臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第94號上 訴 人即 被 告 陳緯忠選任辯護人 湯偉律師上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第1273號，中華民國112年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度少連偵字第310號、111年度偵字第38539號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、上訴人即被告陳緯忠（下稱被告）不服原判決提起上訴，被告於上訴理由狀及本院均明示僅就其與少年共同犯殺人未遂罪部分上訴（見本院卷第29至35、72、188、199、321頁），是本案審理範圍僅限被告與少年共同犯殺人未遂罪部分，不及於被告所犯誣告罪部分，先予敘明。
二、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。本院綜合全案證據資料，本於法院採證認事之職權，經審理結果，認原判決以被告就原判決事實欄（下逕稱事實欄）一所為，係犯刑法第271條第2項、第1項（及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定）之成年人與少年共同犯殺人未遂罪刑，及諭知相關之沒收。原判決就此部分採證、認事、用法、量刑及沒收，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由，對於被告於原審此部分所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁。核原判決此部分所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，並無足以影響其判決結果之違法或不當情形存在。爰予維持，依前揭規定，引用原判決所記載關於其事實欄一之事實、證據、理由以及沒收部分（如附件第一審判決），並補充如后。
三、被告上訴意旨略以：㈠被告與告訴人林奕廷並無任何深仇大恨，且只因為被害人追求被告之前女友，無置告訴人於死地之必要及萌生殺人犯意之理。少年劉○○（年籍資料詳卷）於原審審理時證稱被告只是要給告訴人一個教訓，另少年蘇○○（年籍資料詳卷）雖於原審證稱被告打完沒有叫救護車，而認為被告會把告訴人弄死一情，也是只是主觀猜測而已，亦不足以認被告確有殺人之犯意。而告訴人受傷之部位雖有在頭部，依卷附告訴人頭部傷勢的照片為表層之傷勢外，另告訴人當時雖證述受壓制而無法掙扎云云，如依當時狀況其身體受絕對壓制之情形下，被告等若真有殺人之意思，大可以直接以手上匕首直接刺進告訴人更為脆弱例如心臟、頭部等之致命部位，甚至在少年劉○○、蘇○○未完成行為時，再自行向告訴人殺害，再置其於死地，以遂其目的，但被告未為之，而且當時少年劉○○、蘇○○都表示車上另有西瓜刀而未帶下車，若被告真有置人於死之意，大可以自己再帶下西瓜刀直接將告訴人砍死，更容易完成其犯行，仍未為之，更證被告沒有殺人之意思。此外，依告訴人之診斷證明書，其當時雖有住院進行手術，是因為右側脛骨骨折，接受鋼板鋼釘固定手術，而非撕裂傷之清創手術，而一般傷口過深而肉眼無法觀察時，為避免傷口感染會先不進行缝合術，甚至要進行清創，但本件就撕裂傷之部分於急症時即將傷口缝合，意味著就撕裂傷之部分，深度肉眼可見而為表層傷勢，更證被告並無致人於死之意思，原判決遽行對被告論以殺人未遂罪，採證認事違背證據法則。㈡另被告於案發後於民國111年6月9日於5時8分時有打電話至草湳派出所自首，當時警方還不知道本案之行為人為何人，要被告到案，因此本件應有刑法第62條自首規定之適用，原判決未依該規定減輕其刑，應屬不適用法則之違誤等語。
四、本院補充如下：
(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法或不當。而認定事實所憑之證據方法，只要均具有證據能力，並經合法調查，法院自可本於確信判斷其證明力。又法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接、間接證據，相互勾稽、印證，彼此補強而為判斷，並無違法可言。
⒈原判決依憑被告不利於己部分之供述（坦承事發當日與少年
劉○○、蘇○○於事實欄一所載時間、地點，以事實欄一所載之分工方式並持匕首、鐵棍毆打告訴人，致告訴人受有如事實欄一所示傷勢，經緊急送醫救治等情）、證人即告訴人之指訴、證人即少年劉○○、蘇○○之證述，佐以卷附為怡仁綜合醫院診斷證明書、病歷、回函、告訴人之傷勢照片及現場照片、扣案鐵棍及扣案並送鑑驗匕首之照片等證據資料，本於事實審推理之作用，因而為前揭被告確有事實欄一所示之成年人與少年共同犯殺人未遂犯罪事實之認定。
