臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第5369號上 訴 人即 被 告 田嘉銘選任辯護人 張致祥律師
林聖凱律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣宜蘭地方法院112年度訴字第227號，中華民國113年7月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方檢察署112年度軍少連偵字第4號、112年度偵字第3007號、第3009號、第3010號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、田嘉銘、鄺韋誠（由本院另行判決）、陳以恩（業經原審判處有期徒刑8月，緩刑3年確定）及真實姓名年籍不詳之男子，於民國111年4月28日3時至4時許，因與李宗豈所駕駛、其上搭載游家豪之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱甲車）發生行車及口角糾紛，遂分別駕駛車牌號碼000-0000號（由田嘉銘駕駛，灰色國瑞，下稱乙車）、AXQ-2178號（由鄺韋誠駕駛，下稱丙車）、BAS-7358號（由陳以恩駕駛，下稱丁車）等3部自用小客車，在宜蘭縣員山鄉憲兵指揮部宜蘭憲兵隊旁員山大橋，將李宗豈駕駛之甲車逼車攔停，竟基於攜帶兇器在公共場所聚集3人以上施強暴脅迫之犯意聯絡，由不詳男子持刀械、鄺韋誠持木棍黏塑膠條、陳以恩持球棒、田嘉銘持硬質長條狀物品，朝李宗豈、游家豪2人身體揮砍或攻擊，李宗豈為閃避攻擊，遂自員山大橋橋上跳橋逃命，游家豪亦以手阻擋並逃離現場躲避，李宗豈因此受有右手深部撕裂傷併多處肌腱斷裂及第3掌骨及腕骨開放性骨折、左前臂深部撕裂傷併多處肌腱、神經斷裂及橈骨開放性骨折、腰椎第2節椎體爆裂性骨折、右跟骨骨折、左骼骨、髖臼和恥骨下支骨折、前胸壁深部撕裂傷併胸肌及肋骨斷裂等傷害，游家豪則受有左手深度切割傷併第2、3、4掌開放性骨折和多處肌腱斷裂、右肘和前臂深度切割併肌肉撕裂傷、右手肘和右手多處擦挫傷等傷害（傷害部分業經撤回告訴，並由原審諭知不另為公訴不受理確定，非本院審理範圍，說明如後）。
二、案經李宗豈、游家豪訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：㈠按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴
，但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。又依該條文之立法說明，未經聲明上訴之部分，倘為無罪、免訴或不受理者，應使該無罪、免訴或不受理部分不生移審上訴審之效果而告確定，以避免刑事案件被告受到裁判之突襲，並減輕刑事案件被告訟累，且當事人既無意就此部分聲明上訴，將之排除在當事人攻防對象之外，亦符合當事人進行主義之精神，故刑事訴訟法第348條第2項所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。
㈡本案檢察官就上訴人即被告田嘉銘（下稱被告）被訴部分並
未提起上訴，僅被告對原判決不服而提起上訴（見本院113年度上訴字第5369號卷〈下稱上訴字卷〉第35至49頁之刑事上訴狀）；又被告雖於本院最後一次審理期日時，陳稱其係就本案全部上訴（見上訴字卷第386頁），然其於本院準備程序及審理時皆表示其上訴要旨係請求無罪判決（見上訴字卷第144頁、第265頁），可認被告之真意應係就其經原審判決有罪部分提起上訴，並請求改判無罪，是依前揭說明，本院之審理範圍，僅限於原判決諭知被告「有罪部分」。至原判決就被告「不另為公訴不受理諭知部分」，業因檢察官未提起上訴而確定，自非本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠本判決以下援為認定犯罪事實之被告以外之人於審判外之陳
述，業經檢察官於本院準備程序及審理時暨被告及其辯護人於本院最後一次審理期日時，均表示同意有證據能力（見上訴字卷第145至152頁、第266至273頁、第386至397頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證據核無不當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，該等證據均有證據能力；至被告及辯護人雖否認指認紀錄表之證據能力，惟因本院並未將該等證據引為認定犯罪事實之證據，自無庸贅述其有無證據能力之理由，附此敘明。
㈡本判決所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取
得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告答辯要旨：
