臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第6778號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 沈民森選任辯護人 林志澔律師（法扶律師）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院113年度訴字第242號，中華民國113年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第4612號、第5206號、第6924號、第6925號、第6926號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決附表一編號㈣至㈥部分及應執行刑部分均撤銷。
沈民森犯如附表編號3至5所示「本院宣告主文」欄所示之罪，各處如附表編號3至5所示「本院宣告主文」欄所示之刑及沒收。
其餘上訴駁回。
事 實
一、沈民森明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第一、二級毒品，不得販賣、持有，竟為以下行為：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所持用門號000
0000000號行動電話或臉書通訊軟體作為聯絡工具，分別於附表編號1至3所示之時間、地點，以附表編號1至3所示之方式及價格，販賣如附表編號1至3所示之甲基安非他命予劉玉圭、林欣，並收取價款(交易時間、地點、方式及價格，詳如附表編號1至3所載)。
㈡意圖營利，基於販賣第一、二級毒品之犯意，以臉書通訊軟
體作為聯絡工具，於附表編號4所示之時間、地點，以附表編號4所示之方式及價格，販賣如附表編號4所示之海洛因、甲基安非他命予林欣，並收取價款(交易時間、地點、方式及價格，詳如附表編號4所載)。
㈢意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，以臉書通訊軟體作
為聯絡工具，於附表編號5所示之時間、地點，以附表編號5所示之方式及價格，販賣如附表編號5所示之海洛因予林欣，並收取價款(交易時間、地點、方式及價格，詳如附表編號5所載)。
理 由
壹、程序部分
一、本院審判範圍不含原判決附表一編號㈢所示被告沈民森轉讓禁藥予劉玉圭、編號㈦所示被告沈民森轉讓第一級毒品予林欣部分，以及被告沈民森持有第二級毒品部分，合先敘明。
二、證據能力部分㈠關於被告之自白⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然則非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌之因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。被告之自白茍係出於任意性，並與事實相符者，依刑事訴訟法第156條第1項規定，即得為證據(最高法院106年度台上字第4085號判決意旨參照)。
⒉上訴人即被告沈民森(下稱被告)辯稱：我在警詢及偵查中所述不實在，當時毒癮發作，員警表示劉玉圭、林欣都有咬我販毒，跟我說隨便認一認，我想要交保才會承認云云(本院卷第165頁)，辯護人則以被告自白販賣第二級毒品部分，當時身心狀況不佳，還有員警施加壓力，被告為交保且避免波及配偶羅彩珍，故為不實自白等語，為被告置辯(本院卷第339頁)。經本院當庭勘驗被告⑴於民國113年3月14日警詢光碟，勘驗結果顯示：①員警與被告採一問一答方式，員警語氣平和，被告明瞭員警之問題，並針對問題回答，再由員警整理被告的回答複誦確認再繕打筆錄內容，過程中被告強調不干配偶羅彩珍的事，且不斷向員警表示沒有的事情要怎麼承認。②關於被告與劉玉圭(小烏龜)交易毒品部分，員警先播放通訊監察譯文錄音檔，再詢問被告交易時間、地點、毒品種類、數量及金額，並提出被告所述內容與劉玉圭於警詢所述之差異處，向被告確認交易地點究係在被告位於道化街之住處或新豐火車站？被告承認交易地點在住處內，堅決否認在新豐火車站販毒給劉玉圭。是員警之筆錄記載雖有部分較為省略，但是大致意思與警詢筆錄相符。⑵於113年3月14日偵訊光碟，勘驗結果顯示：檢察官與被告採一問一答方式，檢察官語氣平和，被告明瞭檢察官之問題，並針對問題回答，過程中被告否認於112年8月14日下午販賣海洛因給林欣，表示沒有的事情無法承認，並強調販賣毒品是重罪，不能開玩笑。是偵訊筆錄記載雖有部分較為省略，但有依被告所述內容記載。⑶於113年3月15日羈押訊問光碟，勘驗結果顯示：法官與被告採一問一答方式，法官語氣平和，被告明瞭法官之問題，並針對問題回答。被告供述內容與羈押訊問筆錄內容相符。此有本院114年12月31日勘驗筆錄在卷可佐(本院卷第228至242頁)。依上開說明，被告於113年3月14日警詢及偵訊、113年3月15日羈押訊問，均係採一問一答方式，員警、檢察官、法官皆語氣平和，在訊問過程中，被告不斷表示沒有的事情無法承認，並強調販賣毒品是重罪，不能開玩笑，顯見被告之精神狀態正常、意識清楚，能針對問題回答，為自己辯解，且於羈押訊問時，有辯護人在場保障被告之辯護權，是認員警、檢察官、法官踐行上開訴訟程序，並無違反法律規定，且客觀上無任何逼迫或其他不正方法，足認被告於113年3月14日警詢及偵訊、113年3月15日羈押訊問時所陳述之內容，均係出於其自由意志，得為本案適法之證據，而採為判決之基礎。