⒉原判決復說明：⑴扣案匕首經送驗後雖非槍砲彈藥刀械管制條
例所稱管制刀械，然送驗後其刀刃長約9.5公分，刀柄長約1
0.5公分，此有鑑驗相片在卷可佐(見少連偵字第310號卷一第253頁)；而鐵棍經原審當庭勘驗後，勘驗結果為「寬度5公分、長度77公分之銀色金屬棍棒」，此有原審勘驗筆錄在卷可考(見原審卷第204頁)。是被告與少年劉○○、蘇○○持上開匕首及鐵棍攻擊告訴人，該匕首雖非管制刀械，然仍鋒利且刀刃具相當長度；該鐵棍則係具有相當長度且為金屬材質，均屬具有殺傷力之工具。⑵證人劉○○於檢察官訊問時及原審審理時均證稱：被告叫我攻擊告訴人頭部等語(見少連偵字第310號卷一第219頁至第221頁、第271頁反面、原審卷第183頁至第203頁)，而互核證人劉○○於偵查及原審審理中之證述可知，除證人劉○○是否有持匕首攻擊告訴人後頸部等情未盡一致外，其餘部分之證述均大致相符，該證人於原審時僅就是否有攻擊告訴人後頸部此節證述不同，然後頸部亦屬人體身體頭部之一環，證人劉○○既僅就此部分之攻擊翻異其詞，應可認係證人劉○○就自己攻擊告訴人重要部位等節為卸責之詞。⑶證人蘇○○於檢察官訊問時及原審審理時均證稱：
被告有說把告訴人押上車，帶到其他地方繼續毆打，人死的話丟那邊，而被告有說一下車就先打頭，再叫證人劉○○拿匕首捅告訴人，我很確定被告叫我攻擊告訴人頭部，參與過程中我覺得被告真的會弄死告訴人，因為被告硬要將告訴人拖上車，告訴人流很多血，如果不治療的話可能會死等語(見少連偵字第310號卷一第213至215頁、第229頁、原審卷第264至279頁)。互核證人蘇○○之證詞可知，其於偵查及原審審理中之證述尚屬一致。⑷告訴人於檢察官訊問時及原審審理時均證稱：我確定被告向另外兩個小弟稱「你們過來殺他、砍他、打他腿」，他們攻擊我的頭、腿部，頭是用刀砍，腿是用球棒打等語(見少連偵字第310號卷一第243頁反面、原審卷第164至182頁)。是從告訴人之上開證詞可知，其於偵查及原審審理中之證述尚屬一致。⑸綜合勾稽上開各證人、告訴人之證詞可知，被告於行為前確有告知證人劉○○、蘇○○要攻擊告訴人頭部，並且計畫於攻擊結束後，如告訴人死亡，則載往其他地方丟棄等情，而證人劉○○、蘇○○於下車後，確實依計畫為本件犯行，待被告將告訴人行動控制後，由證人劉○○持匕首攻擊告訴人頭部及腿部，而證人蘇○○則持鐵棍攻擊告訴人頭部，且擬依事前計畫在攻擊結束後將告訴人押上車前往其他地點，而被告下車後確實控制告訴人之行動自由，且證人劉○○、蘇○○均依照被告之指示以及事前之分工方式攻擊告訴人，致告訴人受有如事實欄一所示之傷勢。⑹依卷內現場照片顯示，告訴人仰躺在路面上，告訴人身上、頭部、腿部以及路面上均血跡斑斑，尤其在頭部有大量之出血痕跡，且告訴人在醫院治療後，其額頭處有大片之縫合痕跡(見少連偵字第310號卷一第133至139頁反面)，而依照怡仁綜合醫院護理紀錄單記載「額頭(中)有一5cm × 1cm手術傷口；頭部受壓處(左)有一5cm × 2cm傷口；頭部受壓處(右)有一4cm × 1cm手術傷口；枕骨有一1cm × 4cm手術傷口」，佐以急診護理評估紀錄記載「活動力軟弱」等語，此有上開資料附卷可參(見少連偵字第310號卷一第281頁、第383頁)，可見告訴人所受頭部傷勢並非僅外部表淺皮肉傷勢，顯見頭部受到猛力重擊，已有危及其生命之虞，若非及時送醫急救，亦有造成頭部損傷危及生命之可能性。⑺綜上所述，被告與少年劉○○、蘇○○於行為前已有計畫謀議要攻擊告訴人之頭部，並且打算於攻擊結束後如告訴人死亡， 則載往其他地方丟棄，且行為時推由少年劉○○、蘇○○分持上開具有殺傷力之工具攻擊告訴人，而告訴人所受如事實欄一所示之傷勢，就頭部傷勢而言則有頭部鈍傷合併頭皮多處撕裂傷之傷勢，足認本件告訴人之頭部遭傷害之力道猛烈。而人體頭部屬人體之要害部位，甚為脆弱，若遭猛力攻擊有可能因頭部損傷而導致死亡之結果，此乃眾所周知之事，被告於行為時已滿20歲，對此自難諉為不知，且其於原審訊問時亦供稱：我有講說要讓告訴人死，我是情緒激動等語(見原審卷第30頁)，是被告對於攻擊告訴人頭部行為可能導致告訴人之生命陷於危險而生死亡結果乙節，應有所認識、預見，且被告在告訴人頭部受重創流血後，仍想將告訴人押上車而非叫救護車救助之行為，顯見縱使告訴人因此發生死亡之結果，亦不違背其本意，有殺人之不確定故意，至為明確。被告及其辯護人以前詞主張被告並無殺人犯意云云，顯非可採等旨。
⒊核原判決係就上開各項證據資料相互勾稽印證、彼此補強後
而綜合判斷，並非無補強證據遽行為本件事實之認定，依上開說明，原判決採證認事於法並無不合。