訊據被告固坦承有於事實欄所示時間，駕駛乙車跟隨同案被告鄺韋誠（下稱鄺韋誠）所駕駛之丙車至前揭員山大橋附近之事實，惟矢口否認有何意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴犯行，辯稱：㈠我記得當時是接到鄺韋誠的電話說要去釣魚，他跟我約在員山見面，我開車到員山公園附近看到鄺韋誠的車子，我就開車跟著他的車子走，然後就到了案發現場附近，但我當時在橋下並未下車，亦未到現場云云。辯護人則為被告辯以：㈡依本案同案共犯、證人之筆錄所載，多數均稱未見到被告在場，雖然告訴人游家豪（下稱游家豪）、同案共犯陳以恩（下稱陳以恩）有稱被告在場，但游家豪最初係稱不認識全部在場人，而陳以恩之初次筆錄所指認之在場人亦不含被告，故渠等2人後來變更說法並不可採；㈢縱使被告當天有在橋下，亦未下手實施暴力行為，游家豪警詢時雖稱有見到被告，但亦稱被告未動手，陳柏翰則稱被告在車上未下車，故原判決認定田嘉銘有下手實施，顯與卷證證據不符；㈣原判決雖依照游家豪、陳以恩所述認定被告持有兇器，但該2人所述並不相同，原判決僅籠統認定被告持有硬質長條物，然未究明該物是否符合具有危險性之兇器，亦未查明被告主觀上是否意圖供行使暴力行為之用而攜帶上述硬質長條物品，原判決所為認定實有違誤；㈤本案係於凌晨3時發生在偏僻的員山大橋，該地點並非鬧區，周遭未有民眾及車輛經過，甚至臨近的憲兵隊亦未察覺紛爭而前去制止，可見客觀上並未影響公眾安寧，被告主觀上無從預見該時間、地點有影響公眾安寧之可能，故本案不成立妨害秩序罪云云（為利於行文，故將被告、辯護人之辯詞依序合併編號，以下統稱被告答辯要旨）。
㈡經查：⒈鄺韋誠、陳以恩及真實姓名年籍不詳之男子，於111年4月28
日3時至4時許，因與李宗豈所駕駛、其上搭載游家豪之甲車發生行車及口角糾紛，遂分別由鄺韋誠駕駛丙車、陳以恩駕駛丁車，在宜蘭縣員山鄉憲兵指揮部宜蘭憲兵隊旁員山大橋，將告訴人李宗豈（下稱李宗豈）駕駛之甲車逼車攔停，再由不詳男子持刀械、鄺韋誠持木棍黏塑膠條、陳以恩持球棒，朝李宗豈、告訴人游家豪（下稱游家豪）之身體揮砍或攻擊，李宗豈為閃避攻擊，遂自員山大橋橋上跳橋逃命，游家豪亦以手阻擋並逃離現場躲避，李宗豈、游家豪因此各受有如事實欄所示傷害，且被告於斯時有駕駛乙車至員山大橋附近等事實，業據證人即告訴人游家豪於警詢及偵查中、證人即告訴人李宗豈於警詢、偵查及原審審理時分別證述明確（見【游家豪】宜蘭縣政府警察局宜蘭分局警蘭偵第0000000000號卷〈下稱警748卷〉第87至96頁、第102至103頁、112年度他字第355號卷〈下稱他字卷〉第87至89頁、【李宗豈】警748卷第76至80頁、第82至83頁、他字卷第97至99頁、原審112年度訴字第227號卷〈下稱訴字卷〉一第69至76頁），復據同案共犯鄺韋誠於原審審理時、陳以恩於偵查、原審準備程序及審理時自承在案（見112年度偵字第3007號卷〈下稱偵3007卷〉第108至109頁、訴字卷一第179頁、同卷二第158頁），並有監視器翻拍照片暨行車紀錄分析報告、通聯調閱查詢單（0000000000號、0000000000號、0000000000號）、游家豪就醫、傷勢照片、現場照片〈員山大橋下涵洞〉、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局112年7月3日警蘭偵字第1120018217號函暨吳○廷（真實姓名年籍詳卷）手機門號0000000000號基地臺位置表、原審112年度少調字第114、166號裁定、國立陽明交通大學附設醫院（下稱陽交大醫院）診字第1110013776號診斷證明書〈李宗豈〉、診字第1110013025號診斷證明書〈游家豪〉、111年5月9日陽明交大附醫歷字第1110003603號函暨游家豪、李宗豈急診及護理紀錄、112年12月22日陽明交大附醫歷字第1120012107號函暨所附之李宗豈、游家豪病患就醫摘要回覆單、門診、急診、出院病摘及就醫照片在卷可稽（見警748卷第180至203頁、第205至219頁、他字卷第63至84頁、第90頁、第103頁、偵3007卷第51至71頁、訴字卷一第277至397頁、原審112年度少調字第114號卷〈下稱少調字卷〉第73至83頁、第105至109頁），佐以被告亦自陳其有駕駛乙車跟隨鄺韋誠、游家豪之車輛至員山大橋附近，並見到雙方似乎發生衝突等語（見警748卷第43至44頁、偵3007卷第142頁），此部分之事實首堪認定。
⒉本案依卷存事證，可認被告確有夥同鄺韋誠、陳以恩及不詳男子共同實行如事實欄所示犯行，說明如下：
⑴被告確有駕駛乙車，夥同由鄺韋誠所駕駛之丙車、陳以恩所
駕駛之丁車，共同在員山鄉道路上追逐甲車，並駕車駛上員山大橋將甲車攔下：
①據證人陳以恩於警詢時證稱：鄺韋誠於111年4月28日0時左右
