臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第6721號上 訴 人即 被 告 陳弘裕選任辯護人 沈宏儒律師
王聖傑律師上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第352號，中華民國113年10月4日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署112年度偵緝字第7268號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳弘裕犯準強盜罪，處有期徒刑伍年肆月。
事 實
一、陳弘裕於民國112年5月28日上午9時50分許，行經新北市○○區○○路00號前，見楊秀春一人自車號000-000號普通重型機車（下稱本案機車）下卸物品、機車鑰匙尚未拔除，認有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，基於搶奪之犯意，趁楊秀春不及防備之際，將楊秀春拉下機車，跨坐至本案機車上並發動電門，正欲離去之際，楊秀春旋即上前抓住機車予以攔阻，楊秀春之夫王進興見狀亦自屋內跑出並抓住本案機車之後車尾把手，詎陳弘裕為防護贓物，竟基於準強盜之犯意，不斷催動油門產生前衝動力，當場以此強暴手段，對楊秀春、王進興為猛力拉扯，因楊秀春、王進興二人已有年歲而難以抗拒，楊秀春唯恐繼續拉扯將危害生命健康，遂與王進興同為鬆手，陳弘裕旋即騎乘本案機車逃離現場，然仍致楊秀春受有右手手肘擦挫傷之傷害（傷害部分未據告訴）。嗣陳弘裕騎乘本案機車，行經新北市○○區○○街000號前時，與據報前往之員警迎面相遇，陳弘裕旋因不明原因自摔倒地（陳弘裕所涉公共危險部分，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以112年度偵緝字第7268號為不起訴處分），經警將陳弘裕送醫、同步調閱現場監視器畫面，循線查悉上情。
二、案經楊秀春訴由新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦為刑事訴訟法第159條之2所明定。該條所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，應係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。而王進興於司法警察前之陳述內容，已經完整呈現於本院審理時於法官前具結證詞，故非為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前開說明，不合乎傳聞法則例外之要件，無證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之2規定所謂「具有較可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定，最高法院94年度台上字第1653號判決意旨參照。查楊秀春於本院審理時，對於現場與上訴人即被告陳弘裕（下稱被告）拉扯之詳細情況已表示不復記憶等語（見本院卷第119頁），相較前案警詢製作時，對於案發及查獲過程一一交代等情，兩者已有不符。又楊秀春至本院接受交互詰問，距案發時間已近2年，可見楊秀春對於案發詳情，記憶力已漸淡忘，相較其於接受員警詢問時，距案發時間較近，記憶較為清晰，尚無暇深慮利害關係，為不實陳述之蓋然性較低等特性，且無證據顯示上開警詢過程有何違法取供之瑕疵存在，是楊秀春之警詢筆錄，應具有客觀外部較為可信之特別情況，又為證明犯罪事實存否所必要，揆諸上開規定，自有證據能力。被告及辯護人同執上詞，認楊秀春之警詢筆錄無證據能力云云，並非可採。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引除上述之供述證據外，檢察官、被告及辯護人均未爭執其證據能力，且於本院準備程序中積極表示同意引用為證據（見本院卷第68-6
9、124頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認有證據能力。