(三)又經本院向怡仁綜合醫院函詢告訴人於111年6月9日至該院急診時其受傷狀況及診治情形，經該院函覆以：「病患由救護車送達本院急診接受診治時，雖已接受救護車之救護員完善之初步包紮達到減少出血之效果，但是頭部之傷口實在是多，而且又大又深，導致入院治療時，於完整缝合前仍有才目當大量之出血，若未得救護車之救護員如此及時而有效之止血及及診後續之救治，極可能導致出血過多而死亡，而其傷口多且深，若未接受醫院傷口消毒缝合及後續之抗生素治療，亦可能造成傷口戚染及敗血症，乃至於敗血性休克而死亡」等語，有怡仁綜合醫院113年度12月27日怡（歷）字第1130000318號函及所檢附病情說明摘要在卷可稽（見本院卷第231至234頁），亦徵被告與劉○○、蘇○○砍殺告訴人之行為，有致告訴人死亡之具體風險，被告所為，自應論以殺人未遂罪。
(四)所謂自首，係以行為人對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。
⒈經本院函詢桃園市政府警察局楊梅分局是否尚未得知被告有
犯嫌之前，即有以電話報案之情形，該局函文所附114年6月13日警員職務報告記載：「職於111年6月9日4時21分許接獲報案稱桃園市○○區○○路000號有人在喊救命一案，經詢問報案女子稱其路過該處見有人倒臥在路上並向其求救，巡邏警力立即到場前往察看，發現被害人林奕廷(下稱林民)倒臥於現場，意識不清、傷勢嚴重，警方即通知救護單位救治，職於所内調閱路口監視器見自小客車輛000-0000號尾隨林民所騎乘之車輛，疑涉有重嫌經以電話詢問車主陳緯忠，陳嫌於電話中坦承有毆打林民之情事，警方遂通知各轄區攔檢圍捕該車，後於○○區由中壢派出所員警協助攔查到案，並於車内查扣作案刀械等物，乃將陳緯忠、蘇○○、劉○○於同(09)日05時25分將三人帶返所偵辦釐清案情後續依法逮捕，自路過民眾報案至警方逮捕犯嫌時間均無接獲該案相關自首情事，所內電話錄音檔因時間久遠檔案已覆蓋無法提供」等語（見本院卷第85、91、269、273頁），且證人即查緝員警洪嘉駿於本院審理時亦證稱：當時我收到報案，請巡邏的警員過去處理，警員看到被害人林奕廷倒在○○路000號那邊，被害人也沒有什麼意識，所以就叫救護車，後來依照被害人騎乘的重機去調閱監視器，發現有一台黑色的車輛尾隨於他，我們發現車主就是被告陳緯忠，我們打電話給陳緯忠問他有沒有做這件事情，陳緯忠有承認他有對林奕廷實施傷害等行為，也有做出那些事情，後來他說他會自己過來，但我們覺得這個案件蠻重大，所以我們還是有請各轄區的分區實施攔截圍捕，後來是中壢分局的警員有協助攔截圍捕等語（見本院卷第191至193頁），再稽之警局函覆之報案紀錄資料顯示，111年6月9日4時21分許警員接獲報案至同日5時25分將被告等人帶回警局偵辦過程，亦未見有何接獲被告自首電話之情（見本院卷第93、95頁），足見警員接獲一名女子來電報案後，經調閱路口監視器已得知駕駛自小客車輛000-0000號之人涉有重嫌，其後再打電話詢問被告，最終在多重警力支援下對被告及上開少年等人實施攔截圍捕，是難認被告在犯罪被發現之前，有何坦承其殺人未遂犯行並願接受裁判之意，自無刑法第62條前段自首得減輕其刑之適用。
⒉再被告主張111年6月9日5時8分打電話桃園市政府警察局楊梅
分局草湳派出所123秒，該電話時為自首電話，經本院函詢桃園市政府警察局楊梅分局草湳派出所上開電話內容是否與自首有關，經該派出所函覆：本案因時間久遠，電話錄音檔案已遭覆蓋無法提供，並檢附員警職務報告，而職務報告亦記載：「……自路過民眾報案至警方逮捕犯嫌時間均無接獲該案相關自首情事，所內電話錄音檔因時間久遠檔案已覆蓋無法提供……」等語，有桃園市政府警察局楊梅分局114年6月23日楊警分刑字第1140023835號函暨職務報告、中華電信股份有限公司通話明細表可佐（見本院卷第269至276頁），足見被告上開所稱，即屬無據，並無理由。
(五)關於刑之量定，法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法。
查原判決就被告如事實欄一所載成年人與少年共同犯殺人未遂犯行所為量刑，除依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，再依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑外，在宣告刑方面，已就刑法第57條各款所列情狀（包括被告犯罪動機、目的［感情因素］、行兇手段、告訴人傷勢及對告訴人之影響、告訴人之意見、被告否認犯行及未與告訴人和解等犯後態度、素行及家庭經濟狀況等一切情狀），予以審酌說明，並未逾越法律規定之內部及外部界限，且無濫用裁量權、漏未審酌重要科刑因子而有違反平等、比例及罪刑相當原則之情形。
(六)綜上，原判決係就上開各證據資料相互勾稽、互為補強而為之事實認定，與客觀存在之經驗法則及論理法則無違，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。又原判決量刑亦屬妥適。上訴意旨重複為事實之爭執，否認具有殺人未遂之主觀犯意，並主張應依自首規定減輕其刑，泛指原判決有採證認事違背證據法則、不適用法則之違法，並無理由。
