臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第5360號上 訴 人即 被 告 江佩栩選任辯護人 劉孟哲律師 (法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第1317號，中華民國113年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第35657號、112年度偵字第7525號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。
二、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告江佩栩（下稱被告）所犯販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑5年6月，並就扣案之手機2支部分予以沒收，及就被告未扣案之犯罪所得即現金新臺幣（下同）2,800元諭知沒收、追徵。經核原判決之認事用法均無不當，量刑及沒收、追徵等部分之諭知亦屬妥適，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件），並補充記載理由（如後述）。
三、被告上訴意旨略以：⑴本案起訴證據屬於另案扣押之物，偵查機關所持之搜索票原係針對另案被告黃威豪等人，與本案無關，本案遭扣押之證據及供述證據均為違法取得，無證據能力；⑵被告與證人王佳勛（下稱王佳勛）之間有情感因素，被告僅有轉讓意圖，並無販賣意圖，請改判毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪；⑶被告僅以依照王佳勛之要求，有償轉讓2公克，共2,800元，犯罪態樣實與大盤毒梟有別，被告尚有年僅7歲之未成年子女須扶養，有刑法第59條規定之適用；⑷並請參酌司法院釋字第775號解釋（下稱釋字第775號解釋），不予適用累犯加重規定等語（見本院卷第23至30、109至110頁）。
四、本院除援引第一審判決書之記載外，並補充理由如下：㈠搜索為刑事訴訟蒐證之手段，常伴隨著對人民財產之扣押，
因而涉及隱私權、財產權、居住權等基本權之干預。搜索與否，職司刑事偵查之公務員每須面臨蒐證必要性與上開基本權保障的兩難抉擇，考量委諸此等實施公權力人員自為決定，難以避免角色上之衝突，為杜絕球員兼裁判之疑慮，故刑事訴訟法第128條採「法官保留」原則，明定搜索須由法官簽發搜索票，並應載明搜索之對象、處所及應扣押物等，以監督、限制搜索範圍及扣押標的，其旨在藉助法院以第三人中立、公正之立場進行審查，俾節制濫權，以落實保障人民上開基本權。而搜索對象，依據刑事訴訟法第122條規定「對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之（第1項）。對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之（第2項）。」係以有「相當理由可信」有犯罪嫌疑存在為要件，並無「單一搜索票僅得以單一人之單一犯罪事實、單一犯罪法條」或「限制併案」之限制（最高法院111年度台上字第3114號判決意旨參照）。查本件臺北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局）所持臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）所核發111年聲搜字第1586號搜索票（下稱本案搜索票），案由欄記載「毒品危害防制條例等」、應扣押物欄如附件所示「……3、毒品危害防制條例第2條所列之毒品與管制藥品管理條例所列之管制藥品及其原料、磅秤、分裝器（袋）、針筒、吸食器等……」等情（見偵35657卷第483至485頁）。是本件有關被告販賣第二級毒品之犯罪事實、聲請搜索扣押有關毒品危害防制條例所禁止持有之毒品違禁物，本即在原聲請範圍內，經由臺北地院法官審查後簽發搜索票、載明於本件搜索票之應扣押物欄中，符合法官保留原則，且執行搜索之情形亦未逾越搜索之範圍，且本件搜索既未違反法官保留原則、搜索令狀主義，從而本件扣押亦非刑事訴訟法第152條所指之另案扣押等節明確。被告上訴意旨就此指摘起訴書編號2至5之證據均為違法取得而無證據能力云云，洵不足憑。㈡再查王佳勛於偵訊時具結證稱：我跟被告在推特上聯繫，購
買大麻2公克，其後於111年10月30日下午11時58分許，至臺北市○○區○○路0段0巷內，被告叫那名男子拿大麻給我，我給那名男子2,800元，一手交錢、一手交貨等語（見偵7525卷第123至125頁），與同案被告詹洲祥（下稱詹洲祥）於偵訊時以證人身分結證證述：我在臺北市○○區○○路0段0巷內，被告叫我幫忙拿大麻給對方，交付的大麻被告都隨便包，是用衛生紙包起來，我交付予王佳勛之大麻是被告所有，我收到錢後有將錢交給被告等語（見偵7525卷第266頁）互核相符，並有被告與詹洲祥之對話紀錄：「【被告】幫我拿今天白天分好的那包〔花的圖案〕，拿下去給一個弟弟，你看過，就每次來拿的那個弟弟，跟他收28。【詹洲祥】密碼。【被告】0857。【詹州祥】收。【被告】記得帶200下去，怕要找零」等內容（見偵7525卷第103頁）及被告與王佳勛之對話紀錄：「【王佳勛】姊不好意思又打擾了，想問妳那有多的方便和妳『買』嗎？【被告】有；【王佳勛】能買多少呢【被告】2可以嗎；【王佳勛】可以，那我等等出門和你說」等內容（見偵7525卷第105頁）在卷可稽，足認被告確實係販賣第二級毒品大麻予王佳勛無訛。被告上訴意旨指摘其因情感因素僅為轉讓第二級毒品部分，顯屬無據。又被告犯行已臻明確，並無傳喚王佳勛等之必要，附此敘明。
㈢至累犯是否加重最低本刑部分，原審判決業已參酌釋字第775
號解釋之意旨，裁量不予加重（見本院卷第18頁），並依刑法第59條規定酌減被告刑度（見本院卷第19頁），原判決所為裁量部分，均核無不合，被告上訴意旨就此二部分所為指摘，容有誤會。
㈣量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。查原審審理後，先依刑法第59條規定酌減其刑，並於科刑裁量時認定被告明知毒品足以殘害人之身體健康，且其於犯本案共同販賣第二級毒品犯行前，有施用毒品之前科紀錄，已如前述，當知毒癮易染難戒，對身心殘害至深，竟為謀個人微薄私利，無視於政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，本於營利意圖而為本案共同販賣第二級毒品大麻之犯行，助長毒品之流通，其等輕忽毒品氾濫對社會治安、他人身體健康之危害，敗壞社會風氣，所為實有不該，均應予責難；復考量被告始終否認犯行之犯後態度，並斟酌本案販賣毒品之數量非鉅，且其等均非販毒集團之主導者或大盤毒梟，販毒之對價亦只有2,800元；兼衡被告自述學歷為高中肄業，案發時沒有工作、生活費由男友提供、需扶養幼子之經濟狀況；兼衡被告之犯罪手段、情節、素行等一切情狀，量處有期徒刑5年6月。經核原判決認事用法，俱無違誤，關於被告之量刑，已具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項。另審酌被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項規定之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，依卷存事證就被告犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形，所為量刑尚稱允洽，應予維持。
五、綜上，被告之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官許文琪提起公訴，檢察官李安蕣到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 26 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 汪怡君法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉晏瑄中 華 民 國 114 年 6 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附件：臺灣臺北地方法院112年度訴字第1317號刑事判決。