臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第747號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 阮天佑指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第1465號，中華民國112年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第13154號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、本院審理結果，認第一審判決被告阮天佑無罪，且諭知扣案之非制式手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）1枝（下稱本案槍枝）及制式子彈4顆均沒收，並無不當，應予維持，爰引用第一審判決記載之證據及理由（如附件）。
貳、檢察官上訴理由略以：
一、本案槍枝及扣案子彈6顆（下合稱本案槍彈）係員警檢查交通工具過程中，陸續發現違禁品，並經被告同意搜索後開啟手套箱查獲並扣押之，被告延後簽署搜索同意書亦獲其同意，尚難謂搜索過程違法
(一)依原審法院當庭勘驗內容，可見員警在攔停被告車輛後，被告下車後隨即發現車中違法持有之警銬、警棍，再經被告同意開啟檢視後車廂，透過目視檢視查獲副駕駛座下方之開山刀，被告在員警查看車輛時，確實有向員警表示同意，自民國111年3月4日1時44分32秒起至員警查獲副駕駛座手套箱內藍色布包所包覆之槍枝間，被告係同意且未拒絕，足徵被告當下確同意員警搜索，有原審法院112年4月27日勘驗筆錄為憑。
(二)員警雖未當場使被告簽立同意搜索筆錄，然被告於警詢仍表示同意搜索，於偵訊亦未表示員警搜索過程不法，且被告於上開勘驗筆錄中有多次提及搜索票等語抱怨，可見被告並非對於刑事訴訟程序完全陌生，足徵員警待製作筆錄時被告始簽立搜索同意書乙節，無非出自被告同意，要難以被告非當場簽立搜索同意書，即認為本案槍彈查獲過程非出自其同意所為之搜索，而遽謂本案之搜索過程違法。
二、本案員警違背法定程序情節輕微，主觀上難謂係明知而故意為之，而被告所犯罪名危害社會情節嚴重，禁止本案證據對於未來違法蒐證效果低微，縱不以本案方法蒐證證據亦有取得之必然性，對被告防禦權之干預甚微，是本案槍枝及鑑定書仍應得採為本案證據使用
(一)依刑事訴訟法第131條之1規定，搜索經受搜索人同意者，即得不使用搜索票，其同意自須出於受搜索人之自由意願，上開條文但書同時規定，執行人員應出示證件與將同意意旨記載於筆錄，乃其法定執行程序之一環，可見同意搜索為搜索態樣之一種，程序上尚可至少細分為受搜索人同意、搜索行為、執行搜索人員出示證件、將同意搜索記明筆錄等4項彼此可相互區分之環節，惟此但書所指筆錄係指搜索同意書、各司法警察常用之搜索扣押筆錄（下稱搜扣筆錄）抑或司法警察詢問製作之筆錄間何者，法條似無明文，即便如最高法院108年度台上字第839號刑事判決意旨中認為執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法，亦未明言論及此處所提「搜索之書面」意涵為何，與上開條文中「記載於筆錄」之用語係為何不同，最高法院雖直言違法，但依上述即使是同意搜索也可以區分細緻其違法環節，最高法院上開見解究認為事後補正之不能係何種法定程序之違反，違反程度為何，均之闕如，影響證據能力之實質權衡。
(二)本案縱有違法搜索之情節，應係僅指員警獲得被告同意後搜索，卻未於當場或事前簽署搜索同意書之部分爾爾，蓋警詢筆錄勢必須待員警將被告帶返所始得製作，而搜索同意書係表徵其同意之證明方法，前揭法條所謂之筆錄究係何指，被告為現行犯，則將現行犯帶返派出所可否遽為非屬當場之情態亦屬有疑，員警違背法定程序之情節應難謂重大。
(三)本案員警當場實施交通工具檢查時，因發覺被告隨身攜帶多項違禁物，察覺事態升級，多次向被告確認是否同意搜索，而獲被告口頭同意，此有本案執行搜索之員警3人於原審之證述及上開勘驗筆錄可憑，證人鄭凱文、葉崧揚、歐修銘於原審均證稱當時其等認已有獲得被告同意等語，可見證人3人當時認為其等係依據被告同意而為搜索，主觀上並非刻意明知被告拒絕搜索、違背法定程序仍為搜索，要難謂主觀上有違背法定程序之意圖。
(四)本案員警縱有違背法定程序，情節仍屬輕微，而員警執行過程並非有意違背法定程序，縱排除證據之使用，仍不能有效制止此類蒐證行為於將來發生之可能，況被告本案所犯為最輕本刑5年以上之重罪，其行為之危害實屬重大，且本案當場即使不為同意搜索而改聲請法院核發搜索票，仍得取得本案證物，被告於警詢及偵訊均未對搜索程序表示意見，對其防禦權未見有何不利益存在，詎原審仍不以採認，顯與經驗法則及論理法則相悖，而有適用法則不當之違法。
參、本院之判斷
一、原判決就被告被訴涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪嫌、第12條第4項未經許可持有具有殺傷力之子彈罪嫌，業已說明其調查、取捨證據之結果及形成無罪心證之理由，並敘明扣案之前開槍、彈應予沒收，扣案之藍色布袋則無從單獨宣告沒收等旨（見原判決第3至25頁所載），俱有卷內證據可按。
二、駁回上訴之理由
(一)上訴理由一部分
1.刑事訴訟法第43條之1增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係92年2月6日公布，9月1日施行；而第131條之1規定之自願性同意搜索，則是90年1月12日公布，7月1日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索、扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正。至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明（最高法院100年度台上字第7112號判決意旨參照）。
2.原判決就(1)扣得本案槍彈之過程已構成搜索，而非檢查交通工具；(2)本案槍彈之搜索並未經受搜索人即被告事前同意，不適用刑事訴訟法第131條之1「同意搜索」規定；(3)取得本案槍彈過程，不符合附帶搜索要件；(4)本案員警因搜索而扣得之本案槍彈暨依此衍生之本案搜扣筆錄、桃園市政府警察局保安警察大隊扣押物品目錄表、扣押物品收據、桃園市政府警察局槍枝性能檢測報告表及檢測相片、內政部警政署刑事警察局111年6月22日刑鑑字第1110027274號鑑定書，應認均係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據等節詳為說明（見原判決第4至17頁理由欄六、㈠至㈣所載），經核並無違誤。
3.原判決並以其勘驗員警葉崧揚、鄭凱文之密錄器錄影畫面後所製作之勘驗筆錄及擷圖等為據，說明(1)被告有同意員警搜索身體及本案車輛（即車牌號碼000-0000號自用小客車）後車廂，林信志有同意員警搜索身體一事為真；(2)員警歐修銘所問，已將搜索範圍特定為本案車輛後車廂，並經被告表示同意而開啟，難認被告同意搜索本案車輛之範圍有因此包含駕駛座、副駕駛座之位置；(3)員警鄭凱文雖曾向被告詢問：「車上有沒有其他不應該有的違禁物品？」「我檢查了喔？」等語，然被告除回應：「沒有」、「所以我的東西你要給我沒收嗎？」等語外，並未明示同意為搜索，且員警鄭凱文亦係詢問被告可否「檢查」，則被告是否得理解員警實係欲進行搜索，而得為真摯之同意一事即非無疑，難認員警鄭凱文已徵得被告同意搜索本案車輛，卻仍逕自開啟本案車輛駕駛座車門，並自本案車輛內取出開山刀1把，此時被告已立即表示「看就好了吧，我也沒有做什麼違法的事吧？」等語，於員警葉崧揚向林信志確認本案車輛副駕駛座有無違禁品時，被告又稱「大哥，好了吧，可以這樣搜嗎？不然你們搜索票給我嘛，我東西全部都讓你們看了」等語，更於員警鄭凱文將身體探入車內時表示「好啦，那我跟你們回去，離開我車，我叫車主來？」「來離開我車，我讓你載。」「跟你們回去啊。」等語，足見被告於員警多次以身體探入車內時，即不斷表示「不然你們搜索票給我嘛，我東西全部都讓你們看了。」「不是啊這樣搜沒有意思啦，我都讓你們搜了，我來買東西而已。」等語，堪認被告此時已明確拒絕搜索，然員警僅以：「好啦，不然我們先逮捕再搜好了。」「怎樣你有意見是不是？就帶你回去」等語回應被告，並持續詢問是否有違禁品，反覆表示看一下沒問題就離開、那找找看，同時持續在本案車輛內翻找，復逕自開啟本案車輛副駕駛座前方之手套箱，因而查獲本案槍彈等情，益徵員警於本案之搜索過程中，對被告已有表示拒絕搜索之意當有所認識，其等於原審審理時證述未聽聞被告有表示此些話語，且已徵得被告同意搜索本案車輛，及警詢筆錄記載「問：警方搜索你身上隨身物品及000-0000號自小客車是否有經過你的同意？」「答：有。」乙節，顯與原審勘驗之密錄器錄影畫面結果不符；(4)本案非屬被告未明白表示同意與否之意思，而為被動忍受之情形，反係不斷明確表示離開、要求出示搜索票之情形，員警當無誤認被告真意之可能，故本案之搜索核無刑事訴訟法第131條之1「同意搜索」規定適用等旨綦詳（見原判決第14至16頁理由欄六、㈡⒋所載）。上訴理由一、(一)以被告同意員警搜索本案車輛之後車廂及身體，且願意讓員警「看」（目視）駕駛座為由，而推認被告自111年3月4日1時44分32秒起至員警查獲副駕駛座手套箱內藍色布包所包覆之槍枝間為止，並未拒絕而已同意搜索云云，顯然忽略本案員警乃邊搜邊問，並非以目光所及範圍而為盤查，不符一目瞭然原則，亦忽視被告已在員警多次以身體探入車內時不斷以言語表示拒絕搜索之意，員警卻仍同時持續在本案車輛內翻找，復逕自開啟本案車輛副駕駛座前方之手套箱，因而查獲本案槍彈等過程，其主張自無可採。
