扣案之黑色盒子相同（見偵卷第353頁、原審卷一第329頁），暨證人陳能清於原審審理時之證述（內容詳後述)，可知被告張育銓確曾向他人兜售扣案槍彈，核與前揭證人謝承浩所稱被告詹大慶因經濟所需，興起販售上開槍彈之意，而欲託他人尋覓買主乙節相符。
⒍綜合前引證人即同案被告張育銓所證、電梯監視器錄影翻拍
照片、證人謝承浩證述、臺北市政府警察局大安分局函及所附鑑定書、證人即員警張○豪所證發現鐵盒時被告情緒反應、被告張育銓與其友人「Jimmy」、「廣」間LINE對話紀錄、扣案被告張育銓手機內相簿中之照片等相互勾稽，足堪認定被告詹大慶有如事實欄一所示持有本案槍彈及火藥，因經濟所需，興起販售上開槍彈之意，而將扣案槍彈及火藥交付被告張育銓請其代為販售，嗣於111年12月10日，被告張育銓依其指示，將本案槍、彈及火藥藏放在本案停車格後方之雜物堆之事實。
⒎扣案槍、彈上雖未驗出被告詹大慶之指紋與DNA、僅在扣案子
彈上驗出被告張育銓之DNA，然本案槍、彈及火藥上並未驗出指紋、生物跡證之可能原因甚多(如槍枝表面並非平整光滑、或經過充分擦拭、或採樣點不足等)，然此節至多僅足證明本案槍彈上未採獲被告詹大慶之指紋與DNA，或被告詹大慶未徒手碰觸本案槍彈；參以被告詹大慶前於80年、82年、87年、92年、100年即有因違反槍砲彈藥刀械管制條例案經法院判決並執行之經驗，其對於如何避免在槍彈上留下個人生物跡證自更小心謹慎為之，是尚無從以未驗出被告詹大慶之指紋或DNA即反推被告詹大慶未持有本案槍、彈及火藥。
⒏至證人陳能清於原審審理時固證稱：被告張育銓拿出本案槍
枝詢問其有沒有人要買時，係說槍是他的，他要賣等語（見原審卷二第11至13、16頁），然持有槍彈刑度非輕，被告張育銓受託向他人兜售時，顯無必要向他人揭露槍枝來源，其以槍枝係自己的一語帶過，並未悖於常情，此節不足引為有利被告詹大慶之認定，併此敘明。㈢被告張育銓持有本件槍彈、火藥⒈證人陳能清於原審審理時具結證稱：我曾經在111年8月、11
月有去過本案房屋，那是被告張育銓的房子，我去那裡賭博，我在那邊看過安非他命、海洛因、槍枝都有；我看過被告張育銓拿2把槍枝出來，還問我有沒有人要買；我本身也玩槍，所以對槍枝比較熟悉，而且我看完槍枝後沒多久自己就卡了兩件槍砲案件進去執行，所以比較有印象；提示之偵卷第119頁（即本案槍枝）槍枝初步檢視照片及偵卷第125頁槍枝照片就是被告張育銓當時拿出來的槍，1支是克拉克43，另1枝是科特25，科特25這枝槍原本是銀色的，後來烤漆為黑色；偵卷第125頁槍枝照片顯示的這支槍是科特25，是華山製造的，偵卷第119頁照片顯示的那支是克拉克43，彈匣有加量；被告張育銓拿槍枝出來是詢問我有沒有人要購買；詹大慶當時有在屋內，那裡是賭場，我們玩丟豆子，展示槍枝的時候是在休息的房間，當時詹大慶有無在場我記不清楚了；被告張育銓叫我進去房間時，槍枝就擺在房間桌上，是被告張育銓問我有沒有人有意願要買槍枝，我說沒有；那時沒有報價，而且被告張育銓不是問我要不要買，而是問我這邊有沒有客戶要買，我說沒有，被告張育銓不是要賣給我，被告張育銓沒有提到他為何會有這兩把手槍，我也沒有問；桌上有個黑色的盒子，但我不確定那是不是用來裝槍的；提示之偵卷第64頁左下方照片及偵卷第65頁上方右邊照片（被告張育銓手機內照片）裡的3支槍，有與我當天看到的2支槍一樣的，分別是克拉克43、科特25；偵卷第67頁（被告張育銓手機內照片）照片右邊照片是克拉克43；（當庭提示扣案槍枝）我在被告張育銓家中看到的就是這2支槍枝，袋子上用麥克筆記載「土管，扳機X，無連動，1120006231」的是科特25，另外槍把上有貼1103025126號（即本案槍枝）的標籤，而袋子上用麥克筆記載「6L土管，1120006231」的是克拉克43等語（見原審卷二第11至13、15至16、第19至21頁）。由證人陳能清的證述可知，因其對槍枝有所研究，可詳盡解釋扣案之槍枝分別為何種型號、有何種特色，且遭人兜售槍枝應非日常生活經驗，故證人陳能清可以清楚記憶此情，尚屬合理。復觀諸被告張育銓與其友人「Jimmy」間LINE對話紀錄，其曾於111年12月1日傳送「我的袋子有一ㄓ克，要看嗎」、於111年12月3日傳送「順便說我有兩隻猿的26.43連看他有興趣嗎」等語（見原審卷一第321至322頁），則證人陳能清在未見過被告張育銓之LINE對話紀錄中提到其中「一ㄓ克」、「43」之情況下，卻能證述出槍枝型號且與對話紀錄上顯示之槍枝型號克拉克43相同，足證證人陳能清所述應可採信。
