臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第6398號上 訴 人即 被 告 吳翊豪選任辯護人 洪維駿律師
李岳洋律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第796號，中華民國113年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度少連偵字第158號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、吳翊豪知悉甲基安非他命、依替唑侖（Etizolam）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所管制之第二級、第三級毒品，竟與少年許○○（真實姓名詳卷，下稱許姓少年，其涉犯販賣毒品罪嫌部分，另由少年法庭審理）意圖營利，基於販賣含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品依替唑侖成分毒品咖啡之犯意聯絡，由許姓少年以手機上網登入微信，以「珍妮瑪 堅毅」之暱稱使用私訊之方式散布出售毒品之交易暗語（營），以招攬不特定之毒品買家。適因臺北市政府警察局刑事警察大隊員警偵辦蔡耀宇所涉毒品危害防制條例另案時，經蔡耀宇供出毒品來源係微信暱稱「珍妮瑪 堅毅」之人後，員警隨即聯繫暱稱「珍妮瑪 堅毅」之人，雙方達成以新臺幣（下同）2萬7,000元之代價，交易上開毒品成分之咖啡包100包，並相約於111年2月25日凌晨0時許，在臺北市○○區○○路000號前交易。吳翊豪遂指示許姓少年前往臺北市○○區○○○路0段00巷鄰近○○路側巷內，至停放在上址之黑色機車坐墊置物箱內拿取含有上開毒品成分之咖啡包100包（驗前總淨重511.76公克，驗餘總淨重約510.9公克，下稱本案毒品咖啡包），並指示許姓少年將本案毒品咖啡包送往指定地點交付與購毒者，另向購毒者收取價金2萬7,000元。嗣許姓少年於111年2月25日凌晨0時45分許駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車依約抵達上述交易地點，將本案毒品咖啡包交付喬裝買家之警員，並擬收取款項之際，員警旋即表明其身分，當場將許姓少年逮捕，並在其身上扣得本案毒品咖啡包而未遂。嗣經警於111年7月19日持原審法院核發之搜索票至臺北市○○區○○路000之0號（大中華檳榔攤）及吳翊豪位於新北市○○區○○路0段000號00樓居所執行搜索，於大中華檳榔攤查扣分裝與封口器具、未使用之毒品咖啡包外包裝23個、果汁粉，並在上址居所扣得含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮成分之粉末6包（驗前淨重：1.845公克）、夾鏈袋1批、電子磅秤1臺。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面
(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人許姓少年、葉○○（真實姓名詳卷，下稱葉姓少年）、蔡耀宇及郭家宏於警詢之陳述，均係被告以外之人於審判外陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，屬於傳聞證據，且經上訴人即被告（下稱被告）吳翊豪及辯護人均對其證據能力表示爭執（見本院卷第98至100頁），與刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5所定要件均不相符合，依刑事訴訟法第159條第1項規定，無證據能力。
(二)按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。查被告於上訴時雖主張葉姓少年偵訊時陳述未經被告於審判中詰問，屬未經合法調查而不適格於本案認定事實依據云云（本院卷第37頁），否認其證據能力，惟其並未釋明葉姓少年於偵查中之陳述有何顯不可信之情況，本院亦查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認葉姓少年於偵訊時以證人身分且經具結後所為之證述，有證據能力。另本院於審理時並已傳喚葉姓少年到庭，於具結後接受檢察官、辯護人對質詰問，完足合法之調查，葉姓少年於偵訊時向檢察官所為之證述，自得作為本案論罪之依據。被告上訴主張葉姓少年偵訊時陳述，不得作為本案認定事實依據云云，並非足採。