，以社群軟體MESSENGER打網路電話給我，叫我去員山路85℃對面的全家找他，我到達後，我們在那邊待了一陣子。另1臺灰色的國瑞自小客車也到全家，下來五個人，鄺韋誠跟他們說去找人，好像是要跟人吵架，然後鄺韋誠叫我們在場的人跟著他走，從灰色自小客車下來的5個人中，有4個人上鄺韋誠的車，鄺韋誠開在最前面，我中間，灰色的國瑞自小客車是第三臺，我們在員山市區往員山國中一帶繞了大概半小時，我一直跟著鄺韋誠，之後在員山大橋上看到鄺韋誠前面有1臺黑色的自小客車急煞，鄺韋誠就繞到該車前面，我因為緊張所以切在這臺車旁邊，現場車總共四臺，有我所稱的急煞的那臺黑色自小客車、鄺韋誠的白色自小客車及灰色的國瑞自小客車，現場我們這邊只有7個人，被打的是2個人；當時現場很混亂，一下車後鄺韋誠就拿球棒及另外5個我不認識的男生分別拿刀和球棒，直接衝到黑色自小客車，車上兩名男子自己下車，這兩個人其中一個人拿球棒，鄺韋誠及另外5個人就開始打該兩名男子，他們也有拿球棒還手，其中有1個人拿刀砍該兩名男子，之後他們其中1個人跳下橋，鄺韋誠就上他自己的車，我就跟著走了，車號000-0000自小客車（即乙車）就是我所稱的灰色國瑞自小客車；鄺韋誠在全家有事先跟我說，看到車號000-0000自小客車（即甲車）就直接追上去，他要攔車上的人下來打，所以我們才一起在那邊迴轉等語（見警748卷第35至38頁）。
②再者，經警調閱鄰近路口監視器後，查知案發前即111年4月2
8日3時45分至46分許，由李宗豈所駕駛並搭載游家豪之甲車行經員山鄉金山西路與永金路口時，與由鄺韋誠所駕駛之丙車、陳以恩所駕駛之丁車、田嘉銘所駕駛之乙車（灰色國瑞）等3部自小客車相遇，3車旋即迴轉追逐甲車；嗣李宗豈、游家豪遭攻擊受傷後，由陳柏翰於同日3時50分13秒許，駕駛甲車搭載游家豪前往陽大醫院就醫，該車於員山鄉復興路左轉金山西路駛離（往宜蘭市方向），丙車、丁車、乙車始陸續於同日3時53分許，由員山鄉復興路左轉金山西路逃逸(往宜蘭市方向），此有本案監視器翻拍照片暨行車紀錄分析報告存卷可參（見警748卷第209至217頁）。勾稽上開卷存證據可知，被告所駕駛之乙車於案發前在金山西路與永金路口已與鄺韋誠、陳以恩所駕駛之丙車、丁車集結，並一同跟追甲車，直至李宗豈、游家豪遭砍傷，被告、鄺韋誠、陳以恩始駕車離開，足認被告於111年4月28日凌晨係與鄺韋誠、陳以恩一同行動，且其行動軌跡實與告訴人當日遭攔車傷害之過程緊密相關，至為明確。
③徵諸陳以恩警詢所述其見聞乙車、丙車、丁車係先行集結後
，一同在員山鄉之道路上巡駛，嗣於行駛過程中見到甲車後，乙車、丙車、丁車隨即迴轉追逐甲車等過程，核與本案監視器翻拍照片暨行車紀錄分析報告所顯現之情形相符，衡情若非陳以恩親身經歷上開車輛集結、飛車追逐、攔下甲車之過程，實難就上開過程所為如此詳細且與卷存監視器翻拍照片暨行車紀錄分析報告等證據資料相符之描述，是證人陳以恩前揭警詢證述內容，應堪採信。
④再參諸被告於警詢、偵查及本院審理時自承其係單獨一人駕
駛車牌號碼000-0000號之乙車等語（見警748卷第43頁、偵3007卷第142頁、上訴字卷第276頁），經與陳以恩上述警詢證述、本案監視器翻拍照片暨行車紀錄分析報告相互勾稽，堪認被告確有駕駛乙車先行與鄺韋誠、陳以恩駕駛之丙車、丁車集結後，一同在員山鄉之道路上巡駛，且於行駛過程中見到甲車後，隨即迴轉追逐甲車，並共同駛上員山大橋將甲車攔下甚明。是以，本案依前揭卷存事證，堪認被告確有夥同鄺韋誠、陳以恩駕車駛上員山大橋並攔下甲車，而非僅係將乙車停放在員山大橋下，甚為顯然。
⑵被告駕車駛上員山大橋並攔下甲車後，有持硬質長條狀物品
下車，並夥同持刀械之不詳男子、持木棍黏塑膠條之鄺韋誠、持球棒之陳以恩，共同朝李宗豈、游家豪2人身體揮砍或攻擊：
①據證人即告訴人游家豪於警詢時證稱：我原本與李宗豈當晚
就在宜蘭夜市附近閒晃，接著一同在員山公園聊天，當他要回家時，他就開我原本駕駛的車（車號000-0000，即甲車）載我去牽他的車，因為碰面前他的車停在大湖村螃蟹冒泡附近，途中我們突然被3至4臺車攔住，我與李宗豈原本要下車察看發生什麼事，他們就衝上來持刀砍向我們，過程中非常混亂，隨後我就受傷被送醫了，對方大約10人，其中約5、6人有攻擊我，分別有刀、辣椒水，田嘉銘有出現在現場，他也有動手打我，並且是持刀，其餘的人我天色昏暗不太清楚（見警748卷第94頁、第102頁反面）；復於偵查中證稱：我跟李宗豈牽車回去，當時李宗豈開車號000-0000自小客車，我們在員山大橋被很多車攔下來，大概有4臺車攔我們，對方大概有10個人左右，我只能認出田嘉銘他有拿刀砍，我跟李宗豈沒有拿工具，是他們把我們攔下，李宗豈開車窗，他們從窗戶直接用武器打進來，我就下車想要跑掉，李宗豈也有下車要跑，李宗豈有從橋跳下去，那個橋蠻高的，我們在跑的途中有被他們以刀子追砍，我的傷勢大部分是我的手要擋他們刀子的時候受傷的，他們的刀子要砍我的身體等語（見偵3007卷第87至88頁）。
②據證人即告訴人李宗豈於警詢時證稱：我駕駛游家豪的車載
他去牽我的車，因為碰面前我的車停在大湖村，途中我們突然被4臺車攔住，我跟游家豪本來要下車查看發生什麼事，他們就直接衝過來持刀砍我們，過程中沒有任何談話，非常混亂，隨後我見狀不對就跳下橋；持刀砍我的至少2人以上，大約有3至4人攻擊我，我印象中都是拿開山刀等語（見警748卷第77至78頁、第82頁反面）；再於偵查中證稱：我開游家豪的車要去牽我的摩托車，我要經過員山憲兵隊前面，看到後面有4臺車，開了一下就被攔下來，被攔下來的地點是在員山大橋剛上橋的地方，我沒下車就被先砍3刀，游家豪從副駕駛座開門跑走，我從駕駛座下車後就從橋上跳下去跑走，跳下去前還有被砍1刀。我們是空手的，我看到對方有4臺車，至少有10個人，攻擊我的人有3至4人，他們拿開山刀等語（見偵3007卷第97至98頁）等語。