四、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告就於前揭時地，趁楊秀春不備，將楊秀春拉下本案機車，跨坐上本案機車後發動電門，楊秀春、王進興隨即徒手分別抓拉住本案機車、後把手，被告仍催動油門，待楊秀春、王進興鬆手後，被告旋騎乘機車逃離現場，於另巷內自摔倒地等事實，業經被告坦承不諱，惟仍矢口否認有何準強盜之犯行，辯稱：我只是搶奪，不是強盜，我當時是想跟楊秀春借機車，僅僅是方法錯誤，沒有不法意圖，雖然在現場有推楊秀春，但此行為並非強暴脅迫行為，也不是為了要防護贓物，是楊秀春、王進興二人持續拉扯機車後把手，才會催動油門，他們自己跌倒而受傷云云（見本院卷第67頁）。經查：
㈠前揭時地，被告趁楊秀春不備，將楊秀春拉下本案機車，跨
坐上本案機車後發動電門，楊秀春、王進興隨即拉住本案機車、後把手，被告仍催動油門，待楊秀春、王進興鬆手後，被告旋騎乘機車逃離現場，於另巷內自摔倒地，前開拉扯仍致楊秀春受有右手手肘擦挫傷之傷害等事實，除據被告坦承不諱外，核與楊秀春（見偵字卷第15至18、77-79頁、本院卷第114-120頁）、王進興（見本院卷第120-123頁）證述情節大致相符，並有新北市政府警察局土城分局贓物認領保管單、車輛詳細資料報表、監視器翻拍照片及現場照片（見偵字卷第33、45、49-54頁）在卷可證，且經本院勘驗現場監視器明確，有本院114年3月20日勘驗筆錄暨附件截圖在卷可查（見本院卷第77-89頁），前開事實首堪認定。
㈡刑法第329條之準強盜罪，係以竊盜或搶奪，因防護贓物、脫
免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫為構成要件，而所謂強暴，謂直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態。其所實施之強暴行為，並不以使人受傷為必要，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響。查：
1.楊秀春證稱：被告跳上機車後，我有抓著車子，被告不斷拉扯我的機車把手，過程中撞擊我的右手手臂造成右手手肘擦挫傷，我老公王進興從家裡跑出來抓住機車後車尾把手，我跟我老公有想把機車拉回來，但被告已經發動車子，一直加速，後來我叫我老公將手放開，以免受傷，以我和我老公的力氣沒辦法把車拉回來等語（見偵字卷第16頁、本院卷第115-118頁），更證稱：「我叫我老公，當時我老公在屋內衝出來拉機車，但衝力很大，我叫我老公放手」、「（問：有用力跟他拉扯嗎？）有，我叫我老公不要拉，被告衝力那麼快，萬一老人家跌倒怎麼辦」（見本院卷第116頁）。王進興亦證稱：當天我被楊秀春叫出來，被告已經催油門要走了，我雖然拉住車尾把手，可是以我的力量也是拉不住，如果繼續拉，就會跌倒，楊秀春叫我放手，我放手後，被告就衝出去了，我和楊秀春雖然有跌倒，但之後就沒辦法再拉了等語（見本院卷第120-123頁）。
2.經本院勘驗現場監視器畫面，顯示：「00：00：32」（此為播放器時間，下同）被告坐上本案機車，機車車頭即一直左右晃動，至「00：00：38」本案機車車頭燈亮起（即為被告發動電門），「00：00：38至00：00：42」機車僅有小幅距離移動，車頭劇烈左右搖晃，「00：00：43」被告騎乘本案機車離開騎樓，然呈現搖晃重心不穩之情形等情，此有本院勘驗筆錄暨附件截圖在卷可稽（見本院卷第77-89頁），是由被告搶奪而成功掌控本案機車而可發動電門啟亮頭燈起至被告成功將本案機車駛離現場，中間約有4秒鐘停滯現場，以機車車頭燈之狀況，顯係被告發動電門後已加催油門，產生相當之動力，而與楊秀春、王進興為力量之拉扯。
3.是以被告催動機車油門後可產生之物理動力相參，此種強暴行為，業已間接施展傳動於楊秀春、王進興之身體，客觀上實非2名年邁老人徒手力量所得抗拒，若持續堅不放手，將造成人體遭機車拖行之慘況，是雖楊秀春、王進興不欲被告將本案機車駛離，為保自身生命、身體安全，仍僅得放手，被告為保護贓物，此等加催油門產生前進動力之強暴行為，業已壓制楊秀春、王進興之意思決定自由，致使楊秀春、王進興不能抗拒。被告辯以：我並無施展強暴行為，也不是為防護贓物，是楊秀春、王進興自己要拉車子的云云，顯為臨訟卸責之詞。
㈢被告雖以：並無不法意圖云云，更稱：確實有向楊秀春表示