⒉雖被告張育銓於111年10月27日至111年11月29日因觀察勒戒
入勒戒所執行，而證人陳能清於113年5月30日原審審理時證述其曾於111年11月間見到扣案槍枝等詞，然衡以人之記憶本即會隨時間之經過而漸模模，除有寫日記習慣之人外，一般人僅會對有特別事件（例如結婚、生日）之日期有所記憶，甚少有人能夠清楚記得數年前所發生事件之特定日期，從而，尚不致因此影響證人陳能清於原審證詞之可信度。是被告張育銓及其辯護人以被告張育銓於111年11月仍在觀察勒戒，而認為證人陳能清之證述不可採，並非可採。
⒊被告張育銓與其友人「Jimmy」間LINE對話紀錄，其曾於111
年12月1日傳送「我的袋子有一ㄓ克，要看嗎」、「下半身有超過2.30個零件，那是清槍管的時候才ㄓ拆上半部」；於111年12月3日傳送「順便說我有兩隻猿的26.43連看他有興趣嗎」，並於翌日傳送槍枝照片給Jimmy；及被告張育銓與其友人「廣」間LINE對話紀錄，其曾於111年12月7日某時傳送某訊息後收回，而友人「廣」於同日23時57分許回稱「改的」，嗣被告繼續傳送多則訊息後收回，而友人「廣」回稱「這不錯啊 隨時可得嗎」，被告張育銓稱「嗯」等語（見原審卷一第321至324頁）；併參以扣案之被告張育銓手機內相簿中之照片，其所拍攝的槍枝照片為握把有圖案之槍枝，及槍身有4個小洞的槍枝，此與扣案槍枝外觀型態相同（見偵卷第64至65頁、第345至347頁、原審卷一第332至333頁），所拍攝裝載槍枝之黑色盒子（見偵卷第65頁上圖、原審卷一第332頁），亦與扣案之黑色盒子相同（見偵卷第353頁、原審卷一第329頁）；再佐以扣案之子彈中，檢出DNA-STR型別，與被告張育DNA-STR型別相符；及被告張育銓確有用其手機拍攝本案槍彈照片等情，有臺北市政府警察局實驗室案件編號1111213001C25號鑑定書、翻拍照片在卷可查（見偵卷第249至255頁；原審卷一第332至334頁），可知被告張育銓確曾為被告詹大慶兜售扣案槍彈無訛。⒋再被告張育銓於警詢、偵查及審判中屢屢自承有把玩本案槍
彈等語(見偵卷第63、404頁；原審卷一第431至432頁)，及於警詢時自陳：我跟被告詹大慶說不要把槍放在我家，所以被告詹大慶就要我把槍拿下去放，電梯內監視器畫面所拍攝到的盒子就是裝槍的等語（見偵卷第63頁）。依其所拍攝之照片中亦有本案槍彈承裝在黑色盒子內，可知被告張育銓對於本案槍彈之型態、包裝方式均知之甚詳，又本案槍枝之重量分別為440公克、508公克、槍箱為965公克，總重量為1,913公克（計算式：440+508+965=1913）等情，此有原審勘驗筆錄暨截圖可佐（見原審卷二第208、225至229頁），是以被告張育銓曾親手接觸本案槍彈，親身體驗本案槍彈重量，及服兵役時曾受過槍枝訓練之情（見原審卷一第437頁），可認被告張育銓主觀上知悉其於111年12月10月上午7時35分許，手持黑色盒子搭乘電梯至本案停車格藏置之物品即為本案槍彈。㈣被告2人間就持有本案槍、彈應為共同正犯⒈按共同正犯犯罪以有意思聯絡及行為分擔為要件，其主觀上
有為特定犯罪之目的，相互利用他方之行為遂行犯罪之意思，客觀上有分擔犯罪構成要件之行為，始足當之。又按槍砲彈藥刀械管制條例所稱「持有」，係指就槍械執持占有而言。行為人主觀上若對槍械有執持占有之意思，客觀上亦有足以顯示實現其占有物上權利之行為，即足當之。換言之，行為人對槍械有管領支配之意思，並實際上已將槍械移入自己事實上得為管領支配之狀態，即屬持有，與被查獲前實際上執持占有時間長短並無必然之關係。又槍砲彈藥刀械管制條例所稱之持有槍、彈，係指行為人主觀上有將槍、彈移置於自己實力支配之意思，客觀上並已實現其占有管領支配之行為而言，至於行為人持有之原因及占有管領之時間久暫，則非所問（最高法院96年度台上字第3718號、98年度台上字第854號、100年度台上字第2543號判決要旨參照）。⒉本案槍、彈及火藥應係被告詹大慶於111年11月29日前之某日
，以不詳方式取得後非法持有，嗣其因經濟所需，興起販售上開槍彈之意，被告張育銓於111年11月29日執行觀察勒戒出所，被告詹大慶乃交付予被告張育銓請其協助販賣，及被告張育銓除拍攝本案槍彈照片外，並傳送槍彈照片予他人兜售，並應被告詹大慶之要求，將本案槍彈藏放至本案停車格乙節，業經認定如前。可見被告詹大慶確有容許被告張育銓將本案槍、彈及火藥置於其實力支配之下之意思甚明，被告詹大慶與張育銓應具持有上述槍彈之故意，被告2人就持有上述槍、彈之犯行，彼此間應有犯意聯絡及行為分擔者甚明。被告2人以前詞置辯否認犯行，均非可採。㈤被告張育銓及其辯護人固主張員警違法搜索扣押被告張育銓
