臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第696號上 訴 人即 被 告 歐學閎
吳介文選任辯護人 陳俊成律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第684號，中華民國112年11月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第2106號、109年度偵字第36664號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於吳介文部分撤銷。
吳介文犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月，未扣案犯罪所得新臺幣壹佰壹拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，未扣案犯罪所得新臺幣壹佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑貳年。
其他上訴駁回。
事 實
一、吳介文、歐學閎與真實身分不詳自稱「林子浩」之成年男子共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，自民國108年12月間起至109年2月間止，由吳介文自稱為王奕凱，撥打電話向鄧初春詐稱可以新臺幣（下同）1600萬元向鄧初春購買靈骨塔，惟因高額交易，須抵押不動產借款先支付稅金，數日後吳介文再偕自稱九揚建設集團副理之「林子浩」與鄧初春見面洽談，誆稱扣除稅務、公司周轉金及佣金後，鄧初春可實拿1296萬元，致鄧初春陷於錯誤，依據指示於109年2月26日至桃園市中壢地政事務所，將其所有之新北市○○區○○街000巷00弄00之0號房屋設定抵押予不知情之賴順鵬（業經檢察官為不起訴處分），賴順鵬當場交付250萬元支票予鄧初春，鄧初春再於同日下午1時許，兌現250萬元後交予吳介文。其後「林子浩」偕自稱助理小高之歐學閎接續向鄧初春詐稱交易有人從中搗亂，稅金要調高，並由歐學閎於109年3月26日上午10時許，陪同鄧初春再就上開房屋設定300萬元抵押權予賴順鵬，賴順鵬並交付鄧初春150萬元支票，鄧初春隨即將該支票兌現後將150萬元交予歐學閎，歐學閎隨即轉交予「林子浩」，吳介文、歐學閎、「林子浩」因而共詐得400萬元得手。嗣鄧初春報警後，藉故約吳介文等人出面，歐學閎於109年4月27日出面赴約時，為警當場查獲。
二、吳介文與李冠學（由原審法院112年度易字第241號判處有期徒刑1年4月）共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於109年2月間，由李冠學自稱為朱品承，撥打電話向廖道明詐稱可以1200萬元向廖道明購買靈骨塔，並於109年5月4日11時許，偕自稱王奕凱之吳介文與廖道明見面洽談，誆稱因高額交易，須抵押不動產借款先支付稅金，致廖道明陷於錯誤，於109年5月6日與吳介文至桃園市○○區○○○路0段00號之統一超商與賴順鵬會合，將其所有之桃園市○○區○○路0段000巷00號房屋設定抵押予賴順鵬，賴順鵬當場交付300萬元支票予廖道明，廖道明隨即將支票兌現後，依據指示將60萬元交予賴順鵬，將240萬元交予吳介文，吳介文、李冠學因而詐得240萬元得手。嗣廖道明報警後，藉故約吳介文、李冠學出面，吳介文、李冠學於109年5月27日出面赴約時，為警當場查獲。
三、案經鄧初春、廖道明訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告歐學閎、吳介文（下稱被告歐學閎、吳介文）、辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力迄至言詞辯論終結，均未聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實之證據及理由：上揭事實，業經被告歐學閎、吳介文於本院審理中坦認不諱（見本院卷第233頁），核與證人即告訴人鄧初春、廖道明於警詢、偵查及原審審理時之指證，及證人賴順鵬於警詢、偵查中之證述一致（見偵36664卷第9至14、85至89、91至95、97至99、101至102、209至211、233至234、271至279頁；偵2106卷第99至109、239至241頁；原審卷第192至218頁），並有告訴人鄧初春提出之王奕凱名片、林子浩名片、借款憑證、本票、授權書、消費借貸契約書、公證書、提單、告訴人廖道明提出之字條、免用統一發票收據、朱品承名片、塔位委賣契約書、公證書、消費借貸契約書、相關監視器截圖及被告吳介文、李冠學為警查獲之現場照片等在卷可查（見偵36664卷第105至121、135至147頁；偵2106卷第129至17
5、181頁），足徵被告2人前揭自白與事實相符，可堪採信。綜上，被告2人前揭犯行均事證明確，自應依法論科。
二、論罪：㈠被告歐學閎、吳介文行為後，刑法第339條之4第1項規定固於
112年5月31日修正公布，並自同年6月2日施行。然此次修正僅增訂第4款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之」之加重事由，就該條項第1至3款之規定及法定刑均未修正，自無比較新舊法之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用現行法即修正後之規定。
㈡核被告歐學閎、吳介文就事實一所為，均係犯刑法第339條之
4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪；被告吳介文就事實二所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈢事實一部分，被告歐學閎、吳介文與「林子浩」有犯意聯絡
及行為分擔；事實二部分，被告吳介文與李冠學有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈣被告歐學閎、吳介文基於對告訴人鄧初春詐財之相同目的，
於密接之1、2個月內，多次以相同手法向告訴人鄧初春騙得財物，行為時間接近並具關連性，係為達同一犯罪目的而侵害同一法益所為之數行為，依一般社會通常觀念，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實施，合為包括一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。㈤被告吳介文所犯上開2罪，犯意各別，行為有異，應分論併罰。
㈥被告吳介文前於105年間，因犯幫助詐欺取財罪，經臺灣新北