4.被告雖有檢察官上訴理由所指於搜索過程中多次提及搜索票之情，或可認被告對於刑事訴訟程序難謂完全陌生，然此何以得認被告「同意」延後至警詢時簽署搜索同意書，二者間已難見關聯性存在，則檢察官主張員警待製作筆錄時，始簽立搜索同意書乙節，無非出自被告同意云云，難認有據。又員警查獲本案槍彈而逮捕被告之時間為111年3月4日1時40分，自願受搜索同意書上所載同意時間為同日2時，該自願受搜索同意書係於搜索完成後始簽署等節，業經原判決論述明確（見原判決第13頁理由欄六、㈡⒉所載），亦有卷內各該證據可考；再稽之被告警詢筆錄上所載詢問時間為自111年3月4日4時起至4時51分止（見偵字卷第13頁），顯係在搜索完成後；又依卷附勘驗筆錄，亦可見員警於搜索前並未告知被告有權拒絕搜索。勾稽以上，足認前開自願受搜索同意書、搜扣筆錄、警詢筆錄，均非在搜索前完成，不符刑事訴訟法第131條之1同意搜索之要件，無從認本案為得不使用搜索票之同意搜索。再縱令被告於偵訊中並未表示員警搜索過程不法，亦無從執之而認其同意搜索。上訴理由一、(二)所指，即難憑採。況於本案中之自願受搜索同意書、搜扣筆錄或警詢筆錄既均非在搜索前完成，則無論刑事訴訟法第131條之1「並將其同意之意旨記載於『筆錄』」之「筆錄」所指為何，均無礙於本案非屬同意搜索之認定，附此敘明。
(二)上訴理由二部分
1.違背法定程序蒐集、調查而得之證據，有無證據能力，我國兼採「權衡理論」，於刑事訴訟法第158條之4明文：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」其立法意旨除基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑制違法偵查之原則，防止執法人員為達訴追目的而不計代價、不擇手段取證，另避免僅因執法人員之輕微瑕疵，而使被告逍遙法外，有悖國民感情。故對於違法搜索、扣押所得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，授權法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，尤應斟酌：⒈違背法定程序之程度；⒉違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；⒊違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；⒋侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⒌犯罪所生之危險或實害；⒍禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⒎偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性（即假設偵查流程理論、必然發現之例外）；⒏證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，以決定應否賦予證據能力。上揭例示之權衡因素雖無絕對先後輕重之排序，亦非謂法院應逐一審酌、全數兼顧。但基於證據排除理論旨在抑制違法偵查，對於偵查機關主觀上是否惡意、恣意違法取證（即明知故犯、蓄意規避法律規定）、違背法定程序係屬輕微或重大，暨法院如排除該證據對預防將來違法取得證據之效果（即⒈⒉⒍），應列為重要判斷事項、詳予調查，本於職權審慎認定，並於理由中妥為記載，方為適法（最高法院112年度台上字第1370號判決意旨參照）。
2.原判決已說明本案應依刑事訴訟法第158條之4規定為法益權衡，且載敘於衡酌(1)違背法定程序之情節（程度）；(2)違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；(3)違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；(4)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；(5)犯罪所生之危險或實害；(6)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；(7)偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；(8)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度，經依比例原則及權衡原則綜合斟酌上情後，認被告固涉未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及制式子彈罪嫌，對社會治安危害非輕，然無證據證明其持以傷害他人或另犯他案，而本案員警違背法定程序之程度甚為關鍵，並係在無任何急迫情形下違背法定程序，侵害被告之隱私權甚鉅，如未禁止使用本案槍彈作為證據，不僅不利於被告防禦權之行使，且無異鼓勵偵查機關以不正手段取證，恐將造成偵查機關違法、濫權，從抑制將來違法偵查之觀點，容許本案槍彈作為證據有害公平正義，是以為導正員警取證觀念，經與其他因素權衡結果，認本案追求程序正義以維護基本人權保障應優先於社會公共利益之維護，始能抑制再次違法偵查，爰依刑事訴訟法第158條之4規定排除本案違法取得之本案槍彈及因此衍生之鑑定書等證據之證據能力，本案循合法程序衍生取得之內政部警政署刑事警察局鑑定書、槍彈照片等相關文書證據，因與違法搜索取得本案槍彈之行為，具有前後因果直接關聯，且非個別獨立之偵查作為，該衍生證據應在禁止使用之證據放射效力範圍，爰予禁止使用，而均無證據能力，不得作為本案裁判之依據等旨明確（詳見原判決第17至23頁理由欄
六、㈤所載）。
3.原判決就本案違背法定程序之情節部分，亦說明：證人葉崧揚、鄭凱文、歐修銘雖均證稱係因被告有交通違規故攔停被告等語，惟觀諸卷附桃園市政府警察局保安警察大隊偵查光碟片存放袋內員警葉崧揚、鄭凱文之密錄器錄影畫面，員警於攔停被告後，僅稱「安全帶怎麼都沒有繫？」等語，隨即向被告及林信志查證身分，並要求其等下車，且本案違法搜索行為係於被告已反覆表示質疑，要求出示搜索票之情形下，猶於無搜索票之情況下，執意以手電筒照射、上半身探入車內、徒手開啟本案車輛副駕駛座前方之手套箱等方式，違法對被告所駕駛之本案車輛進行搜索，已難認僅是搜索執行方法或程序有所瑕疵，難謂違背法定程序之程度非屬重大等情（見原判決第18至19頁理由欄六、㈤⒉⑴所載）。而本案員警係在尚未發現被告有犯罪嫌疑之情況下即以盤查為名行搜索之實，斯時既無搜索票，亦未獲得被告同意搜索，復不符逕行搜索、緊急搜索之要件，顯然已屬違法搜索，而非單純屬搜索之執行層次違法（如違反刑事訴訟法第148條、第132條），並於逮捕而使被告人身自由受拘束後，要求被告在本案搜扣筆錄、自願受搜索同意書之同意受搜索人欄位上簽名，此種違背法定程序之情節，確實已達嚴重之違法搜索程度。上訴意旨二、(二)稱本案縱有違法搜索情節，亦僅係員警於獲得被告同意後搜索，卻未於當場或事前簽署搜索同意書而已，員警違背法定程序之情節難謂重大云云，自無可採。
4.原判決就違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）部分，業詳敘：依勘驗結果可知，被告僅同意員警搜索身體及本案車輛後車廂，隨後員警多次以身體探入本案車輛內時，被告即反覆表示：「看就好了吧，不用這樣子吧。」「好了吧，可以這樣搜嗎？」「不然你們搜索票給我嘛，東西全部都讓你看了。」「不是啊這樣搜沒有意思啦，我都讓你們搜了，我來買東西而已。」「手銬你沒收了啊。」此時員警鄭凱文則回覆：「怎樣你有意見是不是？」「等下我就帶你回去了啦，好不好。」等語，葉崧揚及不詳員警則分別回覆：「好啦，不然我們先逮捕再搜好了。」「怎樣你有意見是不是？就帶你回去。」「車上是不是有東西啦？」「沒有啦你的反應讓我覺得車上一定是有東西，不然怎麼寧可被我們辦也不要讓我們搜，我跟你講給你逮捕之後我一樣可以搜車。」「也沒有跟你翻啊，用照的而已，又沒有…（所述含糊不清，無法辨識）。」等語，而員警葉崧揚、鄭凱文、歐修銘既可明確辨別「檢查交通工具」及「搜索」之差異，且被告於查獲過程已不止一次表示不同意其等繼續搜索、翻找本案車輛，仍因被告為採驗尿液人口，即反覆向被告確認是否有菸草、毒品，於被告拒絕搜索時，更以「已經可以辦了」、「先逮捕也可以搜車」等語壓抑被告之自由意志，而於被告質疑員警搜索之依據並表達不同意受搜索之意後，仍持續以手電筒照射車內、開啟本案車輛置物箱之方式為搜索作為，難謂員警主觀上無違背法定程序之意圖（見原判決第19頁理由欄六、㈤⒉⑵所載）。而當時在場之員警非僅一人，且知當時狀況並未發現被告有何犯罪嫌疑，尚無合法搜索之權源，卻無任何一人遵循刑事訴訟法規定之「搜索」法定程序，逕以邊問邊搜方式為前開搜索行為，復於逮捕被告後，要求並未同意員警搜索之被告在上開搜扣筆錄、自願受搜索同意書之同意受搜索人欄位上簽名，堪認員警主觀上故意規避刑事訴訟法所定搜索規範，恣意違背法定程序。上訴理由二、(三)徒稱證人鄭凱文、葉崧揚、歐修銘當時認為其等係依據被告之同意而為搜索，主觀上並非刻意明知被告拒絕搜索、違背法定程序仍為搜索，要難謂有主觀上違背違背法定程序之意圖云云，顯與卷內事證不符，當無足採。