(三)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查檢察官就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序、審理時均未爭執證據能力，而被告及其辯護人除爭執許姓少年、葉姓少年、蔡耀宇、郭家宏於警詢陳述及葉姓少年於偵查陳述之證據能力外，就其餘本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序、審理時並未爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
(四)又本件認定事實引用之卷內非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且與本案待證事實具有自然之關聯性，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由被告經合法傳喚，無正當理由未到庭陳述，惟其於本院準備程序時否認有何販賣第二級、第三級毒品之犯行，辯稱：許姓少年我不是很認識，我不認識許姓少年是誰；「珍妮瑪堅毅」不是我的暱稱，我的微信暱稱（想了一下）應該是「螃蟹」，原判決認定我與許姓少年以「珍妮瑪堅毅」之暱稱使用私訊之方式散布出售毒品之交易暗語（營），以招攬買家，不是事實；我不認識蔡耀宇，我也沒有賣毒品給他，也沒有賣毒品咖啡包給他；原判決認定我指示許姓少年去拿毒品咖啡包100包，再到指定地點去交易毒品都不是事實；我不知道許姓少年有去臺北市○○區○○○路0段00巷鄰近○○路側巷內的黑色機車坐墊置物箱內拿毒品，也不知道許姓少年有拿毒品去交易；員警在檳榔攤扣到的東西，我是被抓才知道，該等扣案物跟我無關，不是我的云云。經查：
(一)許姓少年以手機上網登入微信，以「珍妮瑪 堅毅」之暱稱使用私訊之方式散布出售毒品之交易暗語（營），以招攬不特定之毒品買家，適因臺北市政府警察局刑事警察大隊員警偵辦蔡耀宇所涉毒品危害防制條例另案時，經蔡耀宇供出毒品來源係微信暱稱「珍妮瑪 堅毅」之人後，員警隨即聯繫暱稱「珍妮瑪 堅毅」之人，由許姓少年主動私訊毒品之交易暗語（營）後，雙方達成以2萬7,000元之代價，交易本案毒品咖啡包，並相約於111年2月25日凌晨0時許，在臺北市○○區○○路000號前交易；許姓少年即於111年2月25日凌晨0時45分許駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車依約抵達上述交易地點，將本案毒品咖啡包交付喬裝買家之警員，擬收取款項之際，員警旋即表明其身分，當場將許姓少年逮捕，並在其身上查扣本案毒品咖啡包；嗣經警於111年7月19日持原審核發之搜索票至上址大中華檳榔攤及上開被告居所執行搜索，於大中華檳榔攤查扣分裝與封口器具、未使用之毒品咖啡包外包裝23個、果汁粉，並於被告居所扣得含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮之粉末6包（驗前淨重：1.845公克）、夾鏈袋1批、電子磅秤1臺等情，業據證人許姓少年於偵訊、原審審理、臺灣新北地方法院少年法庭訊問時證述（偵卷一第283至287頁、第465至469頁、第471至473頁；原審卷二第261至269頁），及證人即查獲員警楊志宏於原審審理時證述屬實（原審卷二第269至273頁），且為被告所不爭執（原審卷二第189至190頁），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊111年2月25日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場暨扣案物照片（偵卷一第405至409頁、第415至417頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊毒品查緝中心蒐證對話紀錄照片（偵卷一第437至439頁）、交通部民用航空局航空醫務中心111年3月9日航藥鑑字第1110947號毒品鑑定書（偵卷一第414頁）、111年7月19日現場查扣之毒品咖啡包外包裝照片（偵卷一第33頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊111年7月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷一第47至51頁）及現場照片、111年2月25日蒐證照片（偵卷一第105至154頁，聲搜995號卷）在卷可稽。是上開事實，首堪認定。
(二)被告固否認其有提供本案毒品咖啡包予許姓少年並指示許姓少年前往交易云云，惟查：