㈡被告以外之人於司法警察(官)調查中所為之陳述，依刑事訴
訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中並無不符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。本件上訴人即被告沈民森(下稱被告)及辯護人否認證人劉玉圭、林欣於警詢中陳述之證據能力，然查：
⒈證人劉玉圭於警詢時證稱：於112年12月6日22時許，在新豐火車站前，向沈民森購買第二級毒品甲基安非他命，對價為1公克新臺幣(下同)1,500元。另於112年12月30日9時45分許，在沈民森位於新豐鄉道化街82號租屋處，購買第二級毒品甲基安非他命，對價為1公克1,500元，當時錢不夠只買1,000元等語(偵4612卷第190至191頁)，嗣於原審時改稱：不曾向沈民森買過毒品，我是受到警察施壓，檢察官一直問我有沒有向沈民森購毒，才誣陷沈民森等語(原審卷第459至472頁)，依前揭說明，已屬「與審判中不符」之情形。本院審酌證人劉玉圭於警詢時陳述與被告交易毒品模式，非一般人所能知悉，且員警係採一問一答進行，過程中員警提出證人劉玉圭與被告間之通訊監察譯文5則(即編號B-1至B-5)，詢問有無與被告為毒品交易，證人劉玉圭僅承認編號B-1、B-2譯文有毒品交易，其餘均否認，可見其於警詢時之證述係出於自由意志所為，本於實際經驗基礎所為符合真實之證述，並無受到任何干擾及逼迫之事證。反觀其在原審中作證時，或因被告同時在場，致生壓力進而迴護被告，或於利害衡量後選擇避重就輕答覆。從而，證人劉玉圭於審理中陳述與警詢時不符之部分，應以先前警詢時陳述客觀上具有較可信之特別情況。另參以證人劉玉圭與被告間交易甲基安非他命過程情節，屬我國明令禁止之違法行為，無不相當隱密而為，難認此情會廣為周知，或存有其他較易取得且具同等重要性之證據，故認證人劉玉圭於警詢時就前揭事實部分之陳述，無替代性證詞可供取代，實有使用該證人於警詢中陳述之必要，核屬證明本件犯罪事實之存否所必要者。綜上，依刑事訴訟法第159條之2規定，認證人劉玉圭於警詢時之陳述，具有證據能力。
⒉證人林欣於警詢時證稱：除毒品交易外，我不會匯款給沈民
森。我都跟沈民森拿海洛因1公克3,000元、甲基安非他命1公克1,000元等語(偵4612卷第138頁)，嗣於原審時改稱：我有匯錢給沈民森是事實，但不是跟沈民森購買毒品的錢。沈民森有拿毒品給我，都沒有跟我收錢等語(原審卷第322至341頁)，依前揭說明，已屬「與審判中不符」之情形。本院審酌證人林欣於警詢時陳述與被告交易毒品模式，非一般人所能知悉，且較接近案發時間，當時記憶較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，又依當時之情狀，應較無考量利害後而為誇張或保留陳述之可能，亦較無來自被告或他人之壓力，而為虛偽不實之陳述，或事後串謀而故為迴護被告之機會；反觀其在原審中作證時，或因被告同時在場，致生壓力進而迴護被告，或於利害衡量後選擇避重就輕答覆。從而，證人林欣於審理中陳述與警詢時不符之部分，應以先前警詢時陳述客觀上具有較可信之特別情況。另參以證人林欣與被告間交易毒品過程情節，屬我國明令禁止之違法行為，無不相當隱密而為，難認此情會廣為周知，或存有其他較易取得且具同等重要性之證據，故認證人林欣於警詢時就前揭事實部分之陳述，無替代性證詞可供取代，實有使用該證人於警詢中陳述之必要，核屬證明本件犯罪事實之存否所必要者。綜上，依刑事訴訟法第159條之2規定，認證人林欣於警詢時之陳述，具有證據能力。
㈢另按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第1
59條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決所引用之其餘證據(詳後引證據)，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人已知上述證據乃屬傳聞證據，並於審理程序中明示同意作為本案之證據使用(本院卷第327頁)，復未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承於附表編號1至5所示之時間，與劉玉圭、林欣透過電話、臉書通訊軟體聯繫後，在當時位於新竹縣○○鄉○○街00號之租屋處與劉玉圭見面、在當時位於新竹縣○○市○○街之住處與林欣見面並交付毒品，惟矢口否認有何販賣第一、二級毒品犯行，辯稱：我否認販賣第二級毒品給劉玉圭，承認轉讓第一、二級毒品給林欣，但否認販賣給林欣云云。辯護人則以證人劉玉圭、林欣之證述前後不一，有瑕疵可指，且卷內通訊監察譯文、對話截圖均無法認定被告有販毒情事，被告與林欣間之帳戶交易明細可證2人間有金錢交易往來，但無法認定被告有販賣毒品給林欣等語，為被告置辯。
經查：
㈠被告所持用門號0000000000號行動電話，確於112年12月6日2