5.就禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果部分，原判決更說明：員警葉崧揚、鄭凱文、歐修銘明知檢查交通工具與搜索之差異，且被告於執行過程中，僅同意員警搜身及查看本案車輛後車廂，就其曾同意搜索之範圍亦已明確，且於員警在本案車輛翻找物品時，更不止一次表示拒絕搜索之意，過程中被告全無不配合或具攻擊性，員警葉崧揚、鄭凱文明知檢查交通工具僅得為目視搜尋，卻仍以交通違規而攔停車輛，再以發現危險物品為由，以檢查交通工具為表象，踐行搜索罪證之實，況員警歐修銘於原審證述時，對警察職權行使法第8條第2項檢查交通工具之範圍為何此問題更表示忘記了等語，足認員警葉崧揚、鄭凱文、歐修銘於查獲本案槍彈時，顯無遵守法定搜索程序之心態，本案若排除員警違法搜索扣得物品之證據能力，禁止使用員警違法採證所取得證據，應足以使員警心生警惕，而收預防日後再次違法取證之效等情甚詳（見原判決第21頁理由欄六、㈤⒉⑹所載）。則基於證據排除理論旨在抑制違法偵查，經衡酌上開違背法定程序之情節、違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果等部分，已可認本案違法情節確屬嚴重。
6.原判決就侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重部分，又敘明：本案搜索位置乃車主阮貞婷所有及被告所管領使用之本案車輛，屬於其等之私領域，並非公共空間，員警於該處任意翻找物品，業已侵害隱私權及財產權，且要求被告及林信志站在全家楊梅金品店前方，拘束被告及林信志之人身自由，況本案搜索時間亦非短暫，被告於員警搜索過程中，更曾多次表明其未同意員警搜索該車，侵害情節非輕等旨（見原判決第20頁理由欄六、㈤⒉⑷所載）；復就犯罪所生之危險或實害部分，載稱：本案槍彈雖係管制物品，對於人身安全、社會治安具相當程度潛在危險，被告自110年9月之某時許起，即將具有殺傷力之本案槍彈放置於其所駕駛之本案車輛上，並攜帶外出，以便於必要時可隨時準備使用，惡性顯較其他藏放在住處未攜帶外出之情形為重，然依卷內事證，尚無證據證明被告主觀上有計劃或客觀上有持本案槍彈從事何犯罪行為，則單以被告持有本案槍彈之狀態，對於他人或社會尚未產生任何實害，又權衡此因素，不當然以被告所犯係重罪，則國家追訴、發現真實之公共利益一定優先於其他因素考量，否則無異鼓勵國家機關在面對重罪案件時，可無視法律規定進行違法蒐證、侵害人民權益（見原判決第20至21頁理由欄六、㈤⒉⑸所載）。再稽之員警所侵害被告權利既屬被告之人身自由（憲法第8條）、財產權（憲法第15條）、隱私權（憲法第22條），均屬侵害憲法上所保障之基本權，且時間尚非短暫，益徵侵害被告權益非輕。檢察官雖主張被告在事發前曾因另案攻擊警察，故被告有拒絕逮捕拿槍攻擊警察之高度可能，有遭受生命危險云云，惟如前所述，員警在為本案違法搜索前，並無證據可認被告有何犯罪嫌疑，員警依法顯無從逮捕被告，自無所謂拒絕逮捕可言，則檢察官上開主張，當屬臆測；檢察官以被告所犯為重罪，於法益權衡後，應認本案槍彈及衍生證據有證據能力云云，難認可採。
7.所謂必然發現原則，係指雖有違法取證行為，然縱無該行為，最終亦必能以合法方法發現證據，則該項證據不應被排除而言。原判決就此部分載敘：本案依檢察官提出之事證，除本案違法搜索以外，並未見其他合法之偵查作為正在進行中，且員警亦無接獲被告可能涉嫌持有違禁物品之情資而鎖定被告，僅係因被告有交通違規而攔停，難認依正當程序必然有發現本案槍彈之可能，而不符合「必然發現原則」等節（見原判決第21頁理由欄六、㈤⒉⑺所載）。檢察官於本院審理時雖以案發當時為深夜，被告、林信志有販毒前科，為治安顧慮人口，本案車輛內有警棍、手套、開山刀、疑似匕首及黑色細條物等可疑物，可能要從事買毒、賣毒之毒品交易，也很可能涉犯槍砲彈藥刀械管制條例，有明顯犯罪嫌疑，本來就可以依法逮捕，逮捕之後依照刑事訴訟法第130條規定為附帶搜索，或依刑事訴訟法第131條第2項規定緊急搜索而發現本案槍彈，故本案有必然發現原則之適用云云（見本院卷第117至118頁）。然查在員警搜獲本案槍彈前，員警縱知悉被告為尿液採驗人口，且知悉林信志有販毒前科，惟依當時所查獲之警棍、手套、開山刀、疑似匕首及黑色細條物等物，均難認與販毒、買毒有所關聯，亦難認與槍砲彈藥刀械管制條例有關，員警縱令主觀上有所懷疑，亦無證據可認被告有何犯罪嫌疑，依法顯難依現行犯規定逮捕被告，更無附帶搜索或緊急搜索可言，則檢察官主張本案有必然發現原則適用云云，即無可採。
8.另參原判決亦已就本案違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀說明甚詳（詳見原判決第19至
20、22頁理由欄六、㈤⒉⑶、⑻所載）。參諸上開各節，依刑事訴訟法第158條之4規定衡酌後，堪認員警執法時未恪遵法律規定，而為前開違法搜索，違法情節嚴重。上訴理由二、(四)以本案員警縱違背法定程序，情節仍屬輕微，並非有意違背法定程序，縱排除前開證據之使用，仍不能有效制止此類蒐證行為於將來發生之可能，被告所犯重罪之行為危害重大，本案當場即使不為同意搜索而改聲請法院核發搜索票，仍得取得本案證物，被告於警詢及偵訊均未對搜索程序表示意見，對其防禦權未見有何不利益存在等為由，指摘原判決與經驗法則及論理法則相悖，而有適用法則不當之違法云云，自無可採。
(三)綜上，原判決以本案所提具有證據能力之證據，未達通常一般之人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，尚不足以形成被告有起訴書所指槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、第12條第4項未經許可持有具有殺傷力之制式子彈犯行之確信，亦無其他積極證據足資證明被告涉犯上開犯行，不能證明被告犯罪，而為被告無罪判決諭知，業已說明其證據取捨之依據及認定之理由，與經驗法則、論理法則及證據法則無違。檢察官執前詞提起上訴，指摘原判決不當，請求本院撤銷改判被告有罪，無非就原判決業已明白說明之事項，徒憑己見再為爭執，其上訴為無理由，應予駁回。
肆、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
伍、依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，作成本判決。
陸、本案經檢察官徐明光提起公訴，檢察官翟恆威提起上訴，檢察官許景森於本院實行公訴。
中 華 民 國 113 年 5 月 22 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳海寧法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 馮得弟中 華 民 國 113 年 5 月 22 日========================================================附件臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第1465號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 阮天佑
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第13154號），本院判決如下：
主 文阮天佑無罪。
扣案之非制式手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）壹枝及制式子彈肆顆均沒收。
理 由
一、法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306條定有明文。被告阮天佑前於民國112年6月26日出境，迄今仍未入境我國，而於112年11月15日審理期日無正當理由未到庭，且無在監或在押，有被告個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、本院送達證書、本院裁定、本院公示送達公告、本院公示送達證書、入出境資訊連結作業查詢結果、刑事報到單各1份（見本院卷第245頁、第249至250頁、第257頁、第259頁、第261頁、第263頁、第273至279頁、第283頁）在卷為憑，爰依前開規定，逕為一造辯論判決。