1.❶許姓少年於偵訊時證稱：「（問：111年2月25日交易詳情為何？）是吳翊豪好像用微信聯絡我去拿毒品，他會請我去拿衣服或是說拿裝備，我就知道是要拿毒品，吳翊豪會把包好的包裹丟在檳榔攤附近機車，機車座墊下的車廂内，他會把鑰匙放在機車龍頭前面的置物箱，我就拿鑰匙開座墊下的車廂把包裹拿出來，送到哪裡我忘記他怎麼跟我說，好像是送到公園，地址不記得，他好像有改地點。」、「我在檳榔攤旁邊拿的，我從機車拿出毒品，......我在等吳翊豪跟我說要送去哪邊，檳榔攤後面有椅子，當時檳榔攤沒有在營業，當時還有其他乾弟弟，他沒有拿毒品給我，毒品是我從機車拿的。」等語（見偵卷一第285至286頁），又證稱：「（問：你如何跟『龍家駿』（應為龍家俊之誤載，下同）認識？）就是吳翊豪。吳翊豪好像在飛機、微信都叫龍家駿。」、「（問：你認為「龍家駿」就是吳翊豪嗎？）是，因為是他加我們，顯示龍家駿，他也有說這就是他」等語（見偵卷一第285頁），復經檢察官提示被告之戶籍照片後，確認被告之身分（見偵卷一第287頁）；❷於原審審理時證稱：「（問：警察問你『請問毒品來源為何？』，你說『我的毒品來源是向一位叫吳翊豪的男子，我是用通訊軟體微信的電話跟他聯繫，他的微信暱稱叫「龍家俊」。』，是否如此？)是。」、「（問：你說這次查獲的毒品是暱稱『龍家俊』也就是被告吳翊豪叫你送的，是否如此？）吳翊豪有叫我幫他送藥。」、「（問：當時吳翊豪是否叫你去機車拿毒品咖啡包，在去跟買家收2萬7000元？）沒有收到錢，有去機車拿毒品。」、「（問：叫你去機車拿毒品咖啡包並跟買家收2萬7000元的人是否是在庭被告吳翊豪？）對」等語（見原審卷二第263至264頁），已證述其於111年2月25日與員警喬裝之毒品買家所交易之毒品來源為被告，且係依照被告之指示前往大中華檳榔攤附近之機車車廂內取出毒品後送往交易地點，並使用微信與其聯絡，而被告於微信所使用之暱稱為「龍家俊」等情明確。且由許姓少年上開就被告於微信使用暱稱「龍家俊」，並提供本案毒品咖啡包予其前往交易之主要事實所為證述前後一致，而無明顯矛盾或不合常情之處，並衡以一般販賣毒品之人，苟如不願指證毒品來源者，大可隨意陳稱其係向不詳姓名之人取得毒品等類之語搪塞應付，若無確切之提供毒品交易事實，當不須為如此明確、肯定之陳述；況被告於警詢、本院準備程序時供述：我對許姓少年真的沒有印象，我不是很認識等語（偵卷一第27頁，本院卷第97頁），且對於員警詢問是否與許姓少年有仇恨、嫌隙或糾紛，僅稱不太清楚等語（偵卷一第25頁反面），而許姓少年於偵查中證稱：吳翊豪是朋友的乾哥哥等語（偵卷一第283頁反面），堪認被告與許姓少年之間並無任何糾紛、恩怨，是許姓少年應無甘冒偽證罪之風險而蓄意構陷被告入罪之理，其所為上開證述應非虛妄。又參以被告於警詢時供稱：其常常去大中華檳榔攤，並曾使用「龍家俊」之微信帳號等語（偵卷一第25頁反面），證人即大中華檳榔攤販售檳榔之員工許嘉綸於警詢時亦證稱：我看過被告幾次，被告都是直接進入檳榔攤，並有進入該檳榔攤地下室等語（偵卷一第231頁），足認被告經常前往大中華檳榔攤，並有進入該檳榔攤地下室，且員警查獲許姓少年所交付本案毒品之包裝袋（少調162號卷第69頁反面照片），與大中華檳榔攤查扣未使用之毒品咖啡包外包裝相同（偵卷一第257頁反面編號23照片），均足以推認在中華檳榔攤查扣之咖啡包外包裝袋係被告所持有用以包裝毒品咖啡包之物，並可以佐證許姓少年上開證詞為真實可採。復依許姓少年於偵訊、原審審理時證述，其於111年2月25日與員警喬裝之毒品買家所交易之毒品來源為被告，且係依照被告之指示前往大中華檳榔攤附近之機車車廂內取出本案毒品咖啡包後送往交易地點等情，許姓少年並未供證為警查獲之本案毒品咖啡包係其購買包裝袋後自行包裝，雖許姓少年於112年2月25日凌晨有進出大中華檳榔攤，仍難以此遽認許姓少年於事發前有購買包裝袋後自行包裝本案毒品咖啡包，是辯護人辯護稱：依卷内警方調閱事發當天監視器影像發現許姓少年於111年2月24日係自大中華檳榔攤步行至全家便利商店德惠分店購買白色分裝袋後返回檳榔攤，與遭查獲之本案毒品咖啡包的包裝相同，並對照本案毒品咖啡包之成分與被告住處扣得粉末之成分不相同，可見本案毒品咖啡包之包裝袋顯係許姓少年所自行購買，此為其未受指示之證據云云，與卷附客觀事證勾稽佐證之事實不符，顯係臆測之詞，洵難憑採。
2.證人葉姓少年於❶於另案販賣毒品案件偵訊時證稱：「（這兩次交易對象是郭家宏，郭家宏證稱是跟微信暱稱『小恩』、『謝爾比』之人聯絡，那是你用的微信帳號嗎？）我沒有用過這兩個暱稱，但是謝爾比就是吳翊豪，小恩我真的不知道是誰。111年4月28日是謝爾比跟我說幾點到○○路巷口，說要收2千元，我這次只有跟謝爾比聯絡，沒有跟郭家宏用微信聯絡。」、「（29日何人聯絡你？）也是謝爾比。」、「（為何會幫謝爾比送毒品？）我有問謝爾比，問他有沒有飲料。」、「（何人提議？）我在28日問吳翊豪可不可以幫他送飲料，因為我想賺零用錢，當時他的暱稱叫謝爾比，他五月多才改成龍家俊，我不知道他為什麼改。我問他之後他就指派28日、29日跟郭佳宏的兩次交易。謝爾比當時跟我說跟對方收兩千元，收完後他叫我拿400元走，是用微信打電話。剩1600裝進去紅包袋，袋子上寫『豪』，放在檳榔攤桌上。紅包袋我自己買的。」