希望借用車子，但遭對方拒絕云云（見本院卷第74頁、偵字卷第12頁）。然被告就搶奪罪之不法意圖，業不爭執，且被告、楊秀春、王進興均稱：楊秀春並不認識被告等情，楊秀春證稱：被告一過來就直接搶等語（見本院卷第119頁），是被告顯係向「不認識」之人奪取財物，其具有不法意圖至為灼然。被告辯稱：只是「借車子」云云，實為事後矯飾，無可採信。
㈣綜上所述，被告犯行罪證明確，所辯顯難憑採，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第329條之準強盜罪，應依同法第328條第1項之強盜罪論處。
㈡被告上開施強暴行為致生楊秀春如事實欄所載身體傷害之結
果，乃被告犯搶奪罪，因防護贓物，而當場施以強暴行為之當然結果，且未據告訴，故不另論擬。
㈢量刑減輕事由
1.無刑法第62條自首減刑規定之適用：查被告於112年5月28日搶奪本案機車得手後，旋即逃離現場，嗣因不明原因自摔倒地後，經警據報到場將其送醫救治，此為被告所不否認，並有卷附新北市立土城醫院(下稱土城醫院)檢驗醫學科檢驗報告單可佐（見偵卷第43頁），而警方於翌（29）日在土城醫院，詢問被告是否為搶奪本案機車之人時，其供稱：伊拒絕回答、保持沉默，伊印象中欲向告訴人借用本案機車，就坐上本案機車，但告訴人拒絕，伊就下車並且走路回家，伊不是搶奪本案機車，只是為了借機車騎回距離案發地點只要1分鐘車程的住處拿現金而已等語（見偵卷第7至9頁），可見被告於112年5月29日警方製作筆錄時，並未自承本案犯行。再者，本案員警於112年5月28日執行勤務期間，接獲110轉報在新北市○○區○○街000號前，發生機車自摔案件前往處理，到場時發現被告及本案機車人車倒地，告訴人及其夫王進興於前揭查獲地址向員警當場指認被告涉犯搶奪案件等情，此觀新北市政府警察局土城分局刑事案件移送書所載犯罪事實㈠㈡、刑法第一百八十五條之三第一項第二款案件測試觀察紀錄表所載查獲原因即明（見偵字卷第3至5、41頁）。而楊秀春於警詢時間「112年5月28日下午2時10分」即已說出被告「僅著四腳褲」之特徵，復經楊秀春指認被告即為本案犯罪嫌疑人無誤（見偵字卷第23-25頁），堪認斯時警方已有確切之根據得為合理懷疑被告有本案準強盜情事，而已發覺被告犯行後，被告才於偵查中坦承本案犯行，核與自首要件不符，自無從依刑法第62條有關自首之規定減輕其刑，是辯護人主張本案應有自首之適用云云，尚非有據。
2.無刑法第59條減刑規定之適用：⑴按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其
刑，其所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。
⑵經查，就本件之行為動機被告初於警詢時陳稱：我只是
借機車回家拿現金云云（見偵字卷第8-9頁），於原審、本院審理中則陳稱：因為妻子要跟我離婚，我壓力大，急著想要趕回家協商，不是故意云云（見本院卷第129頁、訴字卷第92頁），然就知悉前妻告知離婚之時間，先稱係「本件112年5月28日行為當日欲帶小孩回家拜託前妻不要離開我」（見訴字卷第51頁），忽而稱「回去前兩天她打給我說要離婚」（見訴字卷第53頁），復據戶籍登記（見訴字卷第61頁），被告與前妻之兩願離婚日期則為「112年8月24日」，核與被告反覆所稱之情節均存有相當差距。而被告已於警詢時自承：於本件行為前之112年5月26日曾經施用不明白色粉末（無證據顯示為毒品），導致意識不清才會犯下本件等語（見偵字卷第12-13頁），是被告就本件行為之動機、情節，均無何情堪憫恕之處。
⑶被告因本件所得之本案機車，業已因自摔而為警察覺，
發還楊秀春等情，有新北市政府警察局土城分局贓物認領保管單在卷可查（見偵字卷第33頁），並非被告主動返還。又被告係於楊秀春住處前為本件犯行，其自始至終均明知應至何處與楊秀春和解、關懷填復楊秀春因本件所生損害，然竟遲至本院審理時，方趁以證人身分傳喚楊秀春到場後，與之達成和解等情，亦有和解書在卷可參，實難見其犯罪後欲填補被害人損失之心意。而楊秀春於原審早已陳稱：我人沒事就好，願意原諒被告，能改過自新就好等語（見本院卷第118頁），於原審即無條件為原諒被告等情，有原審公務電話紀錄表（見訴字卷第83頁）在卷可稽，是本件可認係楊秀春早於本件和解前，即已主動原諒被告，難由其後被告再為和解，以佐認被告之悛悔實據。被告於憑藉自身年輕力壯，催動油門使機車引擎產生動力猛烈拉扯之強暴行為，加諸於老者之上，於犯罪後，就其行為自始至終均使用「借」一詞，顯就其行為業屬搶奪、準強盜，毫無自我反省之意，可認其於原審假意坦承，僅為換取輕刑，何況其上訴本院後全盤否認致又依聲請傳喚證人調查，實難認其有何真誠悔改之意。