之手機，而聲請傳喚搜索員警（見本院卷第223頁），然警方搜索扣押上開手機，經核並未逾越搜索票之搜索範圍及應扣押物範圍，屬合法而有證據能力，業經本院論述說明如上（證據能力㈣），上開聲請，核無調查之必要，附此敘明。㈥綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告2人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之
非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪、同條例第13條第4項之非法持有爆裂物主要組成零件罪。公訴意旨認被告張育銓係犯未經許可寄藏非制式手槍、子彈、彈藥主要組成零件等罪嫌，尚有未洽，惟其基本事實同一，適用論罪之法條條項相同，並經本院踐行告知罪名程序（見本院卷第201頁），業已保障檢察官、被告張育銓之攻擊防禦權，且毋庸變更起訴法條。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項（註：修正後條文涵蓋
同條例第7條第4項、第8條第4項）所稱之持有，不僅限於直接持有，即間接持有亦包括在內，而將槍枝交與他人寄藏，其間接持有仍屬犯罪行為之繼續（最高法院98年度台上字第953號刑事判決意旨參照）。查被告詹大慶於同年11月29日至12月1日間之某時將本案槍、彈及火藥交付被告張育銓，改由被告張育銓對本案槍、彈及火藥直接持有，被告詹大慶則轉為間接持有，迄至111年12月11日12時30分許被告詹大慶為警查獲本案槍彈及火藥為止，被告2人各自繼續非法持有本案槍彈及火藥，而均應各論以繼續犯之單純一罪。又同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不生想像競合犯之問題；若持有兩不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院113年度台上字第171號刑事判決要旨參照）。故被告2人非法持有之本案子彈雖有數顆，仍僅成立單純一非法持有子彈罪，不以其所持有之子彈數量而成立數罪。被告詹大慶同一時間、地點取得持有本案槍、彈及火藥，及被告張育銓於同一時間、地點受託持有本案槍、彈及火藥，均屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，分別從一重之未經許可持有非制式手槍罪處斷。被告2人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告張育銓不符合修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項
減輕規定被告張育銓及其辯護人固主張被告張育銓曾於警詢自白，並供出被告詹大慶持有槍彈犯行因而查獲，應有修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之適用等語，然查：
⒈被告張育銓行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定
業於113年1月3日修正，自113年1月5日施行，修正前該條項原規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。」，修正後則改規定為「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，得減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。」，是將符合上開規定者，由「減輕或免除其刑」，修正為「得減輕或免除其刑」，且就減免與否賦予法院裁量權限，對被告自非有利，依刑法第2條第1項前段規定，應依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定。前揭規定所稱「因而查獲」，係指因行為人詳實供出全部槍砲、彈藥、刀械來源、去向之具體事證，因而獲知犯罪人及相關犯罪事實而言。所謂「供述槍彈來源」與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係及必要之關連性，始足當之。⒉本案緣起於警方為調查被告詹大慶涉嫌持槍妨害自由案之事