五、綜上，本件被告之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官邱健盛提起公訴，檢察官王盛輝到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 李奕逸法 官 邱忠義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宜蒨中 華 民 國 114 年 12 月 24 日附錄本案所犯法條全文：
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
附件臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第1273號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 陳緯忠
選任辯護人 湯偉律師
顏碧志律師（嗣經解除委任）江宇軒律師（嗣經解除委任）上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴(111年度少連偵字第310號、111年度偵字第38539號)，本院判決如下：
主 文【按：以下未引用部分，以……表示】陳緯忠成年人與少年共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑捌年陸月；……。
扣案之鐵棍壹支沒收。
事 實
一、陳緯忠前與邱旻暄為男女朋友，其因知悉林奕廷開始追求邱旻暄，心中已有不滿，嗣於民國111年6月9日凌晨之不詳時間，陳緯忠透過通訊軟體INSTAGRAM得知邱旻暄與林奕廷在KTV店唱歌，盛怒之下旋即聯繫少年劉○○、蘇○○（上開2人由本院少年法庭審理），由陳緯忠駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載少年劉○○、蘇○○共同前往桃園市○○區○○路000號附近埋伏，在等待過程中，陳緯忠與少年劉○○、蘇○○共同謀議，而為下列行為分工：「由陳緯忠透過通訊軟體Zenly確認林奕廷與邱旻暄之行蹤，而陳緯忠、少年蘇○○則持鉗子破壞林奕廷停放在上開地點之機車剎車系統，待林奕廷無法騎乘機車而停靠路邊之際，3人即共同分持匕首(刀刃長約
9.5公分、刀柄長約10.5公分，單刃開鋒)、鐵棍(寬度5公分、長度77公分，銀色金屬棍棒)等兇器往林奕廷頭部攻擊，再合力搬運林奕廷進入上開自用小客車，將其載至桃園市人跡罕至之處，繼續毆打」。嗣陳緯忠3人分工既定，林奕廷於111年6月9日上午4時許出現在上址，渠等3人即依上開計畫實行，適林奕廷因機車剎車失靈而停靠在桃園市○○區○○路000號前，陳緯忠、少年劉○○、蘇○○主觀上可預見渠等所持匕首具有殺傷力，而鐵棒係金屬材質且具有相當長度，均具有殺傷力，而人體頭部為人體之要害部位，倘持上開器械猛力揮砍毆擊，有可能因頭部損傷而導致死亡之結果，對生命可產生高度之危害，仍基於縱使死亡之結果發生亦不違其本意之殺人間接故意之犯意聯絡，由陳緯忠上前以雙手架住林奕廷之脖子、肩膀，致使其身體無法動彈後，旋即徒手毆打林奕廷之頭部，復由少年劉○○、蘇○○分持匕首、鐵棍，往林奕廷之頭部、腿部攻擊，致林奕廷受有右側脛骨上端閉鎖性骨折、頭部鈍傷合併頭皮多處撕裂傷、右側膝部挫傷、小腿挫傷、右側大腿開放性傷口等傷害。嗣陳緯忠見林奕廷已無力反抗，便欲搬運林奕廷進入上開自用小客車，因突有路人經過且遭林奕廷掙扎反抗而未得逞，而林奕廷因遭圍毆砍殺而大量失血倒臥在地，若放任其不顧即有因失血過多而死亡之可能，然陳緯忠與少年劉○○、蘇○○為免事跡敗露，方罷手逃離現場。嗣林奕廷送醫急救後幸未造成死亡之結果而未遂，而警方循線查獲上情，並扣得上開匕首及鐵棍各1支。
二、【按，此部分事實已確定，略】。
三、案經林奕廷訴由桃園市政府警察局楊梅分局報告及本署檢察官簽分偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，被告陳緯忠及其辯護人於準備程序時僅於下列二、三之供述證據有所爭執，其餘部分之供述證據則表示無意見(見本院卷第83頁)，且於本院審判中迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌後認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查，被告及其辯護人於準備程序時對於證人劉○○(下稱證人甲)及蘇○○(下稱證人乙)於警詢之證述，爭執證據能力，而證人甲於偵訊及本院審理時均以證人身分具結證述，證人乙亦於偵訊時及本院審理時以證人身分證述(因未滿16歲而無庸具結)，則渠等2人警詢時之供述即非為證明犯罪事實之存否所必要者，其警詢時之陳述，因係被告以外之人於審判外之陳述，並無刑事訴訟法所規定得為證據之情形，依同法第159條第1項規定，自不得作為認定被告本案犯罪事實之證據。
