臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第6914號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 柯淑芬選任辯護人 許哲涵律師上列上訴人等因被告犯偽造有價證券等案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第1250號，中華民國113年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵緝續第5號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
柯淑芬犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。又犯偽造有價證券罪，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑參年貳月。
已繳交之犯罪所得新臺幣拾肆萬元沒收。未扣案如附表所示之本票壹紙沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾伍萬肆仟玖佰柒拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、柯淑芬意圖為自己不法所有，基於詐欺取財及偽造有價證券等犯意，分別為下列行為：
㈠柯淑芬於民國107年7月底，在址設臺北市○○區○○路000巷0號0
樓「寶神涮涮鍋店」，向陳沛忻佯稱：「若以新臺幣（下同）30萬元投資其所經營之寶神涮涮鍋店，則每月可獲紅利2萬8,000元」云云，致陳沛忻陷於錯誤，而於107年8月1日交付30萬元予柯淑芬，柯淑芬並簽發面額30萬元之本票（票號：SR000000號、發票日為107年8月1日，下稱甲本票）交予陳沛忻收執；復於107年8月3日，承前同一犯意，再接續向陳沛忻佯稱：「因火鍋店需支付租金需再借款30萬元」云云，致陳沛忻陷於錯誤，於107年8月3日由陳沛忻配偶徐戎青臨櫃匯款30萬元至柯淑芬所有之中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000號帳戶內，柯淑芬再簽發面額30萬元之本票（票號：TH0000000號、發票日107年8月3日，下稱乙本票）交予陳沛忻收執。柯淑芬於收得上開款項後，均未供作寶神涮涮鍋火鍋店使用，而係挪為個人私用，且亦未曾支付陳沛忻任何紅利。
㈡柯淑芬於向陳沛忻詐得上開款項後，食髓知味，竟另基於詐
欺取財之犯意，先於①107年9月12日，在上址寶神涮涮鍋店，向陳沛忻佯稱：「若陳沛忻願再匯款70萬元，願將其投資鄭安宏（涉犯本案部分，另經檢察官為不起訴處分）經營之養豬牧場股份讓與陳沛忻，陳沛忻可因此每月分得6萬元之紅利」云云，致陳沛忻陷於錯誤，於107年9月12日由陳沛忻配偶徐戎青臨櫃匯款70萬元至柯淑芬所有之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶內，柯淑芬並簽發面額70萬元之本票（票號：TH0000000號、發票日107年9月12日，下稱丙本票）交予陳沛忻收執；②復於107年10月間，承前同一犯意接續向陳沛忻佯稱：「因鄭安宏經營之養豬牧場要擴廠，若再付80萬元即可再獲得養豬牧場股份」云云，並提供養豬牧場之廠房及豬隻照片予陳沛忻觀看，藉以取信於陳沛忻，致陳沛忻陷於錯誤，而於107年10月至11月間交付共80萬元予柯淑芬；③柯淑芬於107年12月底，再承前同一犯意接續向陳沛忻佯稱：「鄭安宏經營之養豬牧場資金不足需再投資150萬，且若以投資寶神涮涮鍋店名義簽約則可不用擔心非洲豬瘟造成之投資風險」云云，致陳沛忻陷於錯誤，遂於107年12月20日由陳沛忻配偶徐戎青與柯淑芬及戴家騄（涉犯本案部分，由檢察官另案偵辦中）簽訂「寶神日式刷刷鍋（○○店）投資合約書」1份，並由陳沛忻配偶徐戎青以臺北富邦銀行帳戶匯款150萬元予柯淑芬。
㈢嗣於108年7月1日前某日，在寶神日式刷刷鍋（○○店）店內，