二、公訴意旨略以：被告明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、具殺傷力之非制式子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所管制之物品，未經許可不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及具殺傷力之制式子彈（起訴書誤載為非制式子彈，業經檢察官當庭更正）之犯意，於108年間之某時許，在雲林縣某處，向真實姓名、年籍不詳，綽號「大個」之成年男子，取得具殺傷力之非制式手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）1枝及具有殺傷力之制式子彈6顆（起訴書誤載為非制式子彈，業經檢察官當庭更正，下合稱本案槍彈），而持有之。嗣被告於111年3月4日2時10分許，在址設桃園市○○區○○○路0段000號之全家便利商店楊梅金品店（下稱全家楊梅金品店）前，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案車輛），搭載案外人林信志，並遺留本案槍彈於車內，而為警查獲。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、同條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈等罪嫌等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判決要旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判決要旨參照）；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項定有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決要旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、同條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈等罪嫌，無非係以被告於警詢、偵訊之自白、證人林信志於警詢之證述、自願受搜索同意書、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索、扣押筆錄（下稱本案搜扣筆錄）、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘察採證同意書、現場照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書（刑鑑字第000000000號）各1份為其論據。
五、訊據被告固坦承有於為警查獲前持有本案槍彈，並於上揭時間、地點為警扣得本案槍彈等情，惟否認有何未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、未經許可持有具有殺傷力之子彈犯行，辯稱：警察是違法搜索，案發時本案車輛係停放在全家楊梅金品店前停車格，警察就以我開車講手機、未繫安全帶為由盤查我，當時我沒有開窗戶，且車窗有貼很黑的隔熱紙，當時又是半夜，警員根本不可能看到車內之狀況。後來3個警員就要求我下車配合檢查，我就下車，其中2個警員把我帶到旁邊說要搜我身體、車子，我不同意，警員就說這樣他們懷疑本案車輛上有東西，過程中我還有表示要打電話詢問車主是否同意搜索，警員也不給我靠近本案車輛，就硬翻本案車輛。當天我沒有任何違規，也不是現行犯，警員卻硬要抓我，我在現場聽到警員說他們都隨機抓人，自願搜索同意書也是到保安警察大隊時才逼我簽等語。辯護人則以：被告不否認有於起訴書所載之時間、地點為警查獲本案槍彈，但主張查獲過程違法，所取得之證據均無證據能力，為無罪答辯等語，為被告辯護。
六、被告及辯護人均主張本案搜索過程違法，且就扣案之本案槍彈之證據能力有所爭執，則本案首應審究者，即為本案槍彈及因此衍生之本案搜扣筆錄、桃園市政府警察局保安警察大隊扣押物品目錄表、扣押物品收據、桃園市政府警察局槍枝性能檢測報告表及檢測相片、內政部警政署刑事警察局111年6月22日刑鑑字第1110027274號鑑定書等證據是否具證據能力：
㈠扣得本案槍彈之過程已構成搜索，而非檢查交通工具：
⒈按警察職權行使法第2條第2項、第6條、第7條規定，雖授權
警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但以「具合理懷疑」為發動之門檻，且以查明被臨檢人之身分為原則，亦即雖賦予警察機關在公共場所對人民實施臨檢之權限，但以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目的，只有當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物（最高法院99年度台上字第4117號判決參照）。
⒉又檢查其身體及所攜帶之物，僅能對人民之身體或場所、交
通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物或後車廂，即應得受檢者之同意，不得擅自為之。警察人員倘欲基於司法警察（官）之身分蒐集犯罪事證，對於在場人員之身體、物件、電磁紀錄、住宅或場所為搜索、扣押處分，仍應依警察法第9條第4款、警察法施行細則第10條第1項第3款之規定，遵循刑事訴訟法第一編第十一章關於搜索及扣押之規定，並依其具體情形，由法院予以事先或事後之審查。其若屬非法搜索、扣押，所取得之證據，則法院應依刑事訴訟法第158條之4規定，本於人權保障及公共利益之均衡維護原則，判斷其證據能力之有無。以免警察逕以臨檢之名，行搜索之實，以不需法官保留之臨檢檢查行為取代須經法官保留之搜索行為，而對於基本人權有所戕害（最高法院101年度台上字第763號判決、109年度台上字第1536號判決意旨參照）。⒊經本院勘驗卷附桃園市政府警察局保安警察大隊偵查光碟片存放袋內警員葉崧揚、鄭凱文之密錄器錄影檔案：
⑴依警員葉崧揚之密錄器錄影畫面（檔案一：2022_0304_01354
9_463），勘驗結果略以：警員甲（即警員葉崧揚，見本院卷第144頁、第217頁）下車走向停放在全家楊梅金品店前之本案車輛，並以手電筒朝副駕駛座車窗照射，可見案外人林信志在本案車輛副駕駛座，被告則在駕駛座上，警員葉崧揚稱：「安全帶怎麼都沒有繫？」、「…沒關係對個身分證，那邊窗戶幫我打開。」，經林信志報出身分證字號後，警員葉崧揚仍稱：「下車一下嘛。」，林信志即自本案車輛副駕駛座下車，警員葉崧揚則靠近林信志並稱：「身上聞一下。」，而有靠近林信志之動作2次，林信志即稱：「我沒有東西你可以敲，你可以敲。」、「沒有，真的沒有。」、「對，隨便你敲。」，同時以雙手各向左右兩側平舉，警員葉崧揚又問：「今天有用K嗎？」、「沒有？」，隨後警員葉崧揚即將林信志帶至本案車輛車頭處。此時可聽見被告與另2名警員乙（即警員鄭凱文，見本院卷第140頁、第217頁）、警員丙（即警員歐修銘，見本院卷第133頁、第217頁）起爭執，內容大略為：「帶警銬就有問題了啊」、「違法欸」、「違反警械使用條例啦」、「你沒有要去擄人還是幹嘛吧？」、「你帶那個幹嘛？」、「你後車廂我們看一下啦？」，被告即表示：「後車廂？好，讓你看，我開。」，而與警員鄭凱文、歐修銘一同走向本案車輛後方。此時，警員葉崧揚又問林信志：「你之前販賣是什麼時候的？」、「沒有藏吧？拍搜？」，林信志即表示同意同時雙手各向左右兩側平舉。此時，可見警員鄭凱文、歐修銘站立在本案車輛旁，被告則站在離本案車輛有段距離之地方，警員葉崧揚要求被告與林信志站在一起，隨後警員鄭凱文即逕自打開本案車輛駕駛座車門，而拿出一副手銬並稱：「我跟你講，警械使用條例我本來就有權利沒收，麻煩你去查清楚。」。警員歐修銘此時站在被告面前問：「警察搜索一下OK嗎？身上沒有東西了？」，同時被告將雙手各向左右兩側舉起至其頭部之高度，並稱：「沒有了」，隨後警員歐修銘自被告身上搜出一個金屬物品。而警員鄭凱文則持續蹲下檢視本案車輛，並稱：「你椅子底下一把開山刀怎麼回事？社維法？」等語，復又再次蹲下並向本案車輛內繼續查看，並自車內拿出一把黑色刀狀物品。此時被告即表示：「看就好了吧，我也沒有做什麼違法的事吧？」，警員鄭凱文即回應：「你沒有做什麼，這就是違法的事，好不好？」，警員葉崧揚則回應：「違反社維法」。此時警員葉崧揚向林信志確認副駕駛座有無違禁品，被告又稱：「大哥，好了吧，可以這樣搜嗎？」，警員葉崧揚稱：「好啦，不然我們先逮捕再搜好了。」，被告再度表示：「不然你們搜索票給我嘛，東西全部都讓你看了。」，不詳警員又稱：「怎樣你有意見是不是？就帶你回去。」，被告復稱：「不是啊這樣搜沒有意思啦，我都讓你們搜了，我來買東西而已。」，此時警員葉崧揚及不詳警員仍反覆向被告確認「車上是不是有東西啦？」、「沒有啦，我說有沒有毒品啦？」、「因為我覺得你的反應看起來怪怪的。」、「還是你車上有阿辣（音譯）」，同時警員鄭凱文已將其上半身探入本案車輛內（畫面時間2022/03/04 01:40:33），警員葉崧揚又稱：「沒有啦你的反應讓我覺得車上一定是有東西，不然怎麼寧可被我們辦也不要讓我們搜，我跟你講給你逮捕之後我一樣可以搜車。」。被告仍繼續表示：「沒關係嘛，…（所述含糊不清，無法辨識）讓你們看，你們這樣搜是不對的吧。」、「一直翻耶。」，警員歐修銘更反覆表示：「看一下，沒問題我們就走了。」、「看一下，沒問題就走了，車上有什麼其他更大條的？」，此時警員鄭凱文始自本案車輛副駕駛座內退出（畫面時間2022/03/04 01:41:05）。被告則向林信志借用手機，不詳警員即稱：「也沒有跟你翻阿，用看得而已，又沒有拆東西。」。接著警員歐修銘逕自走向本案車輛副駕駛座，並打開車門開始向內搜索，隨後警員鄭凱文即站起身問：「這支誰的？這支誰的？這支鐵仔誰的啦（閩南語）？」、「控制他，控制他。這真的有鐵仔（閩南語）。」、「這支鐵仔誰的啦（閩南語）？」、「這支鐵仔誰的啦（閩南語）？」、「還有子耶，銬起來（均為閩南語）。」。此時警員葉崧揚即稱：「好，現在逮捕時間，一點四十分，你現在涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例，你可以保持沈默，無需違背自己的意思陳述，可以選任辯護人，可以請求調查對你有利的證據，依據提審法規定，你如果覺得我們逮捕程序違法的話，你可以聲請見法官，這提審法規定。」、「我們現在附帶搜索。」、「依據警職法第8條，我們看到危險物品，我們本來就可以檢查車輛，現在我們找到那個槍枝，給你逮捕之後，我們實施附帶搜索，有問題你可以問律師，你也可以請律師，遇到就好好配合好好處理，阿那枝是原的還是改的？」等語，有本院勘驗筆錄1份暨勘驗擷圖照片18張（擷圖編號1至18，見本院卷第106至113頁、第129至137頁）在卷可稽。