0時26分、21時46分許、於112年12月30日9時43分許，接獲劉玉圭持用之門號0000000000號行動電話後，被告在當時位於新竹縣○○鄉○○街00號之租屋處與劉玉圭見面。被告與林欣透過臉書通訊軟體聯繫後，於112年8月15日下午某時，在當時位於新竹縣○○市○○街之住處，交付甲基安非他命4公克予林欣；於112年8月18日21時許，在上址住處，交付海洛因、甲基安非他命各1公克予林欣；於112年9月3日下午某時，在上址住處，交付海洛因1公克予林欣等情，業據被告於本院審理時坦承不諱(本院卷第165至166頁)，核與證人即購毒者劉玉圭、林欣於警詢及偵查中證述大致相符(劉玉圭部分：偵4612卷第190至191頁、第229頁至第230頁反面；林欣部分：偵4612卷第137至146、180至183頁)，並有被告與劉玉圭間之通訊監察譯文(偵4612卷第69至70頁)、被告與林欣間之臉書通訊軟體對話紀錄(偵4612卷第149至152頁)、自願受搜索同意書、勘察採證同意書、新竹縣政府警察局新埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(偵4612卷第104至109頁)等件在卷可稽，並有海洛因5包、甲基安非他命8包、電子磅秤1台、門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)等物扣案可佐。是此部分事實，應堪認定。
㈡關於附表編號1、2部分，證人劉玉圭於警詢時證稱：於112年
12月6日22時許，在新豐火車站前，向沈民森購買第二級毒品甲基安非他命，對價為1公克1,500元。另於112年12月30日9時45分許，在沈民森位於新豐鄉道化街82號租屋處，購買第二級毒品甲基安非他命，對價為1公克1,500元，當時錢不夠只買1,000元等語(偵4612卷第190至191頁)，核與被告於113年3月14日警詢時供稱：編號B-1通訊結束後我有與劉玉圭見面交易毒品，大約是112年12月6日20時至21時許，在新竹縣新豐鄉道化街附近住處，我們交易安非他命1公克，一手交錢一手交貨。當天交易地點是我家，劉玉圭(小烏龜)記錯地點，當時我跟上手拿1兩，我算平均拿1公克給她，算她1,500元。112年12月30日9時45分許，我與劉玉圭(小烏龜)有交易毒品，在新豐鄉道化街租屋處，一手交錢一手交貨，雖然劉玉圭只有1,000元，我還是賣給她1,500元的毒品量，剩下的500元，我也沒有再跟劉玉圭討等語(偵4612卷第24頁反面至第26頁)大致相符，而被告、證人劉玉圭於警詢時均未接觸他人，亦未同時應訊，卻能說出相同之毒品交易細節，甚且，當員警提出被告所述內容與劉玉圭於警詢所述之差異處，向被告確認112年12月6日交易地點究係在被告位於道化街之住處或新豐火車站？被告承認交易地點在住處內，堅決否認在新豐火車站販毒給劉玉圭，並指正「地點是我家，劉玉圭(小烏龜)記錯地點」等語(偵4612卷第25頁)，業經本院當庭勘驗確認無誤(本院卷第228至237頁)。若無此事，被告焉能指正證人劉玉圭口誤之處，益證被告、證人劉玉圭上開所述應屬實在。再者，被告於警詢時供稱：藥腳向我購買毒品時會說「我到了」，我就會請我老婆去開門等語(偵4612卷第23頁反面)，核與編號B-2通訊監察譯文中證人劉玉圭稱「喂那個嫂子我到了」等語相符(偵4612卷第70頁)，可見被告與藥腳間係憑彼此間之默契而為毒品交易。因販賣毒品乃重罪，為免遭監聽查獲，購毒者與販毒者多依憑彼此間之默契為毒品交易，且避免於通話中提及毒品種類、暗語、數量、價金等語，以免遭監聽後成為認定犯罪之證據。是縱通訊監察譯文中未提及毒品代號或暗語，亦無從反推被告無本案販毒行為，辯護人此部分所辯，顯與事實不符，礙難採信。
㈢關於附表編號3至5部分，證人林欣於警詢時證稱：除毒品交
易外，我不會匯款給沈民森。我都跟沈民森拿海洛因1公克3,000元、甲基安非他命1公克1,000元等語明確(偵4612卷第138頁)，而被告於113年3月14日警詢時承認販賣甲基安非他命4公克4,000元予林欣乙節(偵4612卷第48頁反面)，且於偵查中供稱：林欣有一次要跟我借4公克安非他命，我要他自己去秤，結果他秤走40公克，我要他拿回來還我，但他只還我36公克，欠4公克他說要用錢還我，我就算他4,000元，但他只有匯3,000元還我，這是112年7、8月我還住在竹北的時候。我有賣第二級毒品等語(偵4612卷第235、238頁)，佐以被告與林欣間之112年8月16日臉書通訊軟體對話紀錄(偵4612卷第149頁反面至第150頁)，被告傳送金融卡背面帳號「00000000000000」之照片，林欣表示「等一下！我湊一下，晚一點有多少我會加減轉給你」、「先轉3給你，剩下得我盡快」等語，而林欣確於112年8月16日19時15分許，自名下之將來銀行帳戶轉出3,000元至被告提供之郵局帳戶「00000000000000」內，有林欣之帳戶交易明細存卷足憑(偵4612卷第175頁反面)。是被告於警詢及偵查中坦承販賣甲基安非他命4公克4,000元予林欣部分，核與事實相符，應堪採信。再者，被告於警詢時供稱：與林欣認識30年以上，國中學妹，無任何仇恨或財務糾紛等語(偵4612卷第24頁)，可見林欣與被告間並無冤仇，應無誣指被告之動機。