、「（你說吳翊豪曾交（應為「教」之誤載，下同）你怎麼在網路群組傳送販賣毒品訊息，大概是怎麼做？）他把我邀進群組，不是魚躍龍門，他交我怎麼推銷，用話術推銷咖啡包，在微信上隨機發廣告。」、「（你與吳翊豪都如何聯絡？）微信。」、「（吳翊豪之微信暱稱為何？有無使用過『龍家俊』?）他最後用的就是龍家俊，就是警方翻拍的龍家俊微信帳號，之前用謝爾比。」、「（販賣之毒品是何人交給你？）我去倉庫拿，在檳榔攤地下室，檳榔攤鑰匙放在鐵捲門下面，自己拿鑰匙開門，我去拿的時候下面都沒有人。鑰匙的位置也是吳翊豪跟我説的。」、「（你說毒品原本都放置在大中華檳榔攤地下室樓梯旁地上的藍色袋子内，是何人跟你說的？）是吳翊豪。」等語（見偵卷一第310至312頁），並經檢察官提示被告之戶籍照片以確認被告身分（見偵卷一第311頁），亦證述被告所使用之微信暱稱為「龍家俊」，並有使用微信指示葉姓少年進行毒品交易，復提供毒品作為葉姓少年交易之用等情，且有龍家俊之微信帳號大頭貼頁面（偵卷一第153頁反面）及葉姓少年於111年4月28日凌晨進出大中華檳榔攤之監視器畫面照片（偵卷一第169至175頁）在卷可參。葉姓少年❷於本院審理時證稱：「（111年4月28日凌晨5時52分至57分你是否有穿白色閃電的黑色T恤到新祿公園？）有。（當時你是從大中華檳榔攤走過去嗎？）對。（當時你去大中華檳榔攤要做什麼？）當時去大中華檳榔攤拿毒咖啡包。......（是有人要你這樣做嗎？）有人叫我這樣做。（那個人是誰？）（證人未答）。......（請求提示少連偵字第158號卷一第93頁警詢筆錄，你有回答說是『豪豪』要你這樣做的，當時所述是否實在？）是。（接下來警方有提示『龍家俊』的大頭照並問你『龍家俊』是否就是『豪豪』，當時你回答暱稱『龍家俊』的就是『豪豪』沒錯。是否實在？）我是沒有他的微信。當時這樣講沒錯。......（111年4月28日、4月29日是「謝爾比」跟你聯絡的？）對。......（何時知道『龍家俊』這個暱稱？）有時候他們之間聊天會提到。......（你之前於偵訊時有說吳翊豪最後用的就是「龍家俊」，就是警方翻拍的『龍家俊』的微信帳號之前是用「謝爾比」，是否實在？）實在。（何時聽過「龍家俊」這個暱稱？）當時他們有時候在聊天時會講『龍家俊』。......（所以偵訊時你回答說「謝爾比」是吳翊豪，到底是否實在？）『龍家俊』這個人是吳翊豪，但「謝爾比」這個人我真的不知道。（你有看過「謝爾比」嗎？）「謝爾比」這個人我真的不知道。......（你確定『龍家俊』是吳翊豪嗎？）『龍家俊』就是吳翊豪。......（是否認識被告吳翊豪？）吳翊豪這個人我見過幾次而已，在大中華檳榔攤和一個酒局見過一次，幾次而已。（何時第一次見到吳翊豪？）應該是111年4、5月之間，就是我做筆錄的那時候。（有無與吳翊豪加微信？）我完全沒有跟他加微信。（據你所稱，你是111年4月至5月才認識吳翊豪，是否知道吳翊豪於111年2月使用的微信暱稱為何？）這個我是真的不知道。......（依你剛才所述，你沒有跟吳翊豪加微信，為何你可以很確定的回答說微信暱稱『龍家俊』的人就是吳翊豪？）因為我常聽到他們有些人在聊天時，有講到吳翊豪的微信是『龍家俊』，他們有一直講。......（你說吳翊豪在5月多才改成『龍家俊』，你怎麼知道是在5月多？）他可能之前也是叫『龍家俊』，我後面聽到他叫『龍家俊』。（你講的5月多是指5月的時候你聽到吳翊豪叫『龍家俊』？）對。......（你的意思是5月多改了『龍家俊』，是你5月多的時候聽到吳翊豪改叫『龍家俊』？）對，就聽到他們叫『龍家俊』。（提示少連偵字第158號卷一第119至130頁）是否有拍到你？）有。（你去的地方是否是大中華檳榔攤？）是。（你是去大中華檳榔攤拿毒咖啡包？）是。（何人叫你去大中華檳榔攤拿毒咖啡包？）一個叫『謝爾比』的人。（吳翊豪有叫你去拿毒品咖啡包嗎？）吳翊豪沒有叫我去拿」等語。葉姓少年於本院審理時雖改稱「謝爾比」不是被告，被告沒有指示其進行毒品交易云云，惟其亦證述被告所使用之微信暱稱為「龍家俊」，其係前往中華檳榔攤拿取毒咖啡包後前往指定地點交易等情。
3.觀之葉姓少年上開證述其受人指示前往大中華檳榔攤拿取毒咖啡包之地點、交易方式，與許姓少年前揭證述被告指示其至大中華檳榔攤附近拿取毒咖啡包前往交易之方式大致相似，且葉姓少年證述其不認識許姓少年，亦無證據證明其等有相互勾串之情形，則其等所為前揭指證被告使用「龍家俊」為其微信暱稱之證述一致，足以佐證許姓少年前揭證述實屬可信。至葉姓少年於偵訊時證述：吳翊豪的暱稱叫「謝爾比」，他5月（指111年5月）多才改成「龍家俊」等語，惟與被告偵訊時供稱：其於107年入監之前有用過「龍家俊」之微信暱稱云云（偵卷一第321頁），顯然未合，況葉姓少年已於本院審理時證述：我不知道吳翊豪於111年2月使用的微信暱稱，我常聽到他們有些人在聊天時，有講到吳翊豪的微信是「龍家俊」，他們有一直講，吳翊豪可能之前也是叫「龍家俊」，我後面聽到他叫「龍家俊」，（偵訊時）我講的5月多是指5月的時候我聽到吳翊豪叫「龍家俊」，我就聽到他們叫「龍家俊」等語，足見葉姓少年係111年5月間始知被告使用微信暱稱「龍家俊」，非指吳翊豪於111年5月間起更改微信暱稱為「龍家俊」。