③據證人陳以恩於偵查中證稱：對方有兩個人下車，我們這邊
有我、鄺韋誠、吳○廷，其他人我不太認識。當時他們拿什麼我沒有注意看，因為天色太黑了，但我有看到鄺韋誠拿球棒，我有看到一個人拿刀，但不記得是哪位；我有拿球棒，但我沒有走過去打人。我當時車上剛好有一支球棒，我就是拿球棒走過去，有揮但是沒有打到人。後來對方有一個人跳下橋，另一個人開車走掉。我有看到田嘉銘後面那臺車，田嘉銘當時也是拿著球棒，雙方就是打起來，田嘉銘有沒有打到對方我不清楚等語（見偵3007卷第108至109頁）。
④考諸證人游家豪、陳以恩上述證詞，渠等2人均證稱被告駕車
夥同陳以恩、鄺韋誠等人在員山大橋上攔下游家豪、李宗豈後，被告有持刀械或球棒之類的硬質長條狀物品下車，雖渠等2人就被告究竟係持刀械或球棒乙節所述不一，然考量本案案發時間為凌晨3至4點，且事出突然，是證人游家豪、陳以恩或有可能未能清楚見得被告所持硬質長條狀物品究竟確係何物；惟徵之李宗豈、游家豪之上述診斷證明書、就醫資料，可見其等2人之傷勢皆有遭刀械、球棒攻擊所致之撕裂傷、切割傷，且李宗豈亦證述有多人持刀，是本案雖無法百分之百確定被告手上所持之物品究係刀械或球棒，然當可認定該物屬可攻擊他人成傷之兇器，且在場攻擊游家豪、李宗豈有持刀械、球棒者。又游家豪確有遭被告攻擊乙節，業據證人游家豪證述如前，參以陳以恩亦證稱有見到雙方打起來，李宗豈則證述其與游家豪遭多人持刀攻擊，而鄺韋誠亦於偵查中自陳其持木棍黏塑膠條（見偵3007卷第148頁），並於原審及本院審理時坦認犯行，是經綜合勾稽游家豪、陳以恩、李宗豈前揭證述內容，可認被告下車時手上確有持有硬質長條狀物品，且夥同持有刀械之不明男子及各持木棍黏塑膠條之鄺韋誠、持球棒之陳以恩，共同攻擊游家豪及李宗豈，至為灼然。
⑤至游家豪雖一度於警詢時陳稱：我只知道對方其中裡面有田
嘉銘，但他沒有動手等語（見警748卷第94頁），而李宗豈亦於原審審理時證稱：我在現場真的沒有看到鄺韋誠、田嘉銘，真的沒有看到等語（見訴字卷二第75頁），惟觀諸李宗豈與被告、鄺韋誠、陳以恩、吳○廷所簽署之和解書（見訴字卷一第467頁），其上雖載明李宗豈與被告等4人於112年12月8日以3萬元達成和解，且吳○廷於112年12月8日現金一次付清，並經李宗豈當場點收無訛等文字，然證人李宗豈於原審審理時卻證稱：我有寫與田嘉銘、鄺韋誠和解，其他我不知道，錢我沒有拿到等語（見訴字卷二第74至75頁），顯見被告等人事實欄所示犯行對於李宗豈、游家豪造成嚴重傷勢，極有可能對李宗豈形成巨大心理壓力，因而使李宗豈在實際上並未取得和解金的情況下，仍與被告等人簽署載有上開表彰業已收訖和解金等文字之和解書，而游宗身受多處刀傷，其既曾遭被告持上揭硬質長條狀物品並夥同不詳男子持刀攻擊，其亦極可能面臨龐大心理壓力，酌以證人吳○廷於原審法院少年法庭證稱鄺韋誠有商請其出面頂替，其因此向警方謊稱係自己砍傷游家豪，且鄺韋誠提及有去找游家豪，使游家豪跟警察講說係其砍人等情（見少調字卷第56頁），是李宗豈、游家豪2人極有可能唯恐據實陳述而遭到報復，故在某些問題以有利被告等人之證詞試圖淡化被告等人所為犯行，以避免再生事端。是以，本案關於游家豪、李宗豈上述有利於被告之證詞，當屬迴護被告之詞，尚難據此對被告為有利之認定。
⑥被告雖辯稱：我沒有下車、沒有上橋、沒有打人云云（見上
訴字卷第399至401頁）。惟證人陳以恩於警詢時證稱：「在員山大橋上看到鄺韋誠前面1臺黑色的自小客車急煞，鄺韋誠就繞到他的前面，我因為緊張，所以切在這臺車旁邊，【灰色的國瑞自小客車】停在我後面，我們都下車」等語，「車號000-0000號自小客車是我所稱的灰色國瑞自小客車」等語（見警738卷第35頁、第38頁），已證述駕駛乙車之人有下車之事實。再依被告於本院審理時所陳：「我當時開車原本往福山植物園方向，鄺韋誠他們在路邊停車，我就開車迴轉往宜蘭方向，將車停在宜蘭憲兵隊的方向較近，距離打架地點的較遠；我車頭是對著員山公園的方向等語（見上訴字卷第400至401頁）。惟游家豪係遭攔停後即被毆打，且案發時間為凌晨3、4時之深夜，燈光並不充分，且自小客車內光線更暗，衡情游家豪既遭毆打，應無餘裕注意從旁駛過之自小客車的駕駛人，是無論被告駕駛乙車是朝在往福山植物園方向，或之後迴車經過游家豪遭毆打之員山大橋處時，游家豪均不可能認出自小客車上之駕駛人為被告；而當被告迴車停在宜蘭憲兵隊前時，因其稱並未下車，游家豪更不可能認出被告；但游家豪卻能於警詢時即指出被告有在場並動手打伊，足認游家豪所述屬實，堪認被告於案發時，係將乙車停放在員山大橋上由陳以恩所駕駛之丁車後方，而非停放在宜蘭憲兵隊前，且有下車毆打游家豪之事實，被告所辯則為飾卸之詞，應不足採。⒊本案被告如事實欄所為，該當意圖供行使之用而攜帶兇器在
公共場所聚集三人以上下手實施強暴之構成要件，說明如下：