⑵又依警員鄭凱文之密錄器錄影畫面（即檔案三：2022_0304_0
13951_085、檔案四：2022_0304_014252_086、檔案五：2022_0304_014551_087、檔案六：2022_0304_014850_088），勘驗結果略以：警員鄭凱文走至停放在全家楊梅金品店前之本案車輛旁，向被告表示：「證件對一下，證件對一下就好，阿你這麼晚怎麼還沒休息？」、「你是之前是什麼啊？下車一下好不好？」、「你尿液要驗喔？」等語，被告即打開車門下車，稱：「對啊，還沒有到，四月啊，怎麼了嗎？我們有做？」，此時警員歐修銘站立在開啟之駕駛座車門與本案車輛間稱：「你車上怎麼有這個？」，並自本案車輛內拿出一副手銬，接著警員鄭凱文稱：「等等一下，你還有警棍，是發生什麼事了。」、「來來來幫我往裡面站」等語，同時以手示意被告移動至靠近全家楊梅金品店處，又稱：「你帶警銬就有問題了啊。」、「又有警棍耶，違反那個警械使用條例啦。」。隨後警員歐修銘即向被告表示：「你後車廂我們看一下啦？」，被告則稱：「後車廂？好，讓你看，我開。」，便走至本案車輛後方，打開本案車輛後車廂，由警員歐修銘以手電筒照射後車廂內部。此時警員鄭凱文再度示意被告靠回全家楊梅金品店，復問：「車上有沒有其他不應該有的違禁物品？」、「我檢查了喔？」，警員歐修銘則將手銬放回本案車輛駕駛座內，被告則稱：「所以我的東西你要給我沒收嗎？」，隨後警員鄭凱文打開本案車輛駕駛座車門，以手電筒照射駕駛座內部。警員葉崧揚則稱：「欸帥哥還是要我辦你？那個一般人不能拿啦。」，接著警員鄭凱文從本案車輛前座拿起一副手銬及一個棍狀物品並稱：「我跟你講，警械使用條例我本來就有權利沒收，麻煩你去查清楚。」，隨後警員歐修銘則向被告表示：「警察搜索一下OK嗎？身上沒有東西了？」、「那看了」，被告即雙手向左右兩側高舉至其頭部並稱：「沒有了」、「好我讓你摸。」。此時警員鄭凱文開始檢視本案車輛駕駛座車門之置物處，同時不詳警員稱：「哇，還帶這個。」，警員鄭凱文即起身接過一把黑色細短條狀物品，再從駕駛座上拿起手銬及一個黑色棍狀物品，接著又蹲下檢視駕駛座內，以手電筒照向駕駛座座位下方，並可見駕駛座之座椅底下有一個黑色扁狀物品，即稱：「然後你椅子底下一把開山刀是怎麼回事？社維法？」、「是怎麼回事啦？會不會太扯？」、「深夜帶刀，深夜為什麼要帶刀。」，隨即再次蹲下，並將駕駛座之座椅扳起，同時可見駕駛座座椅底下放置一有握柄之黑色扁狀物品，警員鄭凱文便將該物品拿出。被告見狀即稱：「看就好了吧，不用這樣子吧。」，警員鄭凱文反問：「開封了齁？」，被告回應：「我也沒有做什麼違法的事吧？」，警員鄭凱文又稱：「你沒有做什麼，這就是違法的事，這就是違法的事，好不好？」。警員鄭凱文再次回到車內，此時密錄器錄影鏡頭照向本案車輛駕駛座之座椅，上面放有一副手銬、有握柄之黑色扁狀物品、黑色細短條狀物品及黑色棍狀物品各一個，隨後密錄器錄影鏡頭轉向本案車輛駕駛座椅背，並可聽見翻動塑膠袋之聲音，同時被告稱：「大哥好了吧，可以這樣子搜嗎？不然你們搜索票給我嘛，我東西全部都讓你們看了。」，警員鄭凱文即回應：「怎樣你有意見是不是？」，被告稱：「手銬你沒收了啊。」，警員鄭凱文回應：「等下我就帶你回去了啦，好不好。」，被告回：「好啦，那我跟你們回去，離開我車，我叫車主來？」等語，然警員鄭凱文仍續向車內查看，此時鏡頭照向前後座椅間之縫隙，被告即稱：「來離開我車，我讓你載。」、「跟你們回去啊。」、「不是啊這樣搜沒有意思啦，我都讓你們搜了，我來買東西而已。」等語，此時密錄器錄影鏡頭照向駕駛座座位下方，不詳警員問：「車上是不是有東西啦？」，被告則答：「有啊，都被你們看到了。」、「沒有毒品。」、「確定沒有。」，不詳警員又稱：「那我們找找看。」，警員鄭凱文即問：「還是你車上有阿辣（音譯）。」，被告又稱「沒有。」，此時密錄器錄影鏡頭已照向駕駛座之安全帶扣環座，被告則稱：「沒關係嘛，…（所述含糊不清，無法辨識）讓你們看。」，不詳警員又稱：「看一下，沒問題我們就走了。」，此時警員鄭凱文將駕駛座與副駕駛座中間之置物箱略微打開又關上，被告又稱：「一直翻耶。」，不詳警員則回應：「看一下，沒問題就走了。」，警員鄭凱文隨後自本案車輛副駕駛座退出，同時被告向林信志索取手機打電話，警員鄭凱文復走至本案車輛之左側後座，打開車門以手電筒向車內檢視約2秒後即關上車門，同時不詳警員稱：「也沒有跟你翻啊，用照的而已，又沒有…（所述含糊不清，無法辨識）。」，被告則回：「整個人進到裡面這樣（閩南語）。」，警員葉崧揚此時稱：「可能應該在副駕啦。」，警員鄭凱文再度走至本案車輛之副駕駛座，而打開車門開始翻找副駕駛座車門置物處，不詳警員又稱：「有沒有自己講。」，同時警員鄭凱文打開副駕駛座前方之手套箱，並先拿出一包口香糖，隨後拿出一個藍色布包，即站起身問：「來，這支誰的（閩南語）？」、「這支誰的啦（閩南語）？」，被告則在電話中稱：「我被警察攔啦。」、「無緣無故搜我車啊。」，而警員歐修銘、鄭凱文則反覆問：「這誰的啦？」、「這支鐵仔誰的啦（閩南語）？」，警員鄭凱文並稱：「控制他，控制他。這真的有鐵仔（閩南語）。」，再以右手打開藍色布包將包內物品在副駕駛座座位上倒出，復問：「這支鐵仔誰的啦（閩南語）？」、「改的還是怎樣（閩南語）？」、「這支鐵仔誰的啦？兩個人誰的（閩南語）？」等語，遂以右手將彈匣退出，並拿起彈匣稱：「還有子耶，銬起來，銬起來（閩南語）。」，此時被告方稱：「我的啦（閩南語）。」，隨後警員歐修銘拿出手銬，被告則起身，將雙手背至身後讓警員歐修銘上銬。而警員葉崧揚則開始向被告為權利告知：「好，現在逮捕時間，一點四十分，你現在涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例，你可以保持沈默，無需違背自己的意思陳述，可以選任辯護人，可以請求調查對你有利的證據，依據提審法規定，你如果覺得我們逮捕程序違法的話，你可以聲請見法官，這提審法規定。」，警員鄭凱文又問：「車上還有沒有其他東西？」，被告答：「沒有了。」，警員葉崧揚、鄭凱文此時稱：「我們現在附帶搜索。」，接著警員葉崧揚又稱：「依據警職法第8條，我們看到危險物品，我們本來就可以檢查車輛，有問題你可以問律師，你也可以請律師，遇到就好好合好好處理，阿那枝是原的還是改的？」，警員鄭凱文則問：「幾個子你知道嗎？裡面放幾個子（閩南語）？」、「六顆，制式的還是改的（閩南語）？」等語，復拍攝現場情形後即將被告及林信志帶回警局等情，有本院勘驗筆錄1份暨勘驗擷圖照片18張（擷圖編號25至59，見本院卷第115至123頁、第141至158頁）在卷可稽。
⑶綜觀上開勘驗結果，於警員盤查前，本案車輛實已停放在全
家楊梅金品店前，此部分核與證人葉崧揚、鄭凱文、歐修銘之證述相符（見本院卷第196頁、第208頁、第214頁），而於被告及林信志告知警員渠等身分證字號後，被告及林信志之身分均已明，警員似無更進一步查證身分之必要。且依證人即實行搜索之警員葉崧揚、鄭凱文、歐修銘於本院之證述，渠等係因被告於行車中使用手機、未繫安全帶而認被告有交通違規，故攔停本案車輛以行盤查等語（見本院卷第193頁、第203頁、第211頁），是依當時之客觀情狀，尚無任何明顯事實足認被告或林信志攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物品，自不得依警察職權行使法第7條第1項第4款之規定，逕以檢查被告、林信志身體及所攜帶之物為名，而行搜索他人身體、車輛之實。縱被告及林信志因配合警員之攔停，而依指示下車，並在開啟本案車輛車門時，為警發現本案車輛上放有手銬、警棍、開山刀等足以傷害他人生命或身體之危險物品，是有事實足認被告及林信志有犯罪之虞，而得依警察職權行使法第8條第2項後段規定以目視之方式「檢查交通工具」，惟本案警警員員葉崧揚、鄭凱文、歐修銘所為，已多次將身體探入本案車輛內，而有任意開啟本案車輛置物廂、移動座椅、翻動塑膠袋等翻找物品之舉止，當已為物理上之翻搜。佐以證人葉崧揚於本院審理時亦證稱：如果車內的人不同意搜索，我們會用手電筒照車內，不會有搜索行為，人不會進去翻動車內的物品，只會在車外目視檢查，手銬、開山刀是我們直接看到就行政扣留等語（見本院卷第207頁）；證人歐修銘於本院審理時證稱：若當天盤查被告沒有同意，警員不可以翻查被告車內東西等語（見本院卷第214頁），是依警員前開證述，渠等於案發當日所為之「找找看」等行為舉止（見本院卷第119頁），顯非係檢查交通工具。
⑷況本案警員於執勤過程中，係先發現本案車輛內有手銬、警