證等，事前勘查被告詹大慶使用之本案停車格，於聲請搜索票時檢具被告詹大慶車輛停放在本案停車格之照片予法院，並於111年12月11日12時30分許帶同被告詹大慶在本案停車格扣得本案槍彈等物，業如前述，是警方事前已掌握相當事證合理懷疑被告詹大慶持有槍彈，並因而對被告詹大慶發動事前蒐證、搜索、扣押等相關偵查作為，進而逮捕被告詹大慶並果扣得本案槍彈，是被告詹大慶持有槍彈犯行早經警方發動偵查並因而查獲，並非被告張育銓供出始調查知悉，至被告張育銓嗣於翌日即111年12月12日10時24分警詢時經警提示電梯監視器錄影畫面而供承依被告詹大慶指示將裝槍之盒拿到本案停車格置放之情，已難認符合修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減輕或免除其刑規定之適用，無從依上開規定減免其刑。
㈣刑法第59條⒈按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將
原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。而刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。
⒉槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定之最輕本刑為5年以上
有期徒刑，固屬重度自由刑，又本罪之行為態樣雖對一般民眾之生命、身體、自由及財產等法益尚未構成直接之侵害，但立法者認該持槍行為已足造成高度危險，方採取重刑之一般預防功能管制。扣案非制式槍彈性質上屬高度危險之物品，嚴重威脅社會大眾之生命、身體安全，乃屬眾所周知之事實，被告2人行為時均業已成年，具有相當智識及社會閱歷，其等對槍枝之危險性及持有槍枝之違法性，自有所瞭解，仍均甘冒刑典犯之，並有對外兜售，意圖將本案槍彈流入社會之行為，嗣遭警方查獲始終止其等持有本案槍枝行為，衡其等年齡、本案犯行之動機、手段、情節等，依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上不足以引起一般同情，難認其等犯罪情狀有顯可憫恕之處，亦無量處法定最低度刑猶嫌過重之情，其刑度與被告2人本案犯行相較，無情輕法重之情狀，並無刑法第59條酌減其刑規定之適用。
四、駁回上訴之理由㈠原審以被告2人犯如事實欄一所示共同持有非制式手槍等犯行
，事證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告2人漠視法令之禁制而持有本案槍彈，對社會治安造成潛在危險不低，參酌被告2人素行、犯後態度、各自所陳教育程度、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，對被告詹大慶量處有期徒刑6年2月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，被告張育銓量處有期徒刑5年10月，併科罰金5萬元，並就併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準；另就沒收部分說明：扣案如附表編號1所示之非制式手槍1枝、編號12之火藥1包，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；扣案如附表編號3、6所示具殺傷力之非制式子彈，雖經鑑定認具有殺傷力，然因實施鑑驗試射而已裂解，喪失子彈結構及功能，已非違禁物，不予沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡被告2人提起上訴否認犯行，然按證據之取捨及證據證明力如
何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定之犯罪事實，並於理由欄內說明判斷依據與心證，就被告2人所辯如何不可採之理由已予說明，被告2人上訴指摘原審判決，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，持憑己見而為不同評價，反覆爭執，其等所述尚無從推翻原審之認定。被告2人提起上訴否認犯行，均非可採。㈢被告張育銓本案犯行，並無修正前槍砲彈藥刀械管制條例第1