是辯護人為被告辯護稱：倘若葉姓少年偵訊時證述被告微信帳號係（111年）5月多才改成「龍家俊」乙節屬實，何以111年5月才出現「龍家俊」之暱稱，許姓少年竟早於111年2月即稱「龍家俊」之暱稱為被告使用，可認許姓少年與葉姓少年之證述情節明顯矛盾，不足為被告有罪之認定云云（本院卷第116頁），與被告自己供述及葉姓少年於本院審理時證述情節不符，顯係以自己之說詞而為爭辯，自難憑採。另被告就葉姓少年所涉販賣毒品部分，雖已經檢察官另為不起訴處分（偵卷一第523至525頁），然細閱其不起訴之理由，乃係因葉姓少年所交易之毒品，於其行為時並非毒品危害防制條例所定之毒品，而不構成販賣第三級毒品之犯行，並非認定被告非共犯或因葉姓少年之證述不可信所致，不能憑以遽認葉姓少年證述被告使用「龍家俊」為其微信暱稱乙節，不得為本案之補強證據，是被告上訴意旨辯稱：被告就葉姓少年所涉販賣毒品部分經檢察官另為不起訴處分之原因，該案案情與本案顯有出入，不能認葉姓少年之證述可用以補強許姓少年所述云云，亦非可採。
(三)辯護人固以許姓少年於警詢中、偵訊時、少年法庭訊問時，及原審審理中之證述之供述前後不一，辯稱許姓少年之證詞不可採云云，被告並否認於偵審期間有騷擾許姓少年之情。惟查許姓少年①於111年2月25日警詢中固有以其本名及代號A1先後製作2份警詢筆錄（偵卷一第55至57頁，少調卷第35至39頁），以其本名所製作之筆錄表明係暱稱「小偉哥」（或「小偉」）之人提供毒品並指示交易，而以代號A1製作之筆錄則是指稱被告提供毒品並指示交易，該2份筆錄關於提供毒品及指示其交易之人的陳述雖然不同，但證人許姓少年②於偵訊時已證稱：「我上頭吳翊豪說有辦法調到我去做的筆錄，就是要我被抓時不要講到他，之前有其他人被抓，他確實有調到筆錄，他有拿一份筆錄，在聊天時我有看到。他的乾弟弟在我出來後有來堵我，我想要當秘密證人。」等語（見偵卷一第283頁），③於原審審理中則證稱：「（問：今日原傳喚你到庭作證，你具狀希望用遠距視訊方式作證，為何你不希望直接到庭？）我擔心自己的人身安全，發生此事後，他的年輕人來堵我，要我改口翻供，我不確定是不是他找的，但不是他本人來，是他的年輕人。」、「（問：你說的『他』是指誰？是在庭的被告吳翊豪嗎？）是」等語（見原審卷二第267至268頁），足見許姓少年係擔心其供出被告為其毒品來源一事遭被告發現，方要求以祕密證人之方式製作筆錄，且其直至本案審理中，仍持續受到騷擾，而擔心出庭作證會危害其人身安全。且證人即本件查獲員警楊志宏於原審審理時亦證稱：「許姓少年在筆錄說毒品來源是跟『小偉』的部分，在這份有名字的筆錄中，許姓少年都不願提及吳翊豪的真實身分，所以許姓少年捏造一個叫『小偉』的人出來充當筆錄內容，目的是如果吳翊豪或其他共犯未來閱卷取得筆錄時，就不會知道許姓少年有在第一時間就向警方供出吳翊豪」、「（出於何憑據，認為許姓少年使用真名的警詢筆錄供出『小偉』時，是忌憚吳翊豪知悉，而用『小偉』的假名來代替吳翊豪，是許姓少年親自告訴你、或是你臆測、還是聽聞其他警官所述？）是許姓少年告訴我，他認為吳翊豪可能跟警方的關係不錯，有機會閱卷到他所供述的筆錄，才堅持以匿名的方式來陳述真實毒品來源。」、「（要求匿名方式是許姓少年、許姓少年父親、還是許姓少年及父親要求的？）許姓少年與其父親，我們警方有告訴許姓少年如果是以匿名的方式，程序會是怎麼樣進行，是我們一起共同討論出來。」等語（見原審卷二第271至272頁），俱徵許姓少年係因擔心遭被告發覺其供出毒品來源，將危害其人身安全，方要求先製作匿名筆錄，再以其本名所製作之筆錄表明係暱稱「小偉哥」（或「小偉」）之人提供毒品並指示交易，以避免遭被告發覺，是許姓少年以A1名稱所製作之警詢筆錄，顯較為可信，而該份筆錄之陳述內容，亦與許姓少年後續於偵查中及法院訊問、作證時所陳述內容一致，則其證述前後無顯然不一之處。從而，許姓少年警詢之陳述，因與刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5所定要件不相符合，雖無證據能力，但仍得以之作為彈劾證據之用，用以彈劾許姓少年陳述之證明力，是許姓少年證述前後無顯然不一之處，不得僅以許姓少年於警詢時曾以本名所製作之筆錄表明係暱稱「小偉哥」（或「小偉」）之人提供毒品並指示交易，逕指其偵查及法院訊問、作證時之陳述不一，而認其證詞不可採。被告、辯護人上開辯解，並無足採。
