臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第95號上 訴 人即 被 告 戴光晨選任辯護人 袁健峰律師上 訴 人即 被 告 謝宇灝選任辯護人 陳俊隆律師上 訴 人即 被 告 魏逸文
張俊偉
戴子晏前三人共同選任辯護人 李瑀律師上 訴 人即 被 告 周碩品選任辯護人 王聖傑律師
沈宏儒律師上 訴 人即 被 告 羅杰選任辯護人 顏碧志律師
江宇軒律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國112年8月30日、112年10月25日所為111年度訴字第1285號、112年度訴字第522號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第24317號、第25772號、第31823號、第37459號、第40560號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於戴光晨、謝宇灝、魏逸文、張俊偉、周碩品、戴子晏、羅杰定應執行刑部分，均撤銷。
上述撤銷改判部分，戴光晨應執行有期徒刑捌年，謝宇灝應執行有期徒刑捌年肆月，魏逸文應執行有期徒刑柒年拾月，張俊偉應執行有期徒刑捌年貳月，周碩品應執行有期徒刑參年貳月，戴子晏應執行有期徒刑伍年貳月，羅杰應執行有期徒刑肆年貳月。
其他上訴駁回。
事實及理由
壹、本案審判範圍：
一、刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別規定：「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。由此可知，當事人一部上訴的情形，約可細分為：一、當事人僅就論罪部分提起一部上訴；二、當事人不服法律效果，認為科刑過重，僅就科刑部分提起一部上訴；三、當事人僅針對法律效果的特定部分，如僅就科刑的定應執行刑、原審（未）宣告緩刑或易刑處分部分提起一部上訴；四、當事人不爭執原審認定的犯罪事實、罪名及科刑，僅針對沒收部分提起一部上訴。是以，上訴人明示僅就量刑、定應執行刑、（未）宣告緩刑、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎。
二、本件被告戴光晨、謝宇灝、魏逸文、張俊偉、周碩品、戴子晏、羅杰（以下簡稱戴光晨等7人）提起第二審上訴，檢察官則未上訴。戴光晨等7人對於原審認定的犯罪事實均不爭執，經本院於準備程序偕同檢察官、戴光晨等7人及其辯護人整理、歸納本件爭點如下：㈠原審對戴光晨的量刑是否違反罪刑相當原則及平等原則，而應予撤銷改判？㈡周碩品、謝宇灝是否應適用證人保護法第14條規定予以減刑或免刑？㈢戴光晨等7人是否應適用刑法第59條規定予以減刑？㈣原審對戴光晨等7人所定執行刑有無違反罪責原則？㈤謝宇灝、羅杰、周碩品是否予以緩刑宣告？如給予緩刑宣告應附加何種條件？是以，本件僅由戴光晨等7人就原審判決量刑、執行刑部分提起一部上訴，依照上述規定及說明所示，本院自僅就原審判決此部分是否妥適進行審理，原審判決其他部分並非本院審理範圍，應先予以說明。
貳、本院駁回被告就量刑部分所為的上訴及撤銷原審判決關於應執行刑部分的理由：
一、原審認定戴光晨等7人共同犯販賣第三級毒品罪的事實：本件原審判決認定共犯陳楊忠（所涉犯行已經本院112年度上訴字第5052號判決定應執行有期徒刑16年）於民國110年8月下旬某日，基於發起犯罪組織的犯意，發起組成「萬能娛樂城」販毒集團犯罪組織（以下簡稱本案販毒集團），由他提供顧客名單，工作手機、愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮成份的毒品咖啡包供本案販毒集團的運作，並陸續招募共犯周碩輝（另案偵辦）、戴光晨等7人分別擔任管理、控台及車手，陳楊忠與周碩輝、戴光晨等7人即共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命及毒品咖啡包的犯意聯絡，自110年9月3日起至111年6月8日止，以行動電話與購毒者胡展源、林恩緯、趙珞青、李明諺、徐永霖、顧嘉惠、郭品秀等人（以下簡稱胡展源等7人）連繫後，負責的共犯即前往與購毒者交付毒品，並收取價金。原審認定戴光晨等7人此部分所為，分別是犯毒品危害防制條例第4條第3項的販賣第三級毒品既遂罪（共87罪，戴光晨等7人參與犯行次數不一）與未遂罪（1罪），其中戴光晨等7人首次犯行，另犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段的參與犯罪組織罪；戴光晨等7人販賣第三級毒品罪與參與犯罪組織罪間，依刑法第55條規定，應從一重的販賣第三級毒品罪處斷。以上乃原審認定戴光晨等7人共同犯販賣第三級毒品罪的犯罪事實、共犯關係與罪名，應先予以敘明。