三、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。又按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。經查，被告及辯護人雖於準備程序時對於證人甲、乙於偵訊時之證述爭執證據能力，然證人甲、乙均於本院審判中傳喚到庭作證，並賦予被告對質詰問之機會，並無不當剝奪被告對質、詰問權之行使，復被告及辯護人並未說明證人甲、乙於偵查中所為之證述有何顯不可信之情況，是本院認證人甲、乙於偵查中之證述具證據能力，且經合法調查而得採為本案認定事實之依據。
四、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、本案被告及辯護人對此部分之證據能力亦均未爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體事項
一、認定事實所憑證據及理由：㈠就事實欄一所示犯行部分：
1.訊據被告對於客觀事實並不爭執，惟僅坦承傷害犯行，否認殺人未遂之犯行，辯稱：我沒有殺人動機，我只是想傷害跟教訓他等語。辯護意旨略以：本件被告與告訴人沒有深仇大恨，並沒有殺人犯意，從證人甲、乙審理之證述可知被告手段上是要教訓告訴人，並沒有殺人故意；而就傷勢部分可知告訴人受傷部分並不只有重要部位，且告訴人去醫院時有跟醫生陳述受傷部位，可顯示告訴人去醫院時意識清醒，沒有生命危險，況被告車上還有一把西瓜刀可以下手，但被告並沒有這樣做等語。
2.經查，被告與證人甲、乙於事實欄一所指時間、地點，以事實欄一所指之分工方式並持匕首、鐵棍毆打告訴人，致告訴人受有如事實欄一所示傷勢，經緊急送醫救治等節，業經被告於警詢、偵查、本院訊問程序、準備程序及審理程序中均不爭執，核與證人即告訴人於警詢、偵訊及本院審理之證述、證人甲、乙於偵訊及本院審理之證述大致相符，此並有告訴人之怡仁綜合醫院診斷證明書（見少連偵字第310號卷一第127頁)、車輛詳細資料報表（牌照號碼：000-0000、000-0000）（見少連偵字第310號卷一第129頁至第131頁）、刑案現場照片共4張（見少連偵字第310號卷一第133頁正反面）、告訴人之傷勢照片共11張（見少連偵字第310號卷一第135頁至第139頁反面）、桃園市政府警察局111年6月20日桃警保字第1110045479號函及所附鑑定照片（見少連偵字第310號卷一第251頁至第253頁）、告訴人之傷勢照片共17張（見少連偵字第310號卷一第259頁至第267頁）、怡仁綜合醫院111年8月5日怡（歷）字第1110000201號函及所附告訴人之病歷（見少連偵字第310號卷一第279頁至第395頁）、桃園市政府警察局楊梅分局111年10月23日楊警分刑字第1110040405號函及所附鑑定書（見本院卷第61頁至第66頁）、怡仁綜合醫院111年12月8日怡（歷）字第1110000308號函及所附告訴人病歷及受傷照片（見本院卷第91頁至第121頁）等件在卷可佐，復有本案扣案之鐵棍及扣案並送鑑驗匕首之照片附卷足憑(見少連偵字第310號卷一第97頁、第253頁)。是此部分之事實，首堪認定。
3.被告主觀上具有殺人之不確定故意，如下述：⑴按殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人行為之起因、當時所受之刺激，視其下手情節之輕重、攻擊人體部位之位置暨行為後之情狀予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意。又按殺人罪與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，而殺意乃行為人主觀上之意念，外界本難逕得查知，故於行為人否認有殺人犯意時，自應綜合各個客觀之間接證據以為判斷，殺人犯意之有無，固不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據；申言之，當綜合創傷之部位、創傷之程度、兇器之種類、兇器之用法、動機之有無、犯行後之行動等情況證據，以進行判斷（最高法院105年度台上字第3007號判決意旨參照）。又按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意；同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意）（最高法院92年度台上字第6900號、100年度台上字第569號判決意旨可資參照）。次按刑法第13條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必故意），法條中「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，亦即行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素（最高法院100年度台上字第3890號判決要旨參照）。是以，直接故意須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而間接故意則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」即為已足。