棍、開山刀等物品，並向被告表示有「違反警械使用條例」、「違反社維法」等情（見本院卷第107頁、第109頁、第116至118頁），顯見警員葉崧揚、鄭凱文、歐修銘明知攜帶手銬、警棍及開山刀尚未構成刑事犯罪，更於上開執勤過程中反覆稱：「沒有啦你的反應讓我覺得車上一定是有東西，不然怎麼寧可被我們辦也不要讓我們搜，我跟你講給你逮捕之後我一樣可以搜車。」（見本院卷第110頁）、「也沒有跟你翻阿，用看得而已，又沒有拆東西。」（見本院卷第111頁、第120頁）、「依據警職法第8條，我們看到危險物品，我們本來就可以檢查車輛，現在我們找到那個槍枝，給你逮捕之後，我們實施附帶搜索」（見本院卷第112頁、第122頁）；輔以證人鄭凱文於本院審理時證稱：警察職權行使法第8條檢查交通工具之範圍係目視所及處等語（見本院卷第201頁），及證人葉崧揚於本院審理時證稱：警察職權行使法第8條檢查交通工具之範圍係目視檢查，檢查車身號碼，以及引擎號碼等語（見本院卷第208至209頁），堪認警員明知渠等倘僅發現手銬、警棍、開山刀，至多得依警察職權行使法第8條第2項後段規定，因有事實足認有犯罪之虞，而「檢查交通工具」，此亦經證人鄭凱文、警員葉崧揚證述在卷（見本院卷第195頁、第201頁、第204頁），顯非得對「被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所」執行搜索，且檢查交通工具僅得以目視為之，不得有翻找之舉止，否則即屬搜索，更需先逮捕被告，始得為附帶搜索，此亦均為警員葉崧揚、鄭凱文、歐修銘所熟知，益徵本案警員葉崧揚、鄭凱文、歐修銘對「檢查交通工具」及「搜索」之客觀行為並無誤認之可能，卻仍於本案執勤過程中逕自開啟本案車輛副駕駛座前方之手套箱，渠等行為自已逾越「檢查交通工具」之範圍，而構成搜索。
㈡本案搜索並未經受搜索人即被告之事前同意，而不適用刑事訴訟法第131條之1「同意搜索」之規定：
⒈按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票；
但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。又刑事訴訟法第131條之1前段之同意搜索，須取得受搜索人之自願性同意後，始得為之，且不得以明示或暗示之強暴、脅迫或以詐欺（如知不符合緊急搜索或附帶搜索之要件，卻稱符合，要求受搜索人配合）等之不正方式取得其同意，亦即執行搜索之公務員應對受搜索人明確表示欲執行搜索之原因及用意，使受搜索人理解搜索之意涵，而明示同意後，方能認屬自願性同意，若受搜索人未明白表示同意之意思，而係被動忍受警方之搜索行為，此種逆來順受之反應，顯難認係受搜索人之自願性同意，所為之搜索行為即非適法（最高法院109年度台上字第2116號判決意旨參照）。又既謂「同意搜索」，搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利；另執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法（最高法院108年度台上字第839號判決意旨參照）。⒉經查，依卷附本案搜扣筆錄所示，本案搜索並無法院之搜索
票，雖有自願受搜索同意書2份（被告及林信志，見偵卷第49頁、第51頁）在卷可參，且自願受搜索同意書之立同意書人欄載有「阮天佑」、「林信志」，而本案搜扣筆錄之執行依據欄勾選「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索。」、同意時間欄記載「111年3月4日2時00分」、受執行人簽名欄則載有「阮天佑」、「林信志」（見偵卷第49至56頁），然警員係於111年3月4日1時35分攔停被告並查驗身分，隨後開始對被告所駕駛之本案車輛為搜索，此時均未見警員有請被告在本案搜扣筆錄等相關文件上簽名，且警員係於同日1時40分許因查獲本案槍彈而逮捕被告，是本案搜扣筆錄固勾選「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索」，惟同意時間欄記載之111年3月4日2時00分顯係在警員查獲本案槍彈而逮捕被告之111年3月4日1時40分後，益證上開自願受搜索同意書係於警員將被告帶回警局時方要求被告所補簽等情，此情亦經證人葉崧揚、鄭凱文、歐修銘於本院審理時證述在卷（見本院卷第194頁、第204頁、第211頁），是本案自願受搜索同意書既係於搜索完成後始簽署，自不能憑此遽謂被告有同意搜索，而認本案搜索屬刑事訴訟法第131條之1所定得不使用搜索票之同意搜索。
⒊又關於搜索現場有無徵得被告同意乙節，證人鄭凱文於本院
審理時雖證稱：當時發現手銬後，有問被告為何要帶手銬，是否可以檢查車輛，被告就說「好、好，看看看」，並把後車廂拉開給我們看，後面我們跟他說再檢查一下你的車輛，他也說「好、看」，我們又目視發現駕駛座位下面有一把開山刀，駕駛座車門把手還有一把彈簧刀，我們就問他為什麼帶那麼多違禁物品，我們就繼續檢查車輛，並問他說車上是否還有其他違禁物品、有無槍枝，他都說沒有，其他同仁就問他可否檢查身體，他也將雙手張開示意我們檢查搜索。我沒有聽到被告有表示「不然你拿搜索票給我看」，我會認為被告當下只是略顯不耐，不是拒絕，甚至檢查過程被告都很配合，我們要看身體及本案車輛時，被告都沒有表示不要再看、拒絕搜索。不過被告沒有明確地同意我們搜索整輛車，但他前面有說「看、看、看」，車廂都有幫我們打開等語（見本院卷第193至194頁、第200至201頁）；證人葉崧揚則證稱：當時要搜本案車輛時被告有同意，我沒有印象被告有說「不然你們搜索票給我」這句話，我們有跟被告說檢查搜索一下，被告當時有說都搜啊、好，但沒有明確指出哪邊。如果被告說「不然你拿搜索票給我」，我們會認為被告是否有其他違禁物才會這樣說，在這種情形下我們會用目視檢查車內等語（見本院卷第204頁、第209頁）；證人歐修銘於本院審理時證稱：被告當時打開車門我們就看到警銬，就問他用途是什麼、有無其他不應該帶的東西，是經過被告同意才搜索本案車輛和他隨身攜帶之物品，我認為被告有同意搜索，因為當天有詢問可否開啟後車廂及其他地方，被告自己開啟後車廂讓我們看，他說「給你看、給你看」。我忘記被告在過程中有無表示「不然你拿搜索票給我看」這句話，就算被告有說這句話，我認為被告還是同意我們搜索，因為被告一開始就已經同意等語（見本院卷第211頁、第215頁）。
⒋惟觀諸卷附桃園市政府警察局保安警察大隊偵查光碟片存放
袋內警員葉崧揚、鄭凱文之密錄器錄影畫面（詳如上述），被告及林信志於下車後，警員葉崧揚尚有詢問林信志：「沒有藏吧？拍搜？」等語（見本院卷第108頁）、警員歐修銘詢問被告：「你後車廂我們看一下啦？」等語（見本院卷第108頁、第116頁）、警員歐修銘詢問被告：「警察搜索一下OK嗎？身上沒有東西了？」等語（見本院卷第109頁、第117頁），並均經被告及林信志表示同意後而執行，顯見被告確有同意警員搜索身體及本案車輛後車廂，林信志有同意警員搜索身體一事為真。惟觀之警員歐修銘所問，已將搜索範圍特定為本案車輛後車廂，並經被告表示同意而開啟，難認被告同意搜索本案車輛之範圍有因此包含駕駛座、副駕駛座之位置。而本案警員鄭凱文雖曾向被告詢問：「車上有沒有其他不應該有的違禁物品？」、「我檢查了喔？」，然被告除回應：「沒有」、「所以我的東西你要給我沒收嗎？」等語外（見本院卷第117頁），並未明示同意為搜索，且警員鄭凱文亦係詢問被告可否「檢查」，則被告是否得理解警員實係欲進行搜索，而得為真摯之同意一事即非無疑，難認警員鄭凱文已徵得被告同意搜索本案車輛，卻仍逕自開啟本案車輛駕駛座車門，並自本案車輛內取出開山刀1把，此時被告已立即表示「看就好了吧，我也沒有做什麼違法的事吧？」等語（見本院卷第109頁），而於警員葉崧揚向林信志確認本案車輛副駕駛座有無違禁品時，被告又稱「大哥，好了吧，可以這樣搜嗎？不然你們搜索票給我嘛，我東西全部都讓你們看了。」等語（見本院卷第110頁、第119頁），更於警員鄭凱文將身體探入車內時表示「好啦，那我跟你們回去，離開我車，我叫車主來？」、「來離開我車，我讓你載。」、「跟你們回去啊。」等語（見本院卷第119頁），足見被告於警員多次以身體探入車內時，即不斷表示「不然你們搜索票給我嘛，東西全部都讓你看了。」、「不是啊這樣搜沒有意思啦，我都讓你們搜了，我來買東西而已。」等語，堪認被告此時已明確拒絕搜索，然警員僅以：「好啦，不然我們先逮捕再搜好了。」、「怎樣你有意見是不是？就帶你回去。」等語回應被告（見本院卷第110頁），並持續詢問是否有違禁品，反覆表示看一下沒問題就離開、那我們找找看，同時持續在本案車輛內翻找，復逕自開啟本案車輛副駕駛座前方之手套箱，因而查獲本案槍彈等情（見本院卷第117頁、第119至120頁），益徵警員於本案搜索過程中，對被告已有表示拒絕搜索之意當有所認識，是渠等於本院審理時證述未聽聞被告有表示此些話語，且已徵得被告同意搜索本案車輛，及警詢筆錄記載「問：警方搜索你身上隨身物品及000-0000號自小客車是否有經過你的同意？」、「答：有。」（見偵卷第15頁）乙節，顯與本院勘驗之密錄器錄影畫面結果不符。況本案非屬被告未明白表示同意與否之意思，而為被動忍受之情形，反係不斷明確表示離開、要求出示搜索票之情形，是警員當無誤認被告真意之可能，故本案搜索核無刑事訴訟法第131條之1「同意搜索」規定之適用。
㈢取得本案槍彈過程，不符合附帶搜索之要件：