⑴刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪，原規定之構成要件「公然聚
眾」部分，於109年1月15日修正為「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上」。其修正理由（同第149條修正說明）載敘：實務見解認為，「聚眾」係指參與之多數人有隨時可以增加之狀況，若參與之人均係事前約定，人數既已確定，便無隨時可以增加之狀況，自與聚眾之情形不合。此等見解範圍均過於限縮，也無法因應當前社會之需求。爰將本條前段修正為「在公共場所或公眾得出入之場所」有「聚集」之行為為構成要件，亦即行為（人）不論其在何處、以何種聯絡方式（包括透過社群通訊軟體：如LINE、微信、網路直播等）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之等旨。查該修正條文除場所屬性不再侷限於實質上一般大眾可共見共聞之地點外，並將在現場實施騷亂之人數，明定為三人以上為已足，至若隨時有加入不特定之群眾，或於實施強暴脅迫持續中，其原已聚集之人數有所變化，均無礙於「聚集三人以上」要件之成立。而本罪既屬妨害秩序之一種犯罪，則聚眾實施強暴脅迫之人，主觀上自須具有妨害秩序之故意，亦即應具有實施強暴脅迫而為騷亂之共同意思，始與該條罪質相符。惟此所稱聚眾騷亂之共同意思，不以起於聚集行為之初為必要。若初係為另犯他罪，或別有目的而無此意欲之合法和平聚集之群眾，於聚眾過程中，因遭鼓動或彼此自然形成激昂情緒，已趨於對外界存有強暴脅迫化，或已對欲施強暴脅迫之情狀有所認識或預見，復未有脫離該群眾，猶基於集團意識而繼續參與者，亦均認具備該主觀要件。且其等騷亂共同意思之形成，不論以明示通謀或相互間默示之合致，亦不論是否係事前鳩集約定，或因偶發事件臨時起意，其後仗勢該群眾結合之共同力，利用該已聚集或持續聚集之群眾型態，均可認有聚眾騷亂之犯意存在。又該條之修法理由固說明：倘3人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能之旨。然依本罪之規定體例，既設於刑法第二編分則第七章妨害秩序罪內，則其保護之法益自係在公共秩序及公眾安寧、安全之維護，使其不受侵擾破壞。是本罪既係重在公共安寧秩序之維持，故若其實施強暴脅迫之對象，係對群眾或不特定人為之，而已造成公眾或他人之危害、恐懼不安致妨害社會秩序之安定，自屬該當。惟如僅對於特定人或物為之，基於本罪所著重者係在公共秩序、公眾安全法益之保護，自應以合其立法目的而為解釋，必其憑藉群眾形成的暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，已有可能因被煽起之集體情緒失控及所生之加乘效果，而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，始應認符合本罪所規範之立法意旨。如未有上述因外溢作用造成在該場合之公眾或他人，產生危害、恐懼不安，而有遭波及之可能者，即不該當本罪之構成要件（最高法院110年度台上字第6191號判決意旨參照）。又刑法第150條第2項第1款係以「意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之」為加重要件，而因同條第1項僅有「聚集」及「施強暴脅迫」兩項構成要件行為，且其中「聚集」相關共犯或助勢者本身並不需要使用「兇器或其他危險物品」，是所稱「意圖供行使之用」，顯係指「施強暴脅迫」而言。又攜帶兇器，並不以行為之初即攜帶持有為必要，兇器之由來如何，亦無所限制，於施強暴脅迫行為時始臨時起意持有兇器，對他人生命、身體、安全構成之威脅與自始基於行兇目的而攜帶兇器到場之情形並無不同，自仍應論以攜帶兇器（最高法院95年度台上字第4335號、第3328號判決意旨參照）。
⑵經查：
①本案案發地點為員山大橋之公共場所，屬河岸兩側之交通要
道，隨時可能有民眾駕車行駛而過，佐以本案係因附近住戶陳○○（真實姓名年籍詳卷）聽聞員山大橋上之爭吵聲暨車輛徘徊之聲響，並耳聞有人高呼救命，經出門查看後，發現有人倒在涵洞內遂報警處理，有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局員山分駐所查訪紀錄表附卷可參（見他字卷第49頁），而以陳○○住家距案發地點非近，有google地圖可稽（見訴字卷第407頁），尚可聽聞爭吵聲及車輛徘徊之聲響並進而報警，可徵被告、鄺韋誠、陳以恩及不明男子分持如事實欄所示物品、刀械攻擊游家豪、李宗豈之強暴行為，所形成的暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，已有可能因被煽起之集體情緒失控及所生之加乘效果，而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，案發地點附近之住戶因而有報警舉動，足證被告如事實欄所示之強暴行為，已可造成可見聞之公眾或他人恐懼不安並破壞公共秩序及安全，核與「在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫」之構成要件相符。
