臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第6944號上 訴 人即 被 告 楊文昇選任辯護人 莫詒文律師
張智婷律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第862號，中華民國113年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第15432號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案審理範圍
㈠、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑一部上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。
㈡、原審判決後，認上訴人即被告楊文昇（下稱被告）犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪，依想像競合犯之規定，從一重之利用職務上機會詐取財物罪處斷。被告不服原判決提起上訴，經本院詢明釐清被告上訴範圍，被告當庭陳明係就原判決「刑之部分」上訴、沒收部分沒有上訴，對原判決認定之犯罪事實及罪名均承認（見本院卷第53、172至173頁）。從而，本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實及罪名為基礎，審查原判決關於量刑及其裁量審酌事項是否妥適，至於作為被告量刑依據之犯罪事實、所犯法條（罪名）等部分，均按照第一審判決書及更正裁定記載之事實、證據及理由。
二、被告上訴意旨略以：被告並無不良素行，服公職多年戮力外交，任職期間經費均有結餘，對國家有所貢獻，尚且自掏腰包拓展外交事務，自行支出之醫療費用，亦未申報醫療保險理賠，足認被告並非貪財之人，本案係因原安排之外賓餐敘受疫情影響致賓客未到，乃一時失慮觸犯本案重罪，犯後已經坦然面對並認罪，頗具悔意，所得財物不多，已全數繳還，堪認被告惡性非重，危害輕微，客觀上尚可憫恕，有法重情輕之憾，請求依刑法第59條酌減其刑等語。
三、本案刑之減輕事由之審酌：
㈠、按犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8條第2項前段定有明文。查被告就所犯利用職務上機會詐領財物罪，於偵查中表示認罪（見他字卷第409頁），並已繳交犯罪所得合計新臺幣（下同）1萬5,467元，有兆豐國際商業銀行112年5月25日國內匯款申請書、臺灣臺北地方檢察署112年5月25日匯入案款通知等件附卷可憑（見他字卷第483至485頁），應依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定，減輕其刑。
㈡、依原審認定之被告犯罪事實，被告係因原定宴請外賓之行程因故取消，才利用機會以不實單據報銷館長交際費，堪認並非有計畫性刻意製造不實核銷費用事由，犯行情節尚屬輕微，且犯罪所得在5萬元以下，爰依貪污治罪條例第12條第1項規定，遞予減輕其刑。
㈢、被告雖以前揭上訴理由，主張本案得依刑法第59條規定酌減其刑。然被告身為駐外使節，其一言一行均對外代表國家形象，遵守法令意識及自我要求應當遠高於一般公務員，卻有違國家託付，且無視國民對於公務員之廉潔性要求，利用職務上機會詐取財物，使國家在外清廉形象蒙羞，難認有何情堪憫恕，足以引起一般人之同情，且所犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，依同條例第8條第2項前段、第12條第1項遞予減輕其刑後，所得判處之最低刑度已大幅降低，與其犯行已屬相當，難認有何法重情輕之憾，所稱素行（含所陳擔任公務員之貢獻、非貪財之人）、犯後認罪態度、所得財物數額不高並已繳回之危害程度等節，僅於依刑法第57條為量刑審酌即足，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符。是本案自無從再依刑法第59條規定酌減其刑，至於被告所舉其他案例，因個案情節不同（即適用減刑規定不同），自無從比附援引。
四、駁回上訴之理由：被告上訴執前揭理由請求量處更輕之刑。然按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法，經查：
㈠、原審審理後，依所認定被告之犯罪事實及罪名，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告行為時擔任駐外公使，明知應依法列支館長交際費，不得將私人費用以公款報支，且按外交部113年1月22日外政字第134300055號函之說明，駐外人員於宴請外賓時，倘屬不可歸責於當事人之事由而因故取消宴請事宜時，如已有支出相關費用，得由公款列支，是倘被告確有上開事由，亦應循正規程序申報支出，卻因便宜行事致罹刑典，顯見其欠缺尊重法治之概念，更有損我國外交形象，所為誠屬不該；並考量被告犯後坦承犯行之態度，暨其於原審自陳為大學畢業之智識程度，已婚有成年子女3名，無重大疾病，目前退休收入仰賴退休金（見原審卷第297至298頁），併參酌其犯罪之動機、目的及手段、犯罪所得等一切情狀，量處如原判決主文第1項所示之刑，另以被告犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，經宣告有期徒刑以上之刑，併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，審酌其犯罪情節，宣告如原判決主文第1項所示之褫奪公權，堪認已就被告之犯行，審酌刑法第57條各款量刑事由，綜合一切情狀，在法定刑度內而為量刑，並無明顯失入失出之違誤。
㈡、被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑，並非可採，業經說明如前，上訴意旨主張被告並無不良素行，服公職多年戮力外交之貢獻，尚且自掏腰包拓展外交事務，自行支出之醫療費用，亦未申報醫療保險理賠，及本案犯罪之動機、犯後態度及犯罪情節等，經綜合審酌後，考量原判決量處之刑已屬從輕（接近法定最低刑度），足以適切反映上揭量刑主張，因認原審之量刑仍無從動搖，被告上訴請求再予減輕其刑，實難採憑。據上，被告上訴請求改量處較輕之刑，並非有據，被告上訴為無理由，應予駁回。
㈢、緩刑部分：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可參，本案核屬初犯，犯後坦承犯行，堪認已有悛悔之心，念及其所詐領金額非高，事後願意坦承犯行並繳回犯罪所得，諒其經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕，若予相當之督促，應無再犯之虞，本院因認原判決以被告所受刑之宣告，以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以啟自新，同時考量被告身負我國對奈國駐外公使之重任，卻欠缺尊重法治之觀念，為期使能以義務勞動方式彌補其犯罪，並冀被告從中深切記取教訓、強化其法治概念，使其於緩刑期內能深知警惕，避免其再度犯罪，爰再依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如原判決主文第1項所示之義務勞務，同時依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，以觀後效。原審所為附條件之緩刑尚屬適法，仍應維持，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉耀群提起公訴，檢察官黃政揚到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 1 日
刑事第二十二庭審判長法 官 游士珺
法 官 陳明偉法 官 吳祚丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宜蒨中 華 民 國 114 年 5 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。