⑵本案匕首經送驗後雖非槍砲彈藥刀械管制條例所稱管制
刀械，然送驗後其刀刃長約9.5公分，刀柄長約10.5公分，此有鑑驗相片在卷可佐(見少連偵字第310號卷一第253頁)；而本案鐵棍經本院當庭勘驗後，勘驗結果為「寬度5公分、長度77公分之銀色金屬棍棒」，此有本院勘驗筆錄在卷可考(見本院卷第204頁)。是被告與證人
甲、乙持上開匕首及鐵棍攻擊告訴人，該匕首雖非管制刀械，然仍鋒利且刀刃具相當長度；該鐵棍則係具有相當長度且為金屬材質，均屬具有殺傷力之工具。⑶證人甲於偵訊時具結證稱：被告打電話給我，叫我跟證
人乙下樓出門處理事情，我們到案發地點等告訴人，在車上等待時間中有討論要如何毆打告訴人，毆打後要押上車，再載告訴人去哪裡，當時想載去偏鄉或廢棄老宅之類的地方，在車上時被告叫我拿匕首往告訴人頭部砍，也叫證人乙拿鐵棍往告訴人頭部攻擊，被告說他下車後會先把告訴人壓制住，叫我們攻擊告訴人，我知道攻擊頭部告訴人可能會死，當下我覺得有點過頭，所以我有問說「真的要弄死他嗎?」或者「真的要這樣做嗎」類似這種話，當時過程是被告先把告訴人摔在地板，再徒手攻擊告訴人頭部持續一分鐘，我先拿匕首刺告訴人的腿及後頸部，證人乙就無差別攻擊拿鐵棍打頭部和上半身；被告在整個計畫規畫時沒有明確講說是要傷害還是要殺掉告訴人，但有講說要帶告訴人去山上處理掉等語(見少連偵字第310號卷一第219頁至第221頁、第271頁反面)。嗣於本院審理中具結證稱：被告帶我們去現場，當時被告先下車，並用徒手毆打告訴人，我拿匕首刺告訴人，沒有攻擊頭部，我沒有拿匕首刺告訴人後頸部，我忘記為什麼在偵訊時有講說有點過頭，有問被告「真的要弄死他嗎?」或者「真的要這樣做嗎」之類的話；我記得當時到現場後被告先下車架住告訴人然後摔倒在地板，之後證人乙就去打他，我去捅他腳，我在偵訊時有講說我們是如何分工等情況，應該是當時的記憶比較清楚，當時我跟檢察官說被告說要把告訴人帶到山上處理掉，應該是指告訴人被打成那樣，被告後面才跟我們說要帶到山上處理掉；被告並沒有拿西瓜刀下車，西瓜刀一直都在車上，被告有叫我攻擊告訴人頭部，但我沒有照做，我只有捅告訴人的腿；對於我在偵查時跟檢察官說「在車上等待告訴人期間有討論如何毆打告訴人，也講說毆打後要押上車押去哪裡」，我已經不清楚了，但我沒有要對檢察官說謊的意思，對於證人乙證稱「停車後我們一起下車，被告衝上去先毆打告訴人頭部，再架住告訴人脖子讓他無法逃跑，證人乙再拿鐵棒攻擊告訴人小腿、身體及頭部，證人甲拿匕首插告訴人大腿、後頸」等語，除了後頸我沒有攻擊外均正確等語(見本院卷第183頁至第203頁)。是從上開證人甲於偵訊及本院審理中之證述互核可知，除證人甲是否有持匕首攻擊告訴人後頸部等情不一致外，其餘部分之證述均大致一致，又證人於本院審理時僅就是否有攻擊告訴人後頸部此節證述不同，然後頸部亦屬人體身體頭部之一環，證人甲既僅就此部分之攻擊翻異其詞，應可認係證人甲就自己攻擊告訴人重要部位等節為卸責之詞。⑷證人乙於偵訊時證稱：被告開車載我跟證人甲前往等待
告訴人，在車上的時候被告有指示我拿鐵棍攻擊告訴人頭部，他說一下車就先打頭，再叫證人甲拿匕首捅告訴人，我很確定被告叫我攻擊告訴人頭部，原本打算把告訴人押上車，放到被告指定的一座山上，但因為有路人經過就放他；被告有說把告訴人押上車，帶到其他地方繼續毆打，人死的話丟那邊，參與過程中我覺得被告真的會弄死告訴人，因為被告硬要將告訴人拖上車，告訴人流很多血，如果不治療的話可能會死等語(見少連偵字第310號卷一第213頁至第215頁、第229頁)。嗣於本院審理時證稱：西瓜刀當時沒有拿下車，我記得被告徒手架住告訴人，我拿鐵棒攻擊告訴人，我當時跟檢察官說「被告有在車上指示我拿鐵棍攻擊告訴人頭部，他說一下車就先打頭，再叫證人甲拿匕首捅告訴人」等語，檢察官有問我說「被告有明確告知要攻擊告訴人頭部」等語，當時所說屬實，被告當時很簡單的講，叫我們攻擊告訴人頭部，被告也說過「要把告訴人帶到其他地方繼續毆打，人死了就丟那邊」等語，之所以沒有這樣做是因為看到人有走過去等語(見本院卷第264頁至第279頁)。是從證人乙之證詞可知，其於偵訊及本院審理中之證述尚屬一致。
⑸告訴人於偵訊時具結證稱：當天要牽機車時發現剎車被