(四)被告及辯護人另於原審、本院辯稱：許姓少年於少年法庭訊問及原審審理時就承認其與本案買家進行交易聯絡時，都是他自行使用微信帳號與買家進行聯絡及約時間、地點，該微信帳號是共用的，而楊志宏亦證稱是其與另案蔡姓犯嫌於微信與許姓少年相約，與許姓少年偵訊時之證述不符等節，然細閱許姓少年於少年法庭中之陳述（見偵卷一第465至469頁、第471至473頁），並未見其有明確承認自行與買家聯絡及相約交易時間、地點之情，僅表示微信暱稱「珍妮瑪 堅毅」是我，且當天有看到員警的訊息，並回覆「你說」等語（見偵卷一第466頁、第473頁），然亦表示與佯裝買家之員警聯繫之微信帳號是共用的，共用之人有我，我不知道被告是自己用還是叫別人用等語（見偵卷一第472頁），則縱使許姓少年111年2月25日事發當日是先看到交易訊息並回覆之人，依許姓少年供述該帳號為多人共有，實難排除後續交易過程係被告接手而指示許姓少年進行後續交易之可能，故許姓少年此部分供述，亦難認與其偵訊時之證述有何不符之處。又許姓少年於原審審理時雖證稱：「（怎麼跟買家約要在何處交易？）都用微信聯絡。」等語（見原審卷二第265頁），然其於偵訊時證稱其與被告亦係使用微信聯繫，則其上開所證「都用微信聯絡」等語，應係指被告以微信與其聯繫及其因而知悉買家相約在何處交易之意，難認與其先前供述有何顯然不一。至楊志宏於原審審理時雖證稱：「（你們跟許姓少年在微信上聯絡時，是否都是用微信聯絡面交時間、地點？）是。」等語（見原審卷二第272頁），然因楊志宏為查獲許姓少年之員警，並非本案共犯，衡情就被告與許姓少年之分工並不知情，是其因查獲許姓少年，而於主觀上認知其約定交易之對象為許姓少年所述，與常情並無不合，仍難憑此認許姓少年前揭陳述有何顯然不可信之處，是辯護人此部分辯詞，亦無足採。再依許姓少年於偵訊、原審審理時證述其於111年2月25日與員警喬裝之毒品買家所交易之毒品來源為被告，且係依照被告之指示前往大中華檳榔攤附近之機車車廂內取出毒品後送往交易地點，並使用微信與其聯絡，而被告於微信所使用之暱稱為「龍家俊」等情明確，並有前開葉姓少年指證被告使用「龍家俊」為其微信暱稱、許嘉綸證述被告前往大中華檳榔攤，並有進入檳榔攤地下室，以及被告供承常常去大中華檳榔攤，並曾使用「龍家俊」之微信帳號，暨員警查獲本案毒品之包裝袋，與大中華檳榔攤查扣與未使用之毒品咖啡包外包裝相同等證據資料可資補強，業如前述，而足以擔保許姓少年上開供證之真實性。辯護人辯護稱：本案既無直接證據證明被告係微信暱稱「龍家俊」之人，即無從證明被告有指示許姓少年之本案犯行各節，顯非事實，要無可採。
(五)許姓少年於偵訊時供稱：去年(指110年)底我缺錢，因為當時車禍要賠償，我就找被告，跟他說我缺錢，問他我可不可以做販賣，賣一包我可以拿100元等語（偵卷一第283頁反面），又參酌販賣毒品為政府懸為嚴予取締之犯罪，且刑罰不輕，而被告、許姓少年與網路上之人並不認識，倘非有利可圖，自無甘冒觸犯重罪之風險，由許姓少年在中華檳榔攤旁巷弄之機車車廂內拿取本案毒品咖啡包後，再前往交易地點，欲將毒品咖啡包以一定價格交易，堪認被告與許姓少年共同著手販售本案毒品咖啡包，從中有牟利之意圖。
(六)無調查必要之說明：按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；而待證事實已臻明瞭無再調查之必要或同一證據再行聲請者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3、4款分別定有明文。被告及辯護人於本院準備程序時，聲請傳喚許姓少年，以證明被告於本案事發當時並非微信暱稱「龍家俊」之人，即非提供本案毒品予許姓少年之人，亦無指示許姓少年於111年2月25日交易毒品等旨（本院卷第113、115至118頁，併參其刑事調查證據聲請狀意旨）。惟被告共同販賣第二級、第三級毒品未遂犯行，業據許姓少年於偵訊、原審審理時證述屬實，並有前開各項證據資料可資證明，俱如前述，準此，被告及辯護人上開聲請法院傳喚許姓少年，核屬於同一證據再行聲請調查，且本件待證事實已臻明瞭，從而被告於本院聲請調查上開證據，並無調查必要，應予駁回，併此敘明。
(七)綜上所述，被告有事實欄一所示販賣第二、三級毒品未遂犯行，被告及辯護人上開所辯各節，均無足採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品依替唑侖之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖認被告所犯應構成毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第9條第3項之販賣第二級毒品而混合2種以上毒品未遂罪嫌，惟本案毒品咖啡包經鑑驗後，檢出含有微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品依替唑侖等成分，而「微量」係為純度未達1%等情，有內政部警政署刑事警察局111年3月15日刑鑑字第1110022395號鑑定書可參（見偵卷一第69頁），可見送鑑本案毒品咖啡包所含甲基安非他命、依替唑侖成分均甚微，實難僅由該等咖啡包之外觀而知其內係含2種以上毒品成分，復無其他證據可證被告明知或可得而知本案毒品咖啡包係混合2種以上毒品，尚難以鑑定結果反推被告販賣本案毒品咖啡包時，即明知或可得而知其內成分係混合二種以上毒品，自不得以毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用最高級別即第二級毒品罪之法定刑，並加重其刑。