二、原審對戴光晨所為的量刑並未違反罪刑相當原則或平等原則，於法核無違誤，戴光晨此部分的上訴意旨並不可採：
㈠量刑又稱為刑罰的裁量，是指法官就具體個案在應適用刑罰
的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度而言。由於刑罰裁量與犯罪判斷的定罪，同樣具有價值判斷的本質，其中難免含有非理智因素與主觀因素，因此如果沒有法官情感上的參與，即無法進行，法官自須對犯罪行為人個人及他所違犯的犯罪行為有相當瞭解，然後在實踐法律正義的理念下，依其良知、理性與專業知識，作出公正與妥適的判決。我國在刑法第57條定有法定刑罰裁量事實，法官在個案作刑罰裁量時，自須參酌各該量刑因子，並善盡說理的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑。量刑既屬法院得依職權自由裁量的事項，乃憲法保障法官獨立審判的核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，除應符合法定要件之外，仍應受一般法律原理原則的拘束，亦即仍須符合法律授權的目的、法律秩序的理念、國民法律感情及一般合法有效的慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則的意旨，避免個人好惡、特定價值觀、意識型態或族群偏見等因素，而影響犯罪行為人的刑度，形成相類似案件有截然不同的科刑，以致造成欠缺合理化、透明化且無正當理由的量刑歧異，否則即可能構成裁量濫用的違法。如原審量刑並未有裁量逾越或裁量濫用的明顯違法情事，當事人即不得任意指摘其為違法，上級審也不宜動輒以情事變更或與自己的刑罰裁量偏好不同，而恣意予以撤銷改判。
㈡本件原審已參酌刑法第57條所定刑罰裁量事由，善盡說理的
義務，就戴光晨所犯毒品危害防制條例第4條第3項的販賣第三級毒品（未遂）罪分別量處原審判決附表一編號64至88所示之刑、所犯非法持有制式手槍罪判處有期徒刑2年6月併科罰金新台幣（下同）20萬元，並未有逾越法律所定的裁量範圍；而戴光晨也未提出本件與我國司法實務在處理其他類似案例時，有裁量標準刻意不一致而構成裁量濫用的情事。再者，戴光晨所犯販賣第三級毒品罪，其法定刑為「處7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，因符合偵審中自白規定予以減刑後，原審依戴光晨所販賣毒品數量、價格的多寡，就既遂罪部分分別量處有期徒刑3年6月至3年11月不等、就未遂部分量處有期徒刑1年10月，顯然已從輕酌定。又戴光晨所犯非法持有制式手槍罪，其法定刑為「5年以上有期徒刑，併科1,000萬元以下罰金」，因符合自首要件，原審已依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減免其刑規定，減輕其刑二分之一，判處有期徒刑2年6月併科罰金20萬元，核與我國審判實務常情相符，亦無裁量濫用的情事，辯護人以原審就此部分犯行未減輕其刑至三分之二核有違誤為由作為辯護意旨，即非可採。是以，戴光晨上訴意旨指摘原審判決量刑不當，為無理由，應駁回此部分的上訴。
三、原審未依證人保護法第14條規定酌減謝宇灝、周碩品的刑責，核無違誤，謝宇灝、周碩品此部分的上訴意旨並不可採：㈠證人保護法第14條第1項規定：「第2條所列刑事案件之被告
或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪減輕或免除其刑。」其立法目的，乃是藉由刑罰減免的誘因，以鼓勵特定刑事案件的被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係的待證事項或其他共犯犯罪的事證，以協助檢察官有效追訴其他共犯，遏止犯罪。而毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其減輕或免除刑罰之前提要件，雖亦與上揭證人保護法所規定得使職司偵查之公務員因而掌握調查犯罪的先機，而有助益偵查、追訴犯罪的規範意旨，並無二致。只是，前述毒品危害防制條例第17條第1項是針對犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之被告所為特別制定的減免其刑規定，相對於證人保護法第14條是就同法第2條所列舉之各類犯罪而為一般共同的規範者，顯見毒品危害防制條例自屬特別法而應優先適用。是以，犯前述條例第4條之罪的被告如同時符合前述二部法律的減免其刑規定時，依特別法優於普通法的法律適用原則，自應擇一優先適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，而非先後2次遞減的刑罰寬減（最高法院103年度台上字第2978號刑事判決同此意旨）。