動手腳，騎回家經過下坡路段真的剎不住，所以我先把車子靠邊停，之後有一台黑色小客車堵住我行徑方向，被告叫我下車立刻衝上前，以雙手環抱方式架住我的肩膀，還用手摀住我的嘴巴，當時我閉著眼睛沒看到被告有沒有打，但是我確定被告向另外兩個小弟稱「你們過來殺他、砍他、打他腿」，他們攻擊我頭、腿部，頭是用刀砍，腿是用球棒打，他們三人傷害我，被告還試圖拉我上車，但他沒有成功，可能過程中我有掙脫等語(見少連偵字第310號卷一第243頁反面)。嗣於本院審理中具結證稱：當時我煞車失靈，我準備騎車回家但我怕危險，我就先停靠在路邊，之後有一台黑色車子開過來就直接下車把我架著，頭部跟腿就一直被砍被打，被告先把我安全帽拿掉架著我任由另外兩個人毆打跟砍，當下被告架著我，另外兩個人其中一個人拿刀，另一個拿棍子，當時沒有把我拉上車是因為我想要趕快掙脫，印象中當時身體狀況只剩耳朵能聽到，剩下一點點意識，案發時匕首有攻擊到頭部，也有造成大腿受傷，棍子是造成右小腿受傷，頭部部分我不清楚，被告當時有對兩個小弟說「你們兩個過來殺他、砍他、打他腿」等語(見本院卷第164頁至第182頁)。是從告訴人之證詞可知，其於偵訊及本院審理中之證述尚屬一致。
⑹從上開證人之證詞互核可知，被告於行動前確有告知證
人甲、乙要攻擊告訴人頭部等情，並且計畫於攻擊結束後將告訴人押上其他地方丟棄等情，而證人甲、乙於下車後，確實依計畫行動，待被告將告訴人行動控制後，由證人甲持匕首攻擊告訴人頭部及腿部，而證人乙則持鐵棍攻擊告訴人頭部，且計畫在攻擊結束後將告訴人押上車前往其他地點，而被告下車後確實將告訴人行動控制，且證人甲、乙均依照被告之指示以及事前之分工方式攻擊告訴人，致告訴人受有如事實欄一所指之傷勢。
⑺依卷內現場照片顯示，告訴人仰躺在路面上，告訴人身
上、頭部、腿部以及路面上均血跡斑斑，尤其在頭部有大量之出血痕跡，且告訴人在醫院治療後，其額頭處有大片之縫合痕跡(見少連偵字第310號卷一第133頁至第139頁反面)，而依照怡仁綜合醫院護理紀錄單記載「額頭(中)有一5cm*1cm手術傷口；頭部受壓處(左)有一5cm*2cm傷口；頭部受壓處(右)有一4cm*1cm手術傷口；枕骨有一1cm*4cm手術傷口」以及急診護理評估紀錄記載「活動力軟弱」等語，此有上開資料附卷可參(見少連偵字第310號卷一第281頁、第383頁)，可見告訴人所受頭部傷勢並非僅外部表淺皮肉傷勢，顯見頭部部位受到猛力重擊，已有危及其生命之虞，若非及時送醫急救，亦有造成頭部損傷危及生命之可能性。
⑻綜上所述，被告與證人甲、乙於行為時持上開具有殺傷
力之工具攻擊告訴人，且被告於行為前已有計畫要攻擊告訴人之頭部，且本案告訴人所受如事實欄一所示之傷勢，就頭部部分則有頭部鈍傷合併頭皮多處撕裂傷之傷勢，足認本案告訴人之頭部遭傷害之力道猛烈。而人體頭部屬人體之要害部位，甚為脆弱，若遭猛力攻擊有可能因頭部損傷而導致死亡之結果，此乃眾所周知之事，被告於行為時已滿20歲，對此自難諉為不知，且其於本院訊問時亦供稱「我有講說要讓告訴人死，我是情緒激動，我也知道打別人頭部會有生命危險」等語(見本院卷第30頁)，是被告對於攻擊告訴人頭部行為可能導致告訴人之生命陷於危險而生死亡結果乙節，應有所認識、預見，且被告在告訴人頭部受重創流血後，仍想將告訴人押上車而非叫救護車救助之行為，顯見縱使告訴人因此發生死亡之結果，亦不違背其本意，有殺人之不確定故意，至為明確。被告及其辯護人以前詞主張被告並無殺人犯意云云，顯非可採。
⑼至辯護人雖以前開情詞為辯，然衡諸常情，殺人犯罪之
行為人除有因長期仇怨或預謀多時而心存殺意者外，亦不乏因一時衝動或突發衝突而萌生殺意者，且殺人動機事由多端，原難僅因雙方有無認識或前已生嫌隙，逕論是否具有殺人之犯意，仍應依被告與告訴人衝突發生之過程、被告使用之兇器種類、行兇手段、下手部位、攻擊力道等一切情狀相互勾稽判斷，且亦不能以告訴人有其他部位之傷勢，或者在醫院急救過程中仍有意識，即推論被告並無殺人之犯意，本件被告僅因對告訴人不滿而與證人甲、乙為本案犯行，並朝人體脆弱要害部位之頭部攻擊、攻擊力道猛烈等情，業如前述，足以勾稽被告具有殺人之不確定故意。是辯護人此部分所辯，尚難憑採。
4.又少年，係指12歲以上未滿18歲之人，兒童及少年福利與權益保障法第2條後段定有明文。另兒童及少年福利與權益保障法第112條所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，雖係以年齡作為加重刑罰之要件，但不以行為人明知有其年齡要件為必要，其若具有不確定故意，仍有適用（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照）。經查，證人甲係00年0月出生，於行為時為未滿18歲之少年；證人乙係00年0月出生，於行為時亦為未滿18歲之少年，此有證人甲、乙之年籍資料在卷可佐，而被告於本院訊問時亦稱知道證人甲、乙為未成年人(見本院卷第30頁)，是本件被告確實知道其與未成年人共同為本案犯行，應可認定。