柯淑芬因未依約給付紅利，為供擔保徐戎青投資鄭安宏款項，柯淑芬乃在票號CH000000號本票上偽簽鄭安宏姓名及其個人資料，並填上面額400萬元、發票日107年10月30日等字樣而偽造有價證券（下稱丁本票）後，再於108年7月1日，在陳沛忻配偶徐戎青開立的關渡醫院辦公室內，由柯淑芬及戴家騄交給徐戎青丁本票及本票質押切結書1份，以資表達由其提供鄭安宏所開立之丁本票予徐戎青而為擔保之旨，以此方式行使上開偽造之有價證券。然事後柯淑芬仍未依約還款或給付任何投資獲利予陳沛忻，陳沛忻始知受騙。
二、案經陳沛忻訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。檢察官、被告及辯護人於本院審理時對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議（見本院卷第255頁至第264頁）。本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由被告就上揭詐欺取財及行使偽造有價證券之犯罪事實，於原審及本院審理中(見原審卷第248頁及本院卷第266頁)坦承不諱，核與證人即告訴人陳沛忻、證人徐戎青、證人鄭安宏於偵查中具結證述相符，並有如附件所示之證據可證，足認被告之任意性自白核與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法第339條第1項之詐
欺取財罪。就事實欄一㈢所為，係犯刑法第201條之偽造有價證券罪。被告分別於事實欄一㈠各次對告訴人施行詐術及事實欄一㈡各次對告訴人施以詐術之舉，時間緊接，各舉止之獨立性甚為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，均應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為適當，均屬接續犯，均應各論以一罪。被告就事實欄一㈢行使偽造有價證券之低度行為，為偽造有價證券之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告就事實欄一㈠部分，係佯以「寶神涮涮鍋店」為由而向告
訴人詐得款項，就事實欄一㈡部分，則係以「鄭安宏經營之養豬牧場」為其施詐標的，是被告向告訴人佯稱之投資標的全然不同；再者，就事實欄一㈠部分，被告之犯罪時間為107年7、8月間，就事實欄一㈡部分，被告係自107年9月間起迄同年12月為止，接續對告訴人施以詐術，事實欄一㈢部分，則是被告為掩飾其無法依約給付投資紅利，而另行起意偽造行使丁本票，是就事實欄一㈠、㈡、㈢，被告犯罪時間全然不同，且手法亦不同，足徵被告係基於不同犯意而為之，自應分併罰之。起訴意旨認被告係以一行為同時觸犯上開詐欺、偽造有價證券等罪嫌，應依刑法第55條規定從一重僅論以刑法第201條第1項之意圖供行使之用而偽造有價證券罪，尚有未洽。
㈢按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而所謂犯罪之情狀者，係指審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷。再者，偽造有價證券罪之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，核屬重刑之罪，然行為人偽造有價證券之動機不一，主觀惡性、客觀手段情節、所生實害等犯罪情狀未必相同，或有為求滿足個人物慾，大量偽造有價證券以之販賣或詐欺而擾亂金融秩序之經濟犯罪，或有因一時財務週轉不靈，供作調借現金或借款之收據憑證之用，故行為人偽造有價證券所造成危害社會金融秩序之程度因個案而異，各有不同。經查，偽造有價證券犯行，其目的並非其主觀上有何以偽造有價證券並使之流通之方式，遂其紊亂金融交易秩序之目的，且被告所偽造之上開本票，亦未有經轉讓、流通而為第三人取得之事實，是被告此部分行為之主觀惡性及客觀情節，尚非重大；又被告於原審及本院審理中均坦承全部犯行不諱，雖未能與告訴人達成和解，然已償還告訴人280萬5,030元(詳如後述)及繳回部分犯罪所得(14萬元)，有被告繳交犯罪所得資料單及本院收據在卷足憑(本院卷第269頁至第270頁)。本院綜觀被告所犯本案偽造有價證券罪之犯罪情狀，考量其客觀之犯行、主觀之惡性及其犯罪所生結果，認倘依偽造有價證券罪處以法定之最低度刑即有期徒刑3年，猶嫌過重，顯與被告犯罪情節失其衡平，亦未符合國民法律情感，不無「情輕法重」之虞，爰依刑法第59條規定酌予減輕其刑。
