臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第6636號上 訴 人即 被 告 何子濬
解永淵上列上訴人因妨害秩序等案件，不服臺灣新竹地方法院113年度訴字第271、320號，中華民國113年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第17911號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於解永淵部分撤銷。
解永淵無罪。
其他上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍按刑事訴訟法第348條規定「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）」。本件檢察官未上訴，被告何子濬對原判決提起上訴，明示僅就原判決之刑部分上訴（見本院卷第313頁、第357頁），是本院就被告何子濬審理範圍僅限於刑之部分，並以原判決所認定事實、適用法條（罪名）為審酌依據。被告解永淵則就原判決之全部提起上訴，請求諭知無罪判決，故本院審理之範圍為全部審理。
貳、被告解永淵部分
一、公訴意旨以：緣同案被告王欽銘前因與新竹市○區○○路0段000號捷婕車行（下稱捷婕車行）有買賣車輛之消費糾紛，於民國112年7月15日上午10時10分許，邀集並駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載同案共犯何子濬、王建智（由原審另行處理）、陳盛維（業已死亡）及被告解永淵到捷婕車行聚眾尋釁，被告解永淵明知捷婕車行為公眾得出入之場，竟與何子濬、王建智（由原審另行處理）、陳盛維在上開公眾得出入之場所，分別持鐵鎚毀損捷婕車行內辦公室玻璃窗、電動門玻璃、530iBMW、CLA250賓士、車牌號碼0000-00號、車牌號碼000-0000號、車牌號碼000-0000號等5部自用小客車之玻璃，致令不堪用，足以生損害於告訴人吳駿青，並由同案共犯王建智於一旁持手機錄影在場助勢，因認被告解永淵涉犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴脅迫罪嫌、第354條之毀損罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。復按被害人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，始得為不利於被告之認定；至以被害人之陳述為認定犯罪之依據時，必其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，始足採為科刑之基礎（最高法院52年度台上字第1300號、61年度台上字第3099號刑事判決意旨參照）。又依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故本件不再論述所引有關證據之證據能力。
三、公訴人認被告涉犯前揭犯行，無非係以同案被告王欽銘於警詢中之供述、被告何子濬於警詢及偵查中之供述、同案被告陳盛維於警詢中之供述、證人吳駿青於警詢之證述，新竹市警察局第二分局文華派出所偵查報告、扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場及監視器畫面翻拍照片等為主要論據。訊據被告解永淵雖於偵查及原審坦承上揭犯行，惟於本院則堅決否認涉犯上揭犯行，辯稱：伊當日並沒有去現場，之前承認是王欽銘找伊去警局做筆錄，沒想太多就承認了，伊知道有冒名頂替的問題，清楚可能涉嫌犯罪，但是後來有去律師那詢問，返家後與家人討論，伊確實沒有為公訴所指犯行，才會全部翻供等語。
四、關於被告解永淵是否有至本案現場為本件犯行，經查：㈠證人王家銘（即同案被告王欽銘）於本院審理中證稱：伊不
知解永淵有無到案發現場，也沒有叫解永淵去做筆錄。伊確實有與捷婕車行有買賣糾紛，在警局確實有稱「一共五人前往，駕駛BLP-7997奧迪自小客車搭載王建智、何翊成、綽號「大弟」、另一名不知道不認識，他們都是伊主動聯繫來幫忙我的」，綽號「大弟」之人，伊不知本名，也不知為何會有解永淵、陳盛維到案說明，伊並不認識他們等語。（見本院卷第227-232頁）而證人王家銘於偵查中亦未明確證稱被告解永淵有參與本案，是證人王家銘之此部分難為被告解永淵不利之認定。
㈡證人何子濬（即同案被告何翊成）於本院審理中證稱：案發
當天至捷婕車行車上有5人，並沒有看到解永淵，伊確定解永淵不在。當天早上王欽銘找伊，在新竹市區的路邊上車，是在路邊和王欽銘會合，伊是最後到，車上有5人。除了王欽銘，有看過王建智，但另外兩個都沒看過，所以解永淵不是那時候去的。伊案發之前知道解永淵，但不認識。是王欽銘通知伊因為砸車這件事情去做筆錄，在法院因為法官沒有問伊有關解永淵的事，伊對於解永淵會承認犯罪覺得奇怪，但也沒有多問。在案發現場有一個人在錄影，應該是王建智等語。（見本院卷第233-239頁）是證人何子濬之證述難為被告解永淵不利之認定。
㈢證人陳盛維於警詢中證稱：當天是王傑找伊去的，其他人不
認識等語（見偵17991號卷第12頁背面）。證人王建智於警詢及偵查中均證稱：是王欽銘邀請伊去砸店，伊負責錄影，只認識王欽銘和何翊成，其他人不認識等語（見偵17991號卷第10頁至11頁背面、第99頁、第100頁），證人即告訴人吳駿青於警詢中亦證稱：伊除了認識王欽銘外，並不認識其來砸店的4人等語（見偵17991號卷第17頁）。是就同案共犯陳盛維、王建智之供詞，及告訴人吳駿青之指述，亦無法證明被告解永淵曾在案發現場出現。