5.綜上所述，被告上開所辯，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。㈡……。
三、論罪科刑：㈠按刑法第302條第1項之妨害自由罪與同法第304條第1項之強
制罪，均以強暴或脅迫為手段，其罪質本屬相同，至其所保護之法益，固均為被害人之自由，惟前者重在保護個人之行動自由；後者重在保護個人之意思自由。故行為人在妨害自由行為繼續中，如對被害人以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利，此強制部分行為自屬包含於妨害行動自由之同一意念之中，縱其所為，合於刑法第304條強制罪之情形，仍應視為剝奪行動自由之部分行為，應逕依第302條第1項論罪，並無適用第304條第1項規定之餘地（最高法院89年度台上字第6193號、90年度台上字第5409號、第5441號判決要旨參照）。又按殺人行為對於被害人之行動自由不能無所妨害，如果妨害自由即屬於殺人行為之一部分時，自不應更論以妨害自由之罪（最高法院28年上字第3069號判例參照）。是以本案被告與具有犯意聯絡之證人甲、乙，先由被告以雙手架住告訴人控制其行動之強制行為，自屬剝奪行動自由，嗣進而實施殺人未遂犯行，核屬殺人未遂行為之一部，不另論剝奪他人行動自由罪。
㈡核被告就事實欄一所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺
人未遂罪。……。被告上開2犯行之犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢被告就事實欄一所為部分，與證人甲、乙於同一目的，在時
間、空間緊密相連之情境下基於殺人之犯意對告訴人之頭部進行攻擊，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，應合為包括之一行為予以評價。被告就事實欄一之行為，與證人甲、乙具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣刑之加重減輕部分
1.事實欄一犯行部分：⑴而被告於本案案發時為年滿20歲之成年人，而證人甲則
係00年0月出生，於行為時為未滿18歲之少年；證人乙係00年0月出生，於行為時亦為未滿18歲之少年，被告與上開2證人共同為本案犯行，是被告應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑。
⑵被告雖已著手實行殺人行為，然未發生死亡之結果，為
未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⑶而被告有上開刑之加重、減輕事由，應依刑法第71條第1項規定先加後減之。
2.……㈤爰以行為人責任為基礎，就事實欄一之部分，審酌被告與告
訴人素不相識，僅因感情糾紛而預謀計畫攻擊告訴人後遂實行本案犯行，造成告訴人身心受創，所為應予非難；……。並考量被告就事實欄一部分僅坦承傷害部分，然否認殺人未遂之犯後態度，以及告訴人幸未發生死亡之嚴重後果；……之犯後態度，再考量告訴人於本院審理中到庭陳述之意見(見本院卷第182頁)，並審酌被告並未與告訴人達成調解並賠償告訴人之損害，酌以被告犯罪之動機、目的、手段、素行，並考量被告於警詢自陳之智識程度、職業、家庭經濟狀況之生活狀況等一切情狀(見少連偵字第310號卷一第21頁)，就被告事實欄一、……所示之犯行，分別量處如主文所示之刑，……。
四、沒收部分：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查，事實欄一所示之匕首、鐵棍均為本件犯罪所用之物，然證人甲於偵查時證稱：匕首是證人乙帶來的，棍棒是被告的等語（見少連偵字第310號卷一第225頁）；證人乙則於偵查時證稱：匕首是我帶去的，棍棒是被告的等語(見少連偵字第310號卷一第217頁)，是依前開所述，匕首之部分並非被告所有，不予宣告沒收，然扣案之鐵棍1支既為被告所有，復核無刑法第38條之2第2項得不予宣告沒收之情形，依前開所述應予以宣告沒收。至其餘扣案物尚無證據證明與本案犯罪行為有關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱健盛提起公訴，檢察官施婷婷到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 17 日
刑事第七庭審判長法 官 陳佳宏
法 官 黃弘宇法 官 方楷烽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡佩容中 華 民 國 112 年 10 月 18 日附錄本案所犯法條全文：
……。
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。