㈡本件原審以謝宇灝、周碩品供出本案毒品來源，使偵查機關
因而查獲其他正犯，此部分合於毒品危害防制條例第17條第1項及證人保護法第14條第1項的減刑規定，應優先適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕2人的刑責，並因謝宇灝、周碩品同時符合偵審中自白應予減刑的規定，而遞減其刑。依照上述規定及說明所示，原審此部分所為的論斷於法核無違誤。是以，謝宇灝、周碩品無視原審判決所為明白的論證說理，明顯符合最高法院判決先例的一貫見解，仍僅憑一己的私見再行爭執，任意指摘原審判決違法，此部分的上訴意旨即不可採，均應予以駁回。
四、原審未依刑法第59條情堪憫恕規定酌減戴光晨等7人的刑責，於法核無違誤：
㈠刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」由本條文立法沿革來看，我國自清末民初揚棄傳統中國法「諸法合體」的編纂方式，而繼受西方法治，編訂（制定）刑律草案開始，一直有類似現行刑法情堪憫恕條款的規定。依照立法理由可知，本條款一方面是基於傳統中國法的「典型欽恤」、「矜緩之條」，他方面則源自「各國之通例」，其目的在於賦予「審判官矜憫之忱」、「審判官之淚」，以期「公平之審判」。畢竟「同一犯罪，情節互異，若株守一致，則法律之範圍過狹，反致有傷苛刻」，立法權遂透過本條款，有限度地將立法權授予（讓予）職司審判的法官，用以調和個案，以符合正義。本規定為法院得自由裁量的事項，必須犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般人的同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；但遇有其他法定減輕事由者，則應是指適用其他法定減輕事由減輕後的最低度刑而言。如果被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，因另有特殊的原因與環境，猶認為行為人犯罪的情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後的最低度刑仍嫌過重者，才得以適用該規定酌量減輕其刑。這項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑的認定，乃屬法院得依職權自由裁量的事項，法官於具體個案適用法律時，必須斟酌被害法益種類、被害的程度、侵害的手段及行為人主觀不法的程度，以為適切判斷及裁量。
㈡本件戴光晨等7人雖分別提出相關證據資料，辯護人並分別指
出各人的出身、家庭成長背景與經濟狀況有值得憫恕之處，但尚難認他們的犯罪在客觀上足以引起一般人同情或憫恕的特殊原因、背景或環境。再者，戴光晨等7人共同販賣毒品對象雖僅有7人，但次數高達88次（每個人參與犯罪次數不一，此處指的是本案販毒集團販毒的總次數），而且是以犯罪組織、透過集團運作的方式為之，可見犯罪手法惡劣、所生危害重大。又長期使用毒品會產生耐受性及心理依賴性，並對身體健康有負面影響，製造（販賣）毒品並流入市場後，不僅直接戕害施用（購買）毒品者身心健康，對施用毒品者的家庭帶來負面影響，並有滋生其他犯罪的可能，對社會所生危害程度非輕，如率予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防的目的外，亦易使其他製（販）毒者心生投機、甘冒風險繼續為之，無法達到刑罰一般預防的目的。另戴光晨所犯非法持有制式手槍罪部分，他分別持有德國HK廠USP型制式槍枝1把、非制式槍枝2把及子彈46顆，不僅數量多、殺傷力強大，且持有時間長達數年，所為顯然對社會治安造成重大影響，亦難認有何足以引起一般人的同情或憫恕。何況原審業已敘明：「本院綜合卷內事證，認其並不具犯罪特殊之原因、環境而有堪予憫恕、情輕法重之特殊事由，自不應任意跳脫法定刑之範圍而侵害立法權」等理由。本院綜合上述情狀，難認戴光晨等7人所為犯行的犯罪情狀在客觀上有足以引起一般大眾同情之處，縱使量處法定最低度刑仍有過重的情況。是以，原審未依刑法第59條規定酌減戴光晨等7人的刑責核無違誤，戴光晨等7人上訴意旨請求依刑法第59條酌量減輕其刑的理由，均不可採。