⒈按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、
犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所；執行拘提或逮捕，應當場告知被告或犯罪嫌疑人拘提或逮捕之原因及第95條第1項所列事項，並注意其身體及名譽。前項情形，應以書面將拘提或逮捕之原因通知被告或犯罪嫌疑人及其指定之親友。刑事訴訟法第130條、第89條第1項分別定有明文。而「附帶搜索」既為「令狀原則」之例外，自應斟酌立法目的「基於執法人員安全及被逮捕人湮滅證據之急迫考量」而就得實施附帶搜索範圍，適度限縮在「受逮捕人可立即控制之範圍」以內。
⒉依卷附桃園市政府警察局保安警察大隊偵查光碟片存放袋內
警員葉崧揚、鄭凱文之密錄器錄影畫面（詳如上述），警員於查獲手銬、警棍、開山刀等危險物品時，僅反覆稱被告行為已違法，可以辦，然遲未逮捕被告，反係於查獲本案槍彈後，始當場依刑事訴訟法第89條第1項規定告知被告逮捕之原因及同法第95條第1項所列事項，同時將被告上銬，並告知：「你現在涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例，你可以保持沈默，無需違背自己的意思陳述，可以選任辯護人，可以請求調查對你有利的證據，依據提審法規定，你如果覺得我們逮捕程序違法的話，你可以聲請見法官，這提審法規定」等語（見本院卷第112頁、第121至122頁），足認警員係於查獲本案槍彈後，方始踐行逮捕及刑事訴訟法第95條第1項之權利告知程序，是依刑事訴訟法第130條規定，於此時起方有附帶搜索之適用，且附帶搜索目的在於保護執法人員安全及被逮捕人湮滅證據之急迫考量，而警員進入本案車輛內探查時，被告及林信志均係站在全家楊梅金品店前，本案車輛內部即非被告可立即控制之範圍，是警員查獲本案槍彈之過程，顯與刑事訴訟法第130條規定之附帶搜索要件不符。
㈣準此，本案警員因搜索而扣得之本案槍彈暨依此衍生之本案
搜扣筆錄、桃園市政府警察局保安警察大隊扣押物品目錄表、扣押物品收據、桃園市政府警察局槍枝性能檢測報告表及檢測相片、內政部警政署刑事警察局111年6月22日刑鑑字第1110027274號鑑定書各1份（見偵卷第53至61頁、第73至79頁、第127至130頁），應認均係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據。
㈤本案應依刑事訴訟法第158條之4規定為法益權衡：
⒈按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。此證據排除法則，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。是違反法律之規定而取得之證據，其證據能力雖非為劃一的、絕對的否定之，而應就證據取得之利益與人權保證之利益間為衡平的考慮，以保持司法之無瑕疵及抑制違法取得之活動，同時兼顧社會秩序的維護，因此在個案判定時，自應斟酌⑴違背法定程序之情節；⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑸犯罪所生之危險或實害；⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑺偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準（最高法院93年度台上字第664號、104年度台上字第3227號判決意旨參照）。俾能兼顧理論與實際，而應需要，此亦為前開規定立法意旨所接櫫，並為「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第87點所明文規範。從而，除刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2、第158條之3等經立法者就各該「證據取得禁止」之規定「預先權衡」，而以「法定證據使用禁止」（強制排除之立法）方式，為司法權統一設定其「證據使用禁止」之效果者外，其他違法取得之證據，既非一概排除並禁止使用，而係要求法院依個案情節「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，以認定證據能力之有無，則社會秩序與公共利益之維護自亦非唯一考量之因素。
⒉審酌上揭各要件之說明：
⑴違背法定程序之情節：
本案證人葉崧揚、鄭凱文、歐修銘雖均證稱係因被告有交通違規故攔停被告等語（見本院卷第193頁、第203頁、第211頁），惟觀諸卷附桃園市政府警察局保安警察大隊偵查光碟片存放袋內警員葉崧揚、鄭凱文之密錄器錄影畫面（詳如上述），警員於攔停被告後，僅稱「安全帶怎麼都沒有繫？」等語（見本院卷第106頁），隨後即向被告及林信志查證身分，並要求渠等下車，且本案違法搜索行為係於被告已反覆表示質疑，要求出示搜索票之情形下，猶於無搜索票之情況下，執意以手電筒照射、上半身探入車內、徒手開啟本案車輛副駕駛座前方之手套箱等方式，違法對被告所駕駛之本案車輛進行搜索，已難認僅是搜索執行方法或程序有所瑕疵，難謂違背法定程序之程度非屬重大。
⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）：
依本院勘驗結果可知，被告僅有同意警員搜索身體及本案車輛後車廂，隨後警員多次以身體探入本案車輛內時，被告即反覆表示：「看就好了吧，不用這樣子吧。」、「好了吧，可以這樣搜嗎？」、「不然你們搜索票給我嘛，東西全部都讓你看了。」、「不是啊這樣搜沒有意思啦，我都讓你們搜了，我來買東西而已。」、「手銬你沒收了啊。」，此時警員鄭凱文則回覆：「怎樣你有意見是不是？」、「等下我就帶你回去了啦，好不好。」等語，葉崧揚及不詳警員則分別回覆：「好啦，不然我們先逮捕再搜好了」、「怎樣你有意見是不是？就帶你回去。」、「車上是不是有東西啦？」、「沒有啦你的反應讓我覺得車上一定是有東西，不然怎麼寧可被我們辦也不要讓我們搜，我跟你講給你逮捕之後我一樣可以搜車。」、「也沒有跟你翻啊，用照的而已，又沒有…（所述含糊不清，無法辨識）。」等語，而警員葉崧揚、鄭凱文、歐修銘既可明確辨別「檢查交通工具」及「搜索」之差異（業如前述），且被告於查獲過程已不止一次表示不同意渠等繼續搜索、翻找本案車輛，仍因被告為採驗尿液人口、林信志曾有販賣毒品之前案紀錄，即反覆向被告確認是否有菸草、毒品，於被告拒絕搜索時，更以「已經可以辦了」、「先逮捕也可以搜車」等語壓抑被告之自由意志，而於被告質疑警員搜索之依據並表達不同意受搜索之意後，仍持續以手電筒照射車內、開啟本案車輛置物箱之方式為搜索作為，難謂警員主觀上無違背法定程序之意圖。
⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）：
依本案警員之證述，當時被告係因有交通違規之情事而遭攔停，警員於查證身分後發現被告為採驗尿液人口、林信志有販賣毒品之前案紀錄，故基於僥倖心態希望能查獲被告犯罪之事證，然本案既無情資顯示鎖定之對象即被告持有違禁物或將持違禁物品犯案，或有湮滅罪證等緊急而不得不當場發動搜索之情狀，且攔停過程警員葉崧揚已先以「身上聞一下」之方式確認林信志是否有施用毒品（見本院卷第107頁），而以目視、拍搜身體之方式亦均未發現任何違禁品，被告與林信志更已配合警員站在全家楊梅金品店前方，未與警員有何爭執或反抗，並已表示願意隨警員返回警局調查，當無為確認被告是否持有其他具危險性之違禁物，以排除現場警員受害之可能，甚至避免被告駕車逃離現場，而有客觀上存有緊急之情況存在，即難謂警員於本案所為具有不得已之情事。
⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重：
本案搜索位置乃車主阮貞婷所有及被告所管領使用之本案車輛，屬於渠等之私領域，並非公共空間，警員於該處任意翻找物品，業已侵害渠等隱私權及財產權，且要求被告及林信志站在全家楊梅金品店前方，拘束被告及林信志之人身自由，況本案搜索時間亦非短暫，被告於警員搜索過程中，更曾多次表明其未同意警員搜索該車，侵害情節非輕。
⑸犯罪所生之危險或實害：
扣案之本案槍彈雖係管制物品，對於人身安全、社會治安具相當程度潛在危險，且由被告於警詢及偵訊時自承：我係於107年間之某時許（起訴書記載為108年間之某日，與被告警詢之供述不符），在雲林縣麥寮鄉後安村某檳榔攤內，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「大個」之成年男子取得本案槍彈，並於110年9月之某時許，將本案槍彈從桃園市○○區○○○街000號改放至本案車輛副駕駛座前方置物盒內等語(見偵卷第17至19頁)，可見被告自110年9月之某時許起，即將具有殺傷力之本案槍彈放置於其所駕駛之本案車輛上，並攜帶外出，以便於必要時可隨時準備使用，惡性顯較其他藏放在住處未攜帶外出之情形為重。然依卷內事證，尚無證據證明被告主觀上有計劃或客觀上有持本案槍彈從事何犯罪行為，則單以被告持有本案槍彈之狀態，對於他人或社會尚未產生任何實害。又權衡此因素，不當然以被告所犯係重罪，則國家追訴、發現真實之公共利益一定優先於其他因素考量，否則無異鼓勵國家機關在面對重罪案件時，可無視法律規定進行違法蒐證、侵害人民權益。換言之，警方就重罪案件違法偵查所得證據，倘均不予排除其證據能力，將致使刑事訴訟透過正當法律程序使人民免於非法偵查的保障，陷於不安定之狀態，恐無法有效抑制將來偵查機關之違法偵查。
⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果：
本案警員葉崧揚、鄭凱文、歐修銘明知檢查交通工具與搜索之差異，且被告於執行過程中，僅有同意警員搜身及查看本案車輛後車廂，就其曾同意搜索之範圍亦已明確，且於警員在本案車輛翻找物品時，更不止一次表示拒絕搜索之意，過程中被告全無不配合或具攻擊性，本案警員葉崧揚、鄭凱文明知檢查交通工具僅得為目視搜尋，業經渠等證述在卷（見本院卷第201頁、第208至209頁），卻仍以交通違規而攔停車輛，再以發現危險物品為由，以檢查交通工具為表象，踐行搜索罪證之實，況警員歐修銘於本院證述時，對警察職權行使法第8條第2項檢查交通工具之範圍為何此問題更表示忘記了等語（見本院卷第216頁），足認警員葉崧揚、鄭凱文、歐修銘於查獲本案槍彈時，顯無遵守法定搜索程序之心態，是本案若排除警員違法搜索扣得物品之證據能力，禁止使用警員違法採證所取得證據，應足以使警員心生警惕，而收預防日後再次違法取證之效。
⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性：
此部分意指即使偵查機關無違法行為之存在，但如依合法程序，該證據幾乎確定會被發現，則其間之因果關係將被否定，而不予排除其證據能力。然檢察官對使用此一例外，必須盡舉證責任，亦即說服法院如排除非法行為，依獨立、合法、既有之偵查行為，本案證據終將必然發現。查本案依檢察官提出之事證，除本案違法搜索以外，並未見其他合法之偵查作為正在進行中，且警員亦無接獲被告可能涉嫌持有違禁物品之情資而鎖定被告，僅係因被告有交通違規而攔停，此業據警員葉崧揚證述在卷（見本院卷第206頁），難認依正當程序必然有發現本案槍彈之可能，而不符合「必然發現原則」之適用。
⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度：
扣得之本案槍彈，足堪作為被告涉有未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及未經許可持有具有殺傷力之制式子彈犯行之積極物證，且據此衍生之鑑定書等，因係經科學方法鑑定所得，對此鑑定結果被告顯難再為爭執，是此非法取得之證據對被告訴訟上防禦不利益之程度影響性甚高，如使用本案槍彈，將有害於被告訴訟上防禦權之正當行使，而有害於公平審判。
⒊從而，經依比例原則及權衡原則綜合斟酌上情後，認本案被
告固涉未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及制式子彈罪嫌，對社會治安危害非輕，然無證據證明其持以傷害他人或另犯他案，而本案警員違背法定程序之程度甚為關鍵，並係在無任何急迫情形下違反法定程序，侵害被告之隱私權甚鉅，如未禁止使用本案槍彈作為證據，不僅不利於被告防禦權之行使，且無異鼓勵偵查機關以不正手段取證，恐將造成偵查機關違法、濫權，從抑制將來違法偵查之觀點，容許本案槍彈作為證據有害公平正義，是以為導正警員取證觀念，經與其他因素權衡結果，認本案追求程序正義以維護基本人權保障應優先於社會公共利益之維護，始能抑制再次違法偵查，爰依刑事訴訟法第158條之4規定排除本案違法取得之本案槍彈及因此衍生之鑑定書等證據之證據能力。是本案循合法程序衍生取得之內政部警政署刑事警察局鑑定書、槍彈照片等相關文書證據，因與違法搜索取得本案槍彈之行為，具有前後因果直接關聯，且非個別獨立之偵查作為，該衍生證據應在禁止使用之證據放射效力範圍，爰予禁止使用，而均無證據能力，不得作為本案裁判之依據。
㈥被告於警詢、偵訊、本院準備程序時固均坦承持有本案槍彈
之事實，然本案既乏本案槍彈及依此衍生之上開證據可佐，自無以僅憑被告之自白，逕認其有公訴意旨所認未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、制式子彈罪嫌。
七、綜上所述，本案依公訴意旨所提具有證據能力之證據，未達通常一般之人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，尚不足以令本院對被告產生其確有公訴意旨所指之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、同條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之制式子彈犯行之確信，亦無其他積極證據足資證明被告涉犯上開犯行，揆諸前開說明，本案既不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。
八、沒收：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。又按沒收於刑法105年7月1日修正施行後，為獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，並非從刑，此觀刑法第38條第1項104年12月30日立法理由自明。又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，刑法第40條第1項定有明文，條文並未排除無罪、免訴、不受理等判決併宣告沒收之可能，再揆諸刑事訴訟法修正增訂之第310條之3規定「除於『有罪判決』諭知沒收之情形外，諭知沒收之判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由。理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定之理由、對於被告有利證據不採納之理由及應適用之法律」，顯見除有罪判決以外，法院於不受理、免訴或無罪判決就檢察官已聲請之沒收事項亦得為沒收之諭知。從而，單獨宣告沒收於已對被告起訴之案件，即屬學理上所稱附隨於主體程序之不真正客體程序，於法院為不受理、免訴或無罪判決時，倘可認依檢察官起訴書之記載，或檢察官於言詞辯論終結前，已口頭或書面提出沒收之聲請，基於訴訟經濟原則，仍應肯認此種主、客體程序之轉換，即法院得於為上述判決時，並為單獨宣告沒收之諭知（最高法院110年度台上字第5134號、 110年度台上字第3580號判決意旨參照）。
㈡經查，檢察官於起訴書業已載明聲請沒收本案槍彈，無論本
案犯罪有罪或受理與否，因沒收已非從刑，本院自應就檢察官此部分聲請，依刑法第40條第1項規定併為處理。是本案警員因搜索而扣得之本案槍彈暨依此衍生之本案搜扣筆錄、桃園市政府警察局保安警察大隊扣押物品目錄表、扣押物品收據、桃園市政府警察局槍枝性能檢測報告表及檢測相片、內政部警政署刑事警察局111年6月22日刑鑑字第1110027274號鑑定書各1份（見偵卷第53至61頁、第73至79頁、第127至130頁）等證據，雖無證據能力而不得作為判斷本案事實之依據，然因沒收為獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，非屬刑罰，本不適用嚴格證明法則，自由證明已足。而扣案本案槍彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法進行鑑定，其鑑定結果略以：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈6顆，研判均係口徑9×19mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」等情，有內政部警政署刑事警察局111年6月22日刑鑑字第1110027274號鑑定書1份（見本院卷第127至130頁）在卷可憑，而其餘扣案之制式子彈4顆雖未試射，然該等子彈與已試射具殺傷力制式子彈之組成形式、外觀暨結構相近，且被告及辯護人就扣得之子彈皆具殺傷力此節並無爭執（見本院卷第67頁），堪認上開未經試射之制式子彈4顆亦均具有殺傷力。是上開具有殺傷力之制式子彈6顆，除其中2顆已因試射完畢而失其違禁物之性質，而不為沒收之諭知外，其餘4顆制式子彈及非制式手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列未經許可不得持有之違禁物無訛，爰均依刑法第38條第1項、第40條第2項之規定，宣告沒收。
㈢至扣案之藍色布袋1只，雖為被告所有，且係供其持有本案槍
彈所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第67頁），惟此部分未於起訴書記載聲請沒收，且檢察官亦未於本案言詞辯論終結前以口頭或書面提出沒收之聲請，是本院自無從就此部分單獨宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官徐明光提起公訴，檢察官施韋銘、翟恆威到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
刑事第十六庭 審判長法 官 游紅桃
法 官 呂宜臻法 官 黃筱晴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
檢察官得上訴，被告不得上訴。
書記官 黃瓊儀中 華 民 國 112 年 12 月 27 日