是前揭公訴意旨容有未洽，惟起訴書所載之犯罪事實，與本院所認定之事實，二者之基本社會事實同一，且前開論罪法條之法定刑度輕於起訴罪名，無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
(二)被告與許姓少年就上開販賣第二級毒品、第三級毒品未遂等犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告以提供本案毒品咖啡包並指示許姓少年前往交易之一行為，同時觸犯上開販賣第二級毒品未遂及販賣第三級毒品未遂二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第二級毒品未遂罪。
(三)刑之加重、減輕事由
1.被告指示許姓少年著手實施販賣第二級毒品之犯行後，於尚未交付毒品於買家前，即遭喬裝為買家之員警所查獲而未能完成毒品交易，其行為應屬未遂，所生危害較既遂犯行為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
2.公訴意旨雖主張被告與許姓少年共犯本案，應依兒童及少年福利及權益保障法第112條第1項規定加重其刑乙節，查被告於警詢時供稱其不大清楚許姓少年為未成年人，而許姓少年為00年00月生，於本案事為時年滿15歲近16歲，衡情其外觀與年滿18歲之成年人尚無顯著差別，有許姓少年於111年2月25日拍攝之照片在卷可參（偵卷一第31頁），則被告主觀上是否知悉或預見許姓少年為未滿18歲之人，尚非無疑，且卷內亦無證據證明被告主觀上明知或可得而知許姓少年確未滿18歲之人，自不得遽以該規定加重其刑。公訴意旨前揭主張，容有誤會。
3.按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項固有明文，惟被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院111年度台上字第3895號判決意旨參照）。查檢察官於本案並未就被告是否構成累犯之事實及應加重其刑之事項為任何主張並具體指出證明方法，依前揭說明，本院自毋庸就此部分審酌並列為是否應依累犯規定加重其刑之裁判基礎，惟關於被告之前科（包含構成累犯之原審法院107年度訴字第88號恐嚇取財、108年度簡字489號違反毒品危害防制條例案件及本院106年度上訴字第1107號妨害自由等案件犯罪執行）、素行，仍列為刑法第57條所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，併予敘明。
四、維持原判決之理由：
(一)原判決以被告之罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第25條、第55條等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉甲基安非他命、依替唑侖分別為第二級、第三級毒品，足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，仍提供予許姓少年並指示其販賣，且處於本案犯行較高層之角色，所為實屬不該，應予非難；並參以被告犯後否認犯行之犯後態度，及其另有諸多犯罪之前案紀錄，有被告前案紀錄表可參，素行不佳，兼衡被告自述高職畢業之智識程度，案發時從事電腦銷售，月薪3萬元，與年紀大之母親同住，母親目前仍在工作之家庭生活狀況（原審卷二第287頁）等一切情狀，就被告所犯販賣甲基安非他命未遂犯行，量處有期徒刑7年6月等旨。
(二)原判決復說明：㈠扣案毒品部分：1.扣案本案毒品咖啡包，經鑑驗後，檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品依替唑侖成分，且第三級毒品與第二級毒品安非他命混合難以分離，另包裹上開毒品咖啡包之外包裝亦殘留毒品成分而無法析離，亦無析離之實益與必要，原應依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬，惟上開毒品咖啡包業經臺灣嘉義地方法院以112年度少訴字第1號案件（即許姓少年所涉販賣毒品案件）宣告沒收銷燬，並已經檢察官執行沒收，有上開判決、許姓少年之前案紀錄表可稽，堪認本案毒品咖啡包已經沒收銷燬而滅失，無再另行宣告沒收銷燬之必要，爰不予宣告沒收銷燬。