②被告有於事實欄所示時、地，持硬質長條狀物品下車，並夥
同持刀械之不詳男子、持木棍黏塑膠條之鄺韋誠、持球棒之陳以恩，共同朝李宗豈、游家豪2人身體揮砍或攻擊乙節，業據本院認定如上，參以李宗豈、游家豪遭被告夥同鄺韋誠等人攻擊後，所受如事實欄所示傷勢皆有遭刀械、球棒等兇器攻擊所致之撕裂傷、切割傷，益徵在場攻擊李宗豈、游家豪者，確有人手持刀械、球棒等兇器甚明。徵諸刑法第150條第1項之罪，性質上屬必要共犯之聚合犯，是聚合犯中之一人倘有攜帶兇器到場者，對於受施強暴脅迫之人或其餘往來公眾，所能造成之生命、身體、健康之危險性即顯著上升，且對於公共秩序、社會安寧所造成之危害亦明顯增加，無論是何人攜帶兇器，均可能使整體產生之危險，因相互利用兇器之可能性增高，是被告、鄺韋誠、陳以恩、不詳男子等暨各手持前揭物品，且於李宗豈、游家豪遭攻擊時在場，依前揭說明，應認被告等人符合刑法第150條第2項第1款「意圖供行使之用而攜帶兇器」之加重要件。
③是以，被告客觀上所為符合刑法第150條第1項、第150條第2
項第1款所定要件，業經本院說明如上，而其主觀上就員山大橋屬公共場所、其等聚集人數已達3人以上等節，亦應有所認知，且其於行為時係智識能力正常、具社會歷練之成年人，對於以硬質長條狀物品、木棍黏塑膠條、球棒、刀械等物攻擊或揮砍李宗豈、游家豪，除可能造成李宗豈2人嚴重傷勢，其等所為足以引發公眾或不特定他人產生危害、恐懼不安之感受，亦知之甚詳，詎其仍執意夥同鄺韋誠、陳以恩、不詳男子為事實欄所示犯行，自應認其具有意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之主觀犯意，故被告於本案所為該當意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪之構成要件。
㈢犯罪事實之更正：
證人吳○廷於原審審理時雖證稱：111年4月28日3點多在員山大橋，持刀械砍殺李宗豈和游家豪之人為伊等語。然證人吳○廷在原審法院少年法庭112年度少調字第114、166號少年案件調查時堅決否認有上開非行，辯稱：「我沒有去，當天我在家裡，警詢時所述不實在，我當天其實沒有到現場，我手機在家裡，所以基地臺顯示就在家裡附近，我在警詢時會這樣講是為了幫游柄元，是鄺韋誠於案發翌日，約我在他家附近的員山公園並跟我說，因為游柄元的老婆懷孕，看我可不可以幫游柄元擔這件事情，鄺韋誠還跟我講有關游柄元案發當時的行為及案發的情況，鄺韋誠有提到他們有去找游家豪，讓游家豪跟警察講說砍人的是我，所以我就去警局把鄺韋誠跟我講的告訴警察，並跟警察說這是我做的。」等語（見少調字卷第56頁），對照自111年4月28日2時59分55秒起至同日4時29分55秒止少年吳○廷持用之行動電話基地臺位置，其基地臺位置係在宜蘭縣○○市○○路00號樓頂，有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局112年7月3日函附吳○廷於111年4月28日所持用手機門號之基地臺位置資料在卷可考（見少調字卷第73至83頁），足見證人吳○廷於111年4月28日3時50分前所身處位置，並非在宜蘭縣員山鄉員山大橋，而係在宜蘭縣○○市○○路00號樓頂，吳○廷復經原審法院少年法庭不付審理在案，綜上，本案依卷內事證尚難認定案發時持刀械砍殺李宗豈及游家豪之人確為證人吳○廷，起訴書記載證人吳○廷持殺魚刀與被告3人共犯本案部分，應有誤會，爰更正本案犯罪事實如事實欄所載。㈣未採信被告及辯護人辯解之說明：⒈被告雖以答辯要旨㈠、㈣所示之詞辯稱其當時係在橋下且未下車，並未到現場，亦未持有兇器云云，然查：
⑴被告確有駕駛乙車，夥同由鄺韋誠所駕駛之丙車、陳以恩所
駕駛之丁車，共同在員山鄉道路上追逐甲車，並駕車駛上員山大橋將甲車攔下，且於攔下甲車後，被告有持硬質長條狀物品下車，與持刀械之不詳男子、持木棍黏塑膠條之鄺韋誠、持球棒之陳以恩，共同朝李宗豈、游家豪2人身體揮砍或攻擊乙情，業據本院詳敘如上，參以被告雖於原審準備程序時辯稱：我當天是自己去的，我去的時候鄺韋誠、陳以恩他們停在路邊，他們在橋上；我只是經過，是他們先到那邊，我是跟在他們後面，我在去現場前沒有與鄺韋誠、陳以恩聯絡等語（見訴字卷一第215頁），然以被告、鄺韋誠、陳以恩先係同時出現於金山西路與永金路口，其後依循相同行進路線跟追李宗豈所駕駛甲車前往員山大橋，被告直至李宗豈、游家豪遭受攻擊受傷離開後，再與鄺韋誠、陳以恩駕車同時離開現場，若非刻意相約，被告、鄺韋誠、陳以恩當無可能於深夜駕車在路上不期而遇，且立即能辨識對方車輛而一路跟隨再同時離開，是被告此部分所辯已與常情有違。
⑵再者，被告有與李宗豈、游家豪分別達成調解、和解乙情，