8條第4項減輕規定之適用，依其犯罪情狀亦難認有情輕法重之憾，無刑法第59條規定之適用，業經論述如前，原審未適用上開規定，並無不合，被告張育銓上訴主張應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項及刑法第59條規定，尚非可採。㈣綜上，被告2人提起上訴均無理由，應予駁回。
五、被告張育銓經合法傳喚，於本院審理期日無正當理由而未到庭，爰依刑事訴訟法第371條不待其陳述而為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官許智評提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 羅郁婷法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡中 華 民 國 114 年 5 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7 條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲或各類砲彈、炸彈、爆裂物之主要組成零件者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物名稱 及數量 鑑定結果 證據及出處 1 非制式手槍1枝 (槍枝管制編號：1103025126，含彈匣1個) 認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 內政部警政署刑事警察局112年4月12日刑鑑字第1120006231號鑑定書（偵卷第309至310頁） 2 非制式子彈1顆 認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約7.0mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。 同上 3 非制式子彈1顆 認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約7.0mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。 同上及內政部警政署刑事警察局112年5月29日刑鑑字第1120053691號鑑定書（偵卷第417至419頁） 4 非制式子彈1顆 認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約7.0mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，雖可擊發，惟動能不足，認不具殺傷力。 同上 5 非制式子彈2顆 認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。 內政部警政署刑事警察局112年4月12日刑鑑字第1120006231號鑑定書（偵卷第309至310頁） 6 非制式子彈1顆 認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，可擊發，認具殺傷力。 同上及內政部警政署刑事警察局112年5月29日刑鑑字第1120053691號鑑定書（偵卷第417至419頁） 7 非制式子彈3顆 認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。 同上 8 非制式子彈1顆 認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，內不具底火、火藥，認不具殺傷力。 內政部警政署刑事警察局112年4月12日刑鑑字第1120006231號鑑定書（偵卷第309至310頁） 9 子彈1顆 認分係非制式金屬彈頭及非制式金屬彈殼。 同上 10 子彈10顆 認均係口徑0.22吋制式打釘槍用空包彈，均不具金屬彈頭，認不具殺傷力。 同上 11 彈殼7顆 認均係非制式金屬彈殼。 同上 12 火藥1包（淨重1.52公克、驗餘淨重1.45公克） 經檢視為墨綠色、黑色、淡褐色顆粒；檢出硝化甘油 、硝化纖維 、Centralite II、2,4-DNT及2,6-DNT、TNT等成分，認係雙基發射火藥。 內政部警政署刑事警察局112年4月17日刑鑑字第1120048801號鑑定書（偵卷第319頁）