⑷被告於上開時、地為搶奪本案機車之犯行後，竟為防護
贓物，而對楊秀春施以前揭強暴手段，致楊秀春受有前揭傷勢，旋即離開現場，所為實應非難，而被告所犯刑法第329條之準強盜罪，法定最輕本刑為5年以上有期徒刑，經考量上情，客觀上實難認有何情輕法重、情堪憫恕之情況，至於被告其餘尚有幼子待撫育等刑法第57條之事項，屬法定刑度內量刑之參考事項即為已足。被告上訴以：應適用刑法第59條減輕其刑云云，無足可採。
參、撤銷原判決之理由原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審誤認被告之行為動機、犯罪所得返還之狀況、與楊秀春和解之情節，且漏未衡量被告於本院矢口否認之犯罪後態度，對於被告本案所犯，引用刑法第59條規定酌量減輕其刑，顯然違背通常經驗法則，且有適用法則不當之違誤。被告提起上訴否認犯罪，置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事暨量刑、不宣告緩刑裁量之職權行使，任意指摘原判決不當，為無理由。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
肆、撤銷後本件之科刑及不為緩刑之說明
一、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟為本案犯行，足認被告遵守法治觀念、尊重他人財產權益之意識均屬薄弱，不僅造成楊秀春受有財產上之損害，更侵害告訴人之身體法益，所為確屬不該，惟考量被告於本案之前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有卷附法院前案紀錄表可查，其素行尚可，然於本院仍矢口否認犯行，並無悛悔實據，業如前述）；參以楊秀春所受傷勢、願意原諒被告、機車業已經警查獲發還，被告以8,800元與楊秀春和解，以及檢察官當庭表示依法量刑之意見；兼衡被告於本院審理時自述其高中肄業之智識程度、婚姻狀態及所生子女、目前從事板模工作、屠宰場工作之收入情形等家庭經濟生活狀況（見訴字卷第92頁、第129頁），及其身心健康情形，並提出中華民國戶口名簿、就醫資料在卷為憑（見訴字卷第57-64頁）；暨其前述犯罪之動機、目的等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑。
二、不為緩刑之諭知：被告就本案犯行所宣告之刑已逾2年，與刑法第74條第1項所定得為緩刑宣告之要件不符，是被告請求為緩刑之諭知云云，並非有據，併予敘明。
三、不為沒收之說明：末按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。經查，被告搶奪得手之本案機車，固屬其本案犯罪所得，惟業已發還楊秀春，並有前揭贓物認領保管單附卷可佐，爰依前開規定，就此部分不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡逸品提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 22 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭進忠中 華 民 國 114 年 5 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第325條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第328條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
中華民國刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。