又，證人林欣於警詢及偵查中陳述與被告交易毒品模式，非一般人所能知悉，且員警及檢察官係採一問一答進行，過程中員警及檢察官提出證人林欣與被告間之臉書通訊軟體對話紀錄8則(即編號E-1至E-8)，詢問有無與被告為毒品交易，證人林欣明確指出編號E-1、E-2是同一件事，有毒品交易；編號E-3、E-4係同一件事，有毒品交易；編號E-5是被告叫我去「千里福汽車旅館109室」幫他試海洛因，我忘記有無過去；編號E-6有毒品交易；編號E-7沒有交易；編號E-8被告拿含有海洛因的香菸給我抽，沒有跟我收錢，免費請我施用等情(偵4612卷第136至146、180至182頁)，可見證人林欣係本於實際經驗區辨其與被告間有無毒品交易、是否為被告免費提供施用所為之真實陳述。從而，證人林欣於警詢及偵查中證稱：於112年8月18日21時許，我去沈民森位於新竹縣○○市○○街住處，以現金向沈民森購買1公克海洛因3,000元及1公克安非他命1,000元。於112年9月3日對話後當天下午，我去沈民森位於新竹縣○○市○○街住處，向他購買1公克3,000元的海洛因，當場給付現金1,000元，剩下2,000元我用匯款等語(偵4612卷第139頁、第145頁反面、第181至182頁)，應堪採信。
㈣按關於販賣毒品罪，舉凡洽談毒品買賣、交付毒品、收取買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件之行為。又販賣毒品罪，固以行為人意圖營利為要件，惟僅須有藉販賣行為以獲取利益之意圖，即為已足，不以其實際獲得利益為必要；而所謂利益，指金錢及一切財產上之利益而言。又毒品屬取得不易之違禁物，價格高昂，故販賣毒品之行為人，不論係賺取售價與成本間之金額價差；或將取得之毒品，留取部分己用，嗣將所餘毒品以原價售出，從中取得毒品轉手間之量差；甚至因購毒者將購得之毒品提供部分而得以免費施用等，均屬營利(最高法院111年度台上字第4586號判決意旨參照)。查被告於案發時45歲、具有高職肄業之智識程度(本院卷第338頁)，乃智識正常之成年人，對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，苟非有利潤可圖或從中賺取差價，衡情被告應不至於耗費交通、時間、勞力成本，並甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，販賣毒品予劉玉圭、林欣之理，況依被告於偵查中自承：我去朋友那邊拿甲基安非他命、海洛因，換算下來甲基安非他命1公克大約800元、海洛因1公克大約2,600元，因為毒品價格會浮動，我都算個大約等語(偵4612卷第236頁)，對照被告係以1,500元、1,000元之價格販賣甲基安非他命1公克予劉玉圭，以3,000元之價格販賣海洛因1公克、1,000元之價格販賣甲基安非他命1公克予林欣，顯獲有價差，堪認被告確有營利之意圖。
㈤至被告辯稱：我與林欣間之金錢往來是借貸，不是毒品交易
，林欣打賭博遊戲欠錢跟我借錢云云。然查，證人林欣於警詢及偵查中從未提及與被告間有何金錢借貸，其於原審時雖證稱：「那時候我好像是要修車子還是幹嘛，我要用到錢，沈民森先借我」、「先轉3,000元給沈民森，這是我跟沈民森借的錢，與毒品無關」、「(問：妳是何時、何時、因何何原因總共積欠沈民森多少債務？)前前後後嗎？其實我也不記得了」等語(原審卷第323至324、326至327頁)，顯見被告、證人林欣對於雙方間之借貸原因所述未合，尚難盡信。又被告於警詢時陳稱：與林欣認識30年以上，國中學妹，無任何仇恨或財務糾紛等語(偵4612卷第24頁)，前後供述不一，已有可疑，遑論被告自本案查獲後迄今，從未提出任何借貸相關證據，是被告所辯，徒託空言，礙難採信。
㈥綜上所述，被告及辯護人所辯，乃臨訟卸責之詞，不足採信
。從而，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1
、2款列管之第一、二級毒品，不得非法販賣、持有。是核被告所為，就附表編號1至3部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號4部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號5部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告就附表編號4所為，係以一行為同時觸犯販賣第一級毒品
、販賣第二級毒品2罪，應依刑法第55條前段規定，從一重以販賣第一級毒品罪處斷。
㈢被告上開5次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之減輕事由⒈按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販
賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻分別同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查，被告販賣第一級毒品犯行2次，各次所得為4,000元、3,000元，不法所得非鉅，且販賣對象僅有林欣1人，相對於長期大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以謀取暴利之情並不相同，被告上開犯行對社會治安及國民健康所生之危害尚非較重，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告上開2次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查，被告於偵查中承認販賣第二級毒品(偵4612卷第238頁)，然於原審及本院審理時均否認販賣第二級毒品(原審卷第155頁，本院卷第158、326、337頁)，可見被告於歷次審判中並未自白販賣第二級毒品犯行，自不符合「偵查及歷次審判中均自白」之要件，核與毒品危害防制條例第17條第2項之規定有間，尚無從依該規定減輕其刑。
三、上訴駁回部分(原判決附表一編號㈠、㈡部分)按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法(最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照)。原審就被告販賣第二級毒品予劉玉圭犯行(共2罪)，審酌被告明知政府向來嚴禁毒品之禁令，亦知悉毒品戕害健康，竟仍為牟求私利，無視法律之禁令，而為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，助長毒品氾濫風氣，戕害他人身心健康，對社會治安造成危害，所為殊值非難；衡以被告原於偵查中承認販賣第二級毒品犯行，嗣後更易其詞、矢口否認、未見悔悟之犯後態度，並考量被告2次販賣毒品之金額、數量、販賣對象均為同1人，兼衡被告自述高職肄業之智識程度、已婚、無子女，案發時與配偶羅彩珍同住，從事討債工作，經濟狀況普通(原審卷第484頁)，暨其犯罪之動機、目的、手段、素行、所生損害等一切情狀，各量處有期徒刑10年2月(共2罪)。復說明扣案之海洛因5包、甲基安非他命8包，經鑑驗含第一級毒品海洛因成分、第二級毒品甲基安非他命成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室113年6月14日調科壹字第11323912250號鑑定書(原審卷第197至198頁)、台灣尖端先進生技醫藥股份有險公司113年4月18日毒品證物檢驗報告(原審卷第269至271頁)，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬。另裝盛上開毒品之包裝袋，因含有無法析離之毒品，自應視同毒品，依上開規定宣告沒收銷燬。至毒品鑑驗時所耗損部分，則不予宣告沒收銷燬；扣案之電子磅秤1台、門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)，均係被告販賣第二級毒品等犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收；被告販賣第二級毒品予劉玉圭獲得價金1,500元、1,000元，核屬其犯罪所得，然因未據扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事、用法並無違法或不當，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，量刑之宣告亦稱妥適，而未逾越法定刑度，符合比例原則，原判決此部分應予維持。
四、撤銷改判及量刑之理由(關於原判決附表一編號㈣至㈥及應執行刑部分)㈠原審未察，就被告販賣第一、二級毒品予林欣部分，遽認被
告僅構成轉讓第一級毒品罪(共2罪)、轉讓禁藥罪，自有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分及應執行刑撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者身
心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，常淪為盜匪之類，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟販賣海洛因、甲基安非他命以牟利，不但助長毒品泛濫，更侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺。復考量被告於偵查中承認販賣第二級毒品，嗣於審理中否認犯行，且始終否認販賣第一級毒品之犯後態度，以及販賣對象為林欣1人、販賣數量及所獲利益均非鉅，末斟以被告自陳之智識程度、家庭生活暨經濟狀況(因涉及隱私，故不詳加揭露，詳見本院卷第338頁)，以及法院前案紀錄表所示之前科素行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
㈢不定應執行刑之說明