四、撤銷原審判決之理由原審以本件事證明確，而對被告據以論罪科刑，固非無見。惟：㈠被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之，原審認被告係基於單一詐欺犯意而接續為之，且應與偽造有價證券罪成立想像競合犯，而僅成立一罪，容有未洽；㈡原審認定應予沒收金額亦有誤(詳如後述)。檢察官上訴意旨認被告所犯上開3罪，應分論併罰，為有理由，自應由本院撤銷原審判決。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌本票之有價證券為重要金融交易工具，被告有資金需求，不思誠實借貸，竟假藉名目向告訴人詐借金錢，更以行使偽造私文書及本票之方式擔保損害鄭安宏之權益，並危害票據信用與金融秩序，所為應予非難；兼衡被告偽造有價證券數量非鉅，並僅由告訴人持有，並未進入交易市場廣泛流通，對於金融交易秩序及市場交易信用之危害尚屬有限，暨其犯後於原審及本院審理時終能坦承全部犯行，雖因與告訴人就債務總額仍有爭執而未能達成調解，但已償還多數借款金額，末參酌其於本院審理時自述：高中畢業，離婚、沒有小孩，目前開麵店，月收入約8至9萬元，沒有其他家庭成員，經濟狀況普通等一切情狀(見本院卷第267頁)及告訴代理人就本案表示之意見(見本院卷第267頁)，分別量處如主文第2項所示之刑。並審酌被告所犯上開各罪之犯罪動機、手段、態樣雖有別，然就詐欺犯罪時間均集中於107年8月至12月間，行使偽造有價證券時間則為108年7月間，犯罪對象僅有告訴人1人，具有相當程度之關聯性等一切情狀，復就其所犯之罪整體評價其應受非難及矯治之程度，兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，定應執行有期徒刑3年2月。又被告及其辯護人雖請求為緩刑之宣告，惟本院就被告所犯上開各罪，定應執行有期徒刑3年2月，不合緩刑要件，故被告及其辯護人請求為緩刑之宣告，自屬無據，併予說明。
六、沒收㈠偽造之有價證券，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第205條
定有明文。查未扣案之丁本票1紙，係屬偽造之有價證券，又無證據證明業已滅失而不存在，應依前揭刑法規定，宣告沒收。惟該丁本票業已交付告訴人徐戎青，本院認倘予追徵價額，尚嫌過苛，爰不依刑法第38條第4項規定諭知追徵價額。另該本票上偽造之「鄭安宏」簽名1枚、指印4枚，因隨同該本票之沒收而失所附麗，自無庸再依刑法第219條之規定諭知沒收，附此敘明。
㈡犯罪所得部分⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得已實際
合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第5項定有明文。次按犯罪所得之沒收或追徵，倘與犯罪構成要件事實之認定無涉，即不適用嚴格證明法則，如事實審法院已視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，即不能遽指為違法。又為澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，現行刑法就屬於犯罪行為人之犯罪所得採義務沒收主義，僅於已實際合法發還被害人時，始例外不予宣告沒收或追徵。而有無此例外情形，屬對犯罪行為人有利之事項，且一般而言犯罪行為人最清楚，是如卷內並無相關事證顯示業已發還，犯罪行為人亦未主張或提出證據釋明，法院自可認該犯罪所得未經實際合法發還被害人，而對之為沒收、追徵之諭知(最高法院113年度台上字第121號判決意旨可資參照)。
⒉本案起訴書認被告所詐得之財物金額合計360萬元，被告於原