地方法院以105年度簡字第7881號判決判處有期徒刑4月確定，並於106年5月22日易科罰金執行完畢一情，有本院被告前案紀錄表在卷可查。其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案之罪，雖為累犯，惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，上開前案與本案犯罪之行為、手段截然不同，且前案罪刑乃是易科罰金執行完畢，並未入監執行，尚難認其有特別之惡性或對於刑罰之反應力顯然薄弱而無法收矯治之效，兩者間顯無延續性或關聯性，故就被告吳介文所犯2罪，均以不加重其刑為宜。
三、駁回上訴之理由（即原判決關於被告歐學閎部分）：㈠原審審理結果，認被告歐學閎所犯三人以上共同詐欺取財罪
，事證明確，並審酌被告歐學閎共同惡意詐騙告訴人鄧初春，致告訴人鄧初春受有巨額損害，行為惡劣，且犯後未見悔意，飾詞狡辯，兼衡被告歐學閎前即曾以購買塔位惟須支付稅金之相同手法詐騙他人而遭判刑確定，及被告歐學閎之素行、犯罪動機、目的、手段、被告歐學閎之參與程度較共同被告吳介文為低、犯罪所生之損害、未與告訴人鄧初春達成和解等一切情狀，量處有期徒刑1年6月；並估算被告歐學閎之犯罪所為應為133萬元（詳如後述），而宣告沒收、追徵此犯罪所得等旨。經核原判決關於被告歐學閎部分之認事用法並無違誤，量刑尚屬妥適，沒收亦無不當，應予維持。
㈡被告歐學閎上訴時雖否認犯罪，但於本院審理時業已坦承犯
行，並請求從輕量刑。然按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決於量刑時，業已詳予審酌刑法第57條各款所列情狀，予以綜合考量，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，於法並無不合；且被告歐學閎迄至本院審理中方坦認犯行，因斯時本案各項證據均已蒐集、調查完畢，故於訴訟經濟助益有限，是以縱使考量被告歐學閎於本院審理中坦認犯罪之犯後態度，及高中肄業之智識程度、需扶養家人之家庭經濟狀況等情狀（見本院卷第235頁），亦難認原審量刑有何不當之處。綜上，被告歐學閎上訴指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判之理由（即原判決關於被告吳介文部分）：㈠原審以被告吳介文所犯2罪，事證明確，予以分別論罪科刑及
沒收、追徵犯罪所得，並定其應執行刑，固非無見。然：被告吳介文業於本院審理時，與告訴人鄧初春、廖道明達成調解，並依約履行第一期之賠償金額（詳如後述），原審於量刑時，未及審酌此項有利於被告吳介文之和解事實，其量刑自有未當；且被告吳介文業已各給付第1期賠償金20萬元予告訴人鄧初春、廖道明，則此部分之犯罪所得視同實際發還予告訴人2人，則原審就此20萬元之犯罪所得宣告沒收、追徵，亦於法有違；被告吳介文上訴請求從輕量刑，為有理由。準此，原判決關於被告吳介文部分既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告吳介文部分撤銷改判。㈡爰審酌被告吳介文正值青壯，不思以正當管道獲取財物，竟
為貪圖己利，共同對告訴人鄧初春、廖道明佯稱願購買其2人持有之殯葬商品，以不實話術設詞騙取告訴人2人之信賴，獲取不法利益，嚴重損害告訴人2人之財產權，情節非輕；兼衡被告吳介文於本院審理時始坦承犯行，並與告訴人2人達成調解之犯後態度，另考量被告吳介文之素行、犯罪動機、目的、手段、分工角色，及其自陳高中畢業之智識程度、有家人需要扶養之家庭經濟生活狀況（見本院卷第235頁）等一切情狀，就被告吳介文所犯2罪，分別量處如主文第2項前段所示之刑。再衡酌被告吳介文所犯2罪，犯罪期間甚近，所侵害法益固非屬於同一人，然行為態樣、手段類同，責任非難重複之程度較高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，爰基於罪責相當之要求，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，就被告吳介文所犯2罪，定應執行刑如主文第2項後段所示。
又被告吳介文前因犯詐欺案件，甫經臺灣新北地方法院以112年度易字第574號判決判處有期徒刑1年6月在案，有本院被告前案紀錄表在卷可考，自與緩刑要件不合，本院無從對其為緩刑之宣告，併予說明。
㈢按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估
算認定之，刑法第38條之2第1項定有明文。另按刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。申言之，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要；倘若行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院110年度台上字第1673號判決意旨可資參照）。查事實一部分，因係被告吳介文與被告歐學閎、「林子浩」共同詐得400萬元，自得估算其3人平均各分得三分之一之不法所得，故被告吳介文此部分獲取之犯罪所得為133萬元，此為其所不否認；另就事實二部分，因係被告吳介文與李冠學共同詐得240萬元，自得估算被告吳介文分得一半之不法所得，故認被告吳介文此部分犯罪所得為120萬元，此亦為其所不爭執。惟考量被告吳介文已於本院審理時，與告訴人鄧初春以133萬元達成調解、與告訴人廖道明以120萬元達成調解，現正分期履行中（見本院卷第177至178頁），且均已給付各20萬元之第1期賠償金予告訴人2人，有本院調解筆錄、公務電話紀錄存卷足憑。揆諸上開說明，仍應就被告吳介文尚未履行給付之犯罪所得宣告沒收、追徵，故被告吳介文就事實一部分之犯罪所得扣除已賠付告訴人鄧初春之20萬元後之餘款113萬元、就事實二部分之犯罪所得扣除已賠付告訴人廖道明之20萬元後之餘款100萬元，皆仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於被告吳介文分別已給付20萬元予告訴人2人，倘再各就此20萬元諭知沒收，顯有過苛，故就此部分犯罪所得不予沒收、追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條之4第1項第2款、第339條第1項、第28條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官王文咨提起公訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 5 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 余銘軒法 官 陳俞伶以上正本證明與原本無異。
普通詐欺取財罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家麒中 華 民 國 113 年 6 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。