參酌最高法院最近一致見解，關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告(受刑人)之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生。經查，被告另有毒品、槍砲等案件，經法院判處有罪確定，有法院前案紀錄表存卷可考，從而，被告所犯本案數罪，有可合併定執行刑之情況，依前揭說明，俟被告數罪全部確定後，由檢察官聲請裁定為宜，爰不予定應執行刑，附此敘明。
五、末查，被告就附表編號3至5所示販賣第一、二級毒品予林欣，所得價金分別為3,000元(2次)、4,000元(1次)，各應依刑法第38條之1第1項規定，於被告所犯販賣第一、二級毒品之各罪項下，分別宣告沒收，因上開犯罪所得均未據扣案，是併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林佳穎提起公訴，檢察官張馨尹提起上訴，檢察官詹常輝到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 11 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 吳玟儒法 官 孫沅孝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅歆茹中 華 民 國 115 年 3 月 11 日附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
附表：
編號 時間 地點 方式 原判決主文 本院宣告主文 1 112年12月6日22時許 沈民森位於新竹縣○○鄉○○街00號之租屋處 沈民森所持用門號0000000000號行動電話，於112年12月6日20時26分、21時46分許，接獲劉玉圭持用之門號0000000000號行動電話後，沈民森復於左列時地，以1,500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予劉玉圭，劉玉圭則當場交付1,500元予沈民森。 沈民森犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年貳月。 上訴駁回。 2 112年12月30日9時45許 沈民森位於新竹縣○○鄉○○街00號之租屋處 沈民森所持用門號0000000000號行動電話，於112年12月30日9時43分許，接獲劉玉圭持用之門號0000000000號行動電話後，因劉玉圭身上僅有現金1,000元，故沈民森於左列時地，以1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予劉玉圭，劉玉圭則當場交付1,000元予沈民森。 沈民森犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年貳月。 上訴駁回。 3 112年8月15日下午某時 沈民森當時位於新竹縣○○市○○街之住處 沈民森與林欣透過臉書通訊軟體聯繫後，沈民森於左列時地，以4,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命4公克予林欣，並同意林欣賒欠價款，嗣於112年8月16日19時15分許，林欣匯款3,000元至沈民森之郵局帳號00000000000000號帳戶，尚積欠1,000元。 沈民森犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑拾月。 沈民森犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年參月。 未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 112年8月18日21時許 沈民森當時位於新竹縣○○市○○街之住處 沈民森與林欣透過臉書通訊軟體聯繫後，沈民森於左列時地，以3,000元、1,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1公克予林欣，林欣則當場交付4,000元予沈民森。 沈民森犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。 沈民森犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年參月。 未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 112年9月3日下午某時 沈民森當時位於新竹縣○○市○○街之住處 沈民森與林欣透過臉書通訊軟體聯繫後，沈民森於左列時地，以3,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1公克予林欣，林欣當場交付1,000元予沈民森，剩下2,000元再匯款給沈民森。 沈民森犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑柒月。 沈民森犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年貳月。 未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。