審及本院審理中就此金額坦認不諱，是被告本案之犯罪所得為360萬元。被告主張自107年9月起，已累計償還告訴人338萬4,030元，有刑事陳報狀及被告之中國信託銀行存款交易明細1份在卷可參(見原審卷第321頁、第135頁至第141)。告訴人固不否認被告有匯款上開款項至其帳戶，惟表示被告所提出明細表中，其中於107年11月8日、108年6月18日、6月25日分別匯款56萬5,030元、48萬9,000元、4萬元匯款予告訴人部分，係被告代案外人林俊榮清償款項，與本案無涉，故非屬返還本案詐欺所得款項。經查：
⑴107年11月8日匯款56萬5,030元部分
被告於107年11月8日匯款56萬5,030元予告訴人乙節，有匯款單據1紙在卷足憑，且為告訴人所不爭執(見原審卷第141頁、第241頁)。然上開匯款中，包含案外人林俊榮委請被告代為向告訴人清償款項5萬元，有案外人林俊榮與告訴人配偶徐戎青間通訊軟體LINE之對話內容在卷足憑(附於臺灣新北地方法院109板簡字第1384號卷)，並有臺灣新北地方法院109年度板簡字第1384號判決在卷足憑。是被告於107年11月8日清償其本案詐欺告訴人之款項應僅為51萬5,030元。
⑵108年6月18日、6月25日分別匯款48萬9,000元、4萬元部分
被告於上開時間匯款上開數額之款項予告訴人乙節，為告訴人所不爭執，且有匯款單據在卷足憑。然被告於案外人林俊榮與徐戎青間之債務人異議之訴(案號：臺灣新北地方法院109年度板簡字第1384號)，曾以證人身分至該案作證，並證稱：「108年時有匯一筆48萬元9,000多給被告(徐戎青)，是為了要還原告(林俊榮)借的這筆錢。還有一筆4萬多元，也是為了還這筆」「(法官問：中國信託商業銀行往來資料，是否可以指出你所說的48萬及4萬多是哪兩筆？)108年6月18日48萬9,000及108年6月25日4萬元，這兩筆就是匯給被告當作還款的」等語明確，有臺灣新北地方法院109年度板簡字第1384號判決在卷足憑。足徵上開2筆款項，係被告代案外人林俊榮匯款予告訴人，自非被告返還本案詐欺告訴人所得款項，而非屬被告返還本案詐欺告訴人所得款項。
㈢綜上所述，足認被告本案清償予告訴人金額應為280萬5,030
元(計算式為3,384,030-50,000-489,000-40,000=2,80萬5,030元) 。而本件被告共計詐得告訴人之款項為3,60萬元，而被告僅返還告訴人280萬5,030元，就餘款79萬4,970元部分，為被告本案犯罪所得。
㈣被告於本院審理時自動繳交犯罪所得14萬元，有被告繳交犯
罪所得資料單及本院收據在卷足憑(見本院卷第269頁至第270頁)，此部分爰依刑法第38條之1第1項前段規定，就其已繳交之犯罪所得14萬元予以宣告沒收。
㈤至其餘65萬4,970元(計算式：794,970-140,000=654,970),
雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈥至告訴代理人於本院固主張被告債務總額達587萬5000元、被
告僅償還264萬5,000元、尚積欠323萬元云云(本院卷第241頁)。然犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判，目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。本案依告訴人108年11月12日刑事告訴狀所載犯罪事實及所附證據資料，僅能認定被告於事實欄一㈠、㈡所詐得之財物合計360萬元，縱被告與告訴人間另有其他債務糾紛，或對是否第三人清償有所爭執，當另循民事訴訟途徑主張權益，無礙於被告本案應沒收之犯罪所得之認定，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何克凡提起公訴，檢察官詹啟章提起上訴，檢察官林俊傑到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 邰婉玲法 官 柯姿佐以上正本證明與原本無異。
事實欄一㈢部分如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘部分不得上訴。
書記官 呂丞豐中 華 民 國 114 年 8 月 15 日附表：
票號 金額(新臺幣) 發票日期 CH000000 400萬元 107年10月30日