2.❶扣案淡黃色結晶1袋（毛重1.0090公克、淨重0.8040公克、取樣0.0005公克、餘重0.8035公克），經鑑驗後，檢出第三級毒品愷他命成分；❷扣案之殘渣袋1袋、❸綠色粉末6袋（毛重3.5940公克、淨重1.8450公克、取樣0.2455公克、餘重1.5995公克），經鑑驗後檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮成分，均屬查獲之第三級毒品，惟無證據證明與本案犯行有關，爰不予宣告沒收，應由行政機關依毒品危害防制條例第18條第1項後段之規定沒入銷燬。㈡其他扣案物部分：1.應沒收部分：扣案咖啡包外包裝袋23個，其包裝圖案與本案毒品咖啡包之外包裝相同（見偵卷一第258頁、第416頁），堪認屬供本案犯罪所用之物；又被告係使用微信與許姓少年聯繫本案販毒事宜，已如前述，且被告亦已自承自身上扣得之蘋果品牌黑色iPhone 7手機1支（含門號0000000000之SIM卡1只）為其所使用（見偵卷一第23頁、第25頁），堪認亦屬供本案犯罪所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。2.不予沒收部分：⑴為警在大中華檳榔攤扣得之不明粉末（TANG包裝）、不明粉末（黃色）、不明粉末（黃色）、不明粉末（土黃色）、不明粉末（紫色）各1包、不明粉末（水蜜桃果汁粉包裝）2包、阿華田粉末罐1罐、雀巢咖啡罐2罐、封膜機1台、果汁機2組、電子磅秤5台、已使用之夾鏈袋156個、未開封夾鏈袋1包、開山刀11把、鋁棒3支、無線電6台、瑞士刀4把、硬碟3個、信號彈1個，無證據證明為被告所有或本案販賣毒品犯行有關，亦均非違禁物，爰均不予宣告沒收。⑵為警在被告居所扣得之電子磅秤1台、蘋果品牌黑色iPhone手機1支，亦無證據證明與本案販賣毒品犯行有關，且均非違禁物，爰均不予宣告沒收。⑶扣案許姓少年所有之蘋果品牌iPhone X手機1支（IMEI:000000000000000，密碼：000000）（見偵卷一第409頁扣押物品目錄表），雖為許姓少年為本案販賣毒品犯行之用，惟業經臺灣嘉義地方法院以112年度少訴字第1號宣告沒收，並已經檢察官執行沒收完畢，此有上開判決、許姓少年之被告前案紀錄表可稽，自無再另為宣告沒收之必要，爰不予宣告沒收等旨。
(三)經核原判決認事用法，並無違誤，量刑及沒收之諭知均稱妥適，應予維持。故被告仍執前詞提起上訴，否認販賣第二、三級毒品未遂犯行，業據本院論駁如前，並無理由，被告之上訴應予以駁回。
五、一造缺席判決之說明：被告於原審及本院準備程序期日，均陳明其住所為「臺北市○○區○○街000之0號0樓」，其上訴時所提之刑事上訴理由狀，亦記載其住所為「臺北市○○區○○街000之0號0樓」，並指定送達代收人為黃于珊（住臺北市○○區○○路000號00樓之0），且於本院辯論終結前之住所仍設「臺北市○○區○○里00鄰○○街000之0號0樓」，有刑事聲明上訴狀、刑事上訴理由狀（本院卷第29、31頁）及戶役政資訊網站查詢個人資料在卷可參。而本院114年3月26日之審判期日傳票，係於同年3月18日由郵務人員送達至被告陳明之前開住所「臺北市○○區○○街000之0號0樓」及送達代收人為黃于珊，因未獲會晤被告及黃于珊本人，而交由有辨別事理能力之受僱人即上開處所大樓管理人員收受等情，亦有本院送達證書可稽（本院卷第17
7、178-1頁），依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第137條第1項規定，業已合法送達，而被告既未向本院陳明有所謂久居國外之新居所，則本院依其原陳明之住所及指定適法之送達代收人為送達，所為送達之處所及程序自屬合法。是以，被告雖於114年3月26日審理期日前出境，辯護人稱沒有聯絡上被告等語，難認被告有不到庭之正當理由。從而，被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭，有本院送達證書、戶役政資訊網站查詢-個人基本資料查詢、本院在監紀錄表等件在卷可考，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官游欣樺提起公訴，檢察官劉俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 9 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 吳志強法 官 楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林昱廷中 華 民 國 114 年 4 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。