有宜蘭縣羅東鎮調解委員會調解書、和解書存卷可憑（見訴字卷一第465頁、第467頁），衡情假若被告並未夥同鄺韋誠、陳以恩共同為事實欄所示犯行，其當無與李宗豈、游家豪調解、和解之必要，益見被告所為顯然悖於常情；佐以被告於本院準備程序時改稱：我記得當時是接到鄺韋誠的電話說要去釣魚，他跟我約在員山見面，至於詳細約在何處見面我忘記了，我當時開車到員山公園附近看到鄺韋誠的車子，我就開車跟著他的車子走，然後就到了案發現場附近等語（見上訴字卷第145頁），核與其於原審前揭所辯迥然相異，足見被告於原審、本院審理中前後所辯顯有不一，當屬臨訟卸責之詞，是被告答辯要旨㈠、㈣所示辯詞，自非可採。
⒉又被告另以答辯要旨㈡、㈢所示辯詞置辯，惟查：
⑴關於鄺韋誠有唆使少年吳○廷出面頂替乙節，業據證人陳以恩
於警詢時證稱：本案發生後隔大概1個月，鄺韋誠有找我，我們在宜蘭市見面，鄺韋誠跟我說員山大橋這件事有找人去頂，如果警察有問就說是吳○廷砍的等語（見警738卷第38頁）；證人吳○廷亦於原審法院少年法庭訊問時證述鄺韋誠確有商請吳○廷出面頂替，吳○廷因此向警方謊稱係自己砍傷游家豪，且鄺韋誠亦提及有去找游家豪，使游家豪跟警察講說砍人的是吳○廷等情（見少調字卷第56頁），併參以卷存證據資料，可認吳○廷所持用行動電話之基地臺位置，並未在宜蘭縣員山鄉員山大橋，而係在宜蘭縣宜蘭市光復路附近，難認吳○廷於案發時有在現場，可見鄺韋誠確有唆使吳○廷出面頂替罪責之舉甚明。
⑵再者，觀諸吳○廷出面投案之111年5月24日警詢筆錄（此為吳
○廷於本案之第一份筆錄），其於警詢之初即表明自首之意，且於陳述案發過程時，供稱鄺韋誠、陳以恩均有到場，且係由鄺韋誠駕車搭載吳○廷，而陳以恩則自己駕駛1臺車，其等2臺車在路上與不認識的車發生糾紛並發生追逐，嗣鄺韋誠、陳以恩的2臺車前後包夾該不認識車輛而攔下該車後，吳○廷見對方2人下車有持武器，即自鄺韋誠所駕駛車輛之後車廂取出殺魚的刀朝人群揮砍，待吳○廷停手，吳○廷旋與鄺韋誠、陳以恩共2臺車往員山國中方向駛離現場等語（見警738卷第50至51頁）；嗣經員警追問尚有何人在場等問題後，方改稱尚有1位鄺韋誠的朋友在場，且其等總共是3臺車一起行動等語（見警738卷第52頁），衡以吳○廷既係經鄺韋誠唆使而出面頂替，然於首次警詢時卻仍供出鄺韋誠、陳以恩皆有在場，而僅隱匿被告亦有駕車到場乙情，可認吳○廷欲頂替罪責者並非鄺韋誠、陳以恩，當係另有其人，是依吳○廷前開警詢陳述內容，並與證人陳以恩證稱鄺韋誠向其告知已找人出面頂罪乙節綜合判斷，足徵吳○廷向警方投案時，有意隱蔽被告有駕駛乙車到場之情，遂謊稱其係與鄺韋誠、陳以恩共2臺車一起到案發現場云云，直到員警質問細節後，始改稱另有1名鄺韋誠的朋友在場，且係3臺車一起行動云云。準此，本案依吳○廷、陳以恩上揭所述，可信鄺韋誠之本意，應係唆使吳○廷出面頂替被告為到場之人，並由吳○廷擔負本案罪責。
⑶稽此，吳○廷既係經鄺韋誠唆使出面頂替被告並負責擔負本案
罪責之人，且依吳○廷於原審法院少年法庭訊問時證述鄺韋誠向其提及有去找游家豪，使游家豪跟警察講說砍人的是吳○廷等語，陳以恩亦證述鄺韋誠有告知已找人頂罪，於經警詢問時須稱是吳○廷砍人等語，足徵本案確實有人隱身幕後操作同案共犯、證人、告訴人之證詞，且有意將案情誤導為被告並未參與本案犯行甚明。又游家豪、陳柏翰係於111年4月28日初次接受員警詢問，本案除該2人初次接受員警詢問之時間早於吳○廷初次接受員警詢問之111年5月24日外，其餘同案共犯、證人首次接受員警詢問之時間皆晚於吳○廷，是本案同案共犯、證人、告訴人之供述關於有利被告之部分，確有高度可能係業經被告、鄺韋誠等人刻意運作後之迴護被告之詞。
⑷是以，鄺韋誠、吳○廷陳稱被告並未在場云云；陳以恩於原審
審理時翻稱：其未見到被告在場，其在警詢時係因為緊張，所以有些事亂講，其亦不知悉灰色國瑞（即乙車）是由何人駕駛，其亦忘記為何在偵查中要說被告拿著球棒云云（見訴字卷二第163至166頁）；陳柏翰於原審審理時改稱：游家豪被砍時，被告當時人在橋下的車輛上，並未在員山大橋上，其於警詢稱未看到游家豪遭砍情形，是因為怕遭牽扯，要做筆錄、開庭很麻煩，怕被牽扯到云云（見訴字卷二第62至68頁），經核均與本院依憑卷存事證認定被告確有如事實欄所示犯行不符，顯有避重就輕、淡化被告參與情節之情，是鄺韋誠、陳以恩、吳○廷、陳柏翰所為有利於被告之供述，應認皆屬迴護被告之詞，均不足採，而游家豪於警詢時陳稱：我只知道對方其中裡面有田嘉銘，但他沒有動手云云尚難參採乙節，亦據本院說明如上，均無從據以對被告為有利之認定。故被告答辯要旨㈡、㈢所示辯詞，亦不足採。
⒊本案被告如事實欄所為，該當意圖供行使之用而攜帶兇器在
公共場所聚集三人以上下手實施強暴之構成要件，業據本院詳述如前；至於宜蘭憲兵隊未前去制止，此或因憲兵乃軍事警察，主要職責係維護軍紀、執行軍法及約束其他軍人行為舉止；因本案非軍人糾紛，故憲兵隊或因此未出面，惟本案係因被告等人之行為已妨害鄰近居民之安寧，居民方報案等情，已如前述，是被告執答辯要旨㈤所示辯詞，空言否認本案不成立妨害秩序罪云云，毫不足採。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告所犯意圖供行使之用而攜帶
兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪及刑之加重事由：㈠論罪：