㈣又本件同案共犯王建智雖稱自己有在現場錄影，但已經刪除
（見偵17991號卷第10頁背面）。而本院經函請承辦員警提供告訴人提供案發當日之監視器影像，經新竹市警察局第二分局114年9月22日竹市警二分偵字第1140029931號函覆以：
本件監視器畫面無留存，無監視器畫面乙情，有同警察局檢附之文華派出所員警職務報告在卷可參（見本院卷第287頁），是此部分已無監視器畫面可供勘驗。而本件關於砸店之翻拍照片僅有偵17991號卷第44頁及第53頁，觀之第44頁上方照片之人為同案被告王欽銘，下方照片沒有拍到臉部，且砸車之人戴有口罩，手上似有刺青，無法分辨為被告解永淵，至第53頁監視器翻拍照片人形甚小，無法分辨是否有解永淵在其中，另被告解永淵於製作警詢筆錄時曾有拍攝照片（見偵17991號卷第52頁），其手臂上並無刺青，與第44頁下方照片上所示之人亦不相同。是檢察官所舉之相關證據，無法證明被告解永淵確實有於案發時間在案發地點在場。
五、綜上，公訴人所舉出之事證不能證明被告解永淵確犯上揭犯行，仍有合理之懷疑存在，本院無從形成有罪之確信，自應為無罪之判決。原審未予詳查，僅憑被告解永淵於警詢、偵查及原審之自白，逕為被告有罪之判決，自有欠當。被告解永淵上訴否認犯罪，為有理由，應由本院撤銷改判，並為被告解永淵無罪之判決。至被告解永淵明知並未與被告王欽銘等人共犯本案，竟至警局自承有犯本案，致使偵查、原審判決違誤，是否涉犯頂替罪，應另行由偵查機關偵辦，併同敘明。
參、被告何子濬部分
一、科刑㈠刑法第150條第2項規定「犯前項之罪，而有下列情形之一者
，得加重其刑至2分之1：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險」，乃係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名，屬於刑法分則加重之性質，惟依上述規定，係稱「得加重…」，而非「加重…」或「應加重…」，故法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項之行為是否加重其刑，有裁量之權。經查，被告何子濬僅因被告王欽銘與他人細故即聽從被告王欽銘之唆使，於光天化日之下持兇器與他人共同砸毀告訴人吳駿青之捷婕汽車行，目無法紀。而該車行緊鄰路邊，隨時有公眾經過，顯會造成公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，危害社會秩序情節重大，應依刑法第150條第2項規定加重其刑。
㈡刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為
法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號刑事判決要旨可資參照）。經查，被告何子濬與告訴人素無冤仇，且不相識，竟因同案被告王欽銘唆使，即持兇器至公眾得出入之場所捷婕汽車行尋釁，更動手砸店、毀車，漠視國家法治秩序，亦影響社會治安，難認有何情堪憫恕之處，又本件被告所犯在公共場所聚集三人以上施強暴罪之最輕法定刑度為有期徒刑6月，並無科以最低刑度猶嫌過重之情，是並無刑法第59條規定之適用餘地，應予說明。
二、駁回上訴之理由㈠原審審酌被告何子濬不思以合法方式解決糾紛，竟因同案被
告王欽銘與捷婕汽車行前有買賣糾紛，竟聽從王欽銘邀約，夥同他人在光天化日之下砸店、毀車，嚴重影響社會秩序，及審酌被告何子濬犯後坦承犯行、尚知悔悟，然未與告訴人吳駿青達成和解以賠償損害、高中肄業、家境小康、無前科等一切情狀，量處有期徒刑7月，核其量刑尚屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨以：伊當初做這件事情，覺得自己很不會想，
犯後也離開那時的朋友，從事正常工作大概2年左右，希望能減輕其刑及緩刑云云。按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照），本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告何子濬犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，難謂有何違反比例、平等原則過苛之情形。至被告上訴意旨雖請求為緩刑宣告，惟本院審酌被告何子濬與告訴人素無冤仇，竟夥同他人共同涉犯本案犯行，持足以傷及人體之棍棒等物，砸店毀物，難認係一時失慮，危害治安犯情嚴重，如不於機構執行，難收矯正之效。又被告何子濬亦無暫不執行為適當之情，自不宜宣告緩刑。是被告何子濬執詞提起上訴，指摘原判決不當，請求撤銷原判決，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官周文如提起公訴，檢察官黃子宜到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 22 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 劉兆菊法 官 呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇冠璇中 華 民 國 115 年 1 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。