核被告所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪。至起訴書「證據並所犯法條」欄固漏未論及刑法第150條第1項後段之條文，惟起訴書之「犯罪事實」欄中既已載明此部分之犯罪事實，可認起訴書應僅係漏列所犯法條，且本院亦已當庭告知被告上開罪名（見上訴字卷第143頁、第264頁、第384頁），對其防禦權之行使並無影響，本院自得併予審究，附此敘明。
㈡共同正犯：
被告與鄺韋誠、陳以恩、不詳男子間，就意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。然刑法條文有「結夥三人以上」者，其主文之記載並無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決意旨參照），而上開罪名既以「聚集三人以上」為構成要件，基於相同解釋，自無庸於主文加列「共同」之文字。㈢刑之加重事由：⒈本案適用刑法第150條第2項規定加重其刑：
按犯刑法第150條第1項之在公眾得出入之場所聚集實施強暴脅迫罪，而有「意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品」之情形者，得加重其刑至二分之一，同條第2項第1款定有明文。上開規定屬於相對加重條件，事實審法院得依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性（最高法院112年度台上字第2770號判決意旨參照）。經查，本案被告夥同鄺韋誠、陳以恩、不詳男子，在員山大橋此公共場所，各持硬質長條狀物品、木棍黏塑膠條、球棒、刀械等兇器，攻擊或揮砍李宗豈、游家豪，其等雖係針對特定人進行攻擊，然其上開行為態樣及強度，已達因外溢作用而足以引發公眾或不特定他人產生危害、恐懼不安之感受，有波及蔓延周邊不特定、多數、隨機之人或物而致危險程度難以控制或造成他人損害、侵害公眾安全之可能性，參以其所為已造成告訴人生命危險，則其等實施手段不知節制，客觀上對於公眾安全之危害程度，當會因攜帶兇器而有顯著之提升、擴大，本院就案發時之客觀環境、犯罪情節、行為人涉案程度及所造成之危險影響程度等節綜合考量後，認被告有依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要，爰依該規定加重其刑。
⒉本案無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定
之適用：按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。查被告於行為時為成年人，然本案依卷附證據，尚無從認定少年吳○廷參與本案犯行，是被告自無上開加重規定之適用。
三、未予宣告沒收之說明：㈠未扣案之硬質長條狀物品，雖屬被告持以遂行如事實欄所示
犯行之物，然未經扣案，且無證據證明係被告所有之物或違禁物，而該物是否尚存而未滅失，亦未據檢察官釋明，爰不予宣告沒收。
㈡至被告為警查扣之行動電話1支（見警748卷第161頁之宜蘭縣
警察局宜蘭分局扣押物品目錄表），依卷存事證，尚難認定該物涉及被告本案犯行，是宜由檢察官另行依法妥處，亦不予宣告沒收。
四、上訴駁回之理由：原審同前開有罪認定，以被告罪證明確，認定被告所為係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，並敘明其應論以共同正犯；亦就被告本案犯行應依刑法第150條第2項規定加重其刑詳予詳明。再審酌被告於本案之犯罪動機、犯罪手段，及其等在人車熙來攘往之公共場所聚眾鬥毆，此舉已危害社會安寧秩序，並造成公眾或他人之危害、恐懼不安，所為實應予非難，考量被告全盤否認犯行，未見悔意，然業與李宗豈、游家豪達成和解或調解，兼衡李宗豈、游家豪所受傷勢，被告之品行暨其自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況（高中肄業，未婚無子女，準備從事按摩業，月收入約6至7萬元，經濟狀況普通）等一切情狀，量處有期徒刑1年。經核原審認事用法均無違誤，量刑及沒收（未予宣告沒收）亦屬妥適，被告不服原判決，猶執前詞否認犯罪提起上訴，本院業已析論理由並詳列證據認定如前，亦就其上訴否認犯行之答辯要旨逐一論駁如上，是其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官張立言提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官黃政揚到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 28 日
刑事第六庭審判長法 官 張育彰
法 官 葉力旗法 官 郭峻豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁子婷中 華 民 國 114 年 8 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。