五、原審對戴光晨等7人所定應執行之刑，並未具體剖析、詳細審酌各罪間整體犯罪關係，亦未說明其裁量的具體理由，以致所定執行刑比一般司法實務的行情為高，核有違誤：
㈠刑法第51條明定數罪併罰的方法，就宣告多數有期徒刑者，
於該條第5款所定界限內，其衡酌的裁量因子為何，法無明文。依其制度目的，應綜合評價各罪類型、關係、法益侵害的綜合效果，考量犯罪人個人特質，認應對之具體實現多少刑度，即足達到矯治教化的必要程度，並符罪責相當原則，以緩和宣告刑可能存在的不必要嚴苛。而法律上屬於自由裁量的事項，並不是沒有任何法律上的拘束。法院就自由裁量權的行使，除不得逾越法律所規定範圍的外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則的規範，謹守法律秩序的理念，體察法律的規範目的，使其結果實質正當。至於具體的裁量基準，如行為人所犯數罪屬相同的犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），其責任非難重複的程度較高，即得酌定較低的應執行刑；如行為人所犯數罪雖屬相同的犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性的個人法益（如殺人、妨害性自主）時，於併合處罰時其責任非難重複的程度較低，可酌定較高的應執行刑；如所犯數罪不僅犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，甚至彼此之間具有關連性與依附性者，其責任非難重複的程度更高，更可酌定較低的應執行刑；反之，如行為人所犯數罪各屬不同的犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複的程度最低，當可酌定較高的應執行刑。
㈡本件戴光晨等7人所犯販賣第三級毒品罪部分，不僅為性質相
同之罪，且犯罪時間相近、犯罪手法相同，所侵犯的亦不是具有不可替代性、不可回復性的個人法益，加上戴光晨等7人所屬本案販毒集團所犯88罪的交易對象至多僅有胡展源等7人，可見責任非難重複性高，依照前述規定及說明所示，應可酌定較低的應執行刑；戴光晨所犯非法持有制式手槍罪部分則與他所犯前述販賣第三級毒品罪部分的罪名、罪質不同，責任非難重複性低，依照前述規定及說明所示，就非法持有制式手槍罪部分即無庸酌定較低的應執行刑。又依照辯護人查詢並提出的司法院量刑資訊系統第三級毒品罪定應執行刑罪數與刑度統計表（本院卷第147、195、237頁），顯示司法個案被告犯行次數達60至80幾次時，所量處的法定刑多數亦僅介於5年3月至9年10月不等。然而，由原審判決附表一各編號所示戴光晨等7人既遂部分所受宣告刑至多3年6月至3年11月不等來看，原審定謝宇灝、魏逸文、張俊偉應執行有期徒刑分別達15年、12年、13年，不僅未具體剖析、詳細審酌各罪間整體犯罪關係，亦未說明其裁量的具體理由，以致其所定執行刑比一般司法實務的行情為高，顯非適法；周碩品犯13罪、所受宣告刑為1年2月至1年6月不等，戴子晏犯9罪、所受宣告刑為3年6月至3年10月不等，原審定周碩品、戴子晏應執行有期徒刑均是8年，且未敘明何以「不等者等之」的理由，亦難謂符合平等原則；至於原審對戴光晨等7人所定應執行刑不符合罪責原則的情況，爰不一一贅述。是以，戴光晨等7人此部分上訴意旨指摘原審判決不當，均有理由，自應由本院將原審判決中關於定應執行刑部分均予以撤銷改判。
參、本院對被告定應執行刑的理由：
一、本院參照上述規定及說明所示（貳、五、㈠），審酌戴光晨等7人所犯原審判決附表一所示各罪，都是違反國家對於毒品防制的禁令，其罪質與手法相同；本案販毒集團的犯罪時間是自110年9月3日起至111年6月8日之間，顯見戴光晨等7人於密接時間內所為；又戴光晨等7人是以參與犯罪組織的方式為之，各被告參與次數不等的犯行，行為態樣、手段、動機均相似，可見戴光晨等7人所犯各罪彼此之間有一定的關連性與依附性；加上戴光晨等7人共同販賣的對象至多僅有7人，交易金額僅600元至1萬2,000元不等，可見戴光晨等7人犯行的責任非難重複程度高。又戴光晨所犯非法持有制式手槍罪部分則與他所犯前述販賣第三級毒品罪部分的罪名、罪質不同，責任非難重複性低。再者，戴光晨等7人或正值青年，或人生邁入壯年階段，於定執行刑時應考量其等復歸社會的可能性。本院審酌戴光晨供稱：現與祖父、父母、姐姐同住，無人需要扶養；謝宇灝供稱：現與太太、2個女兒（8、9歲）同住，需要扶養女兒；魏逸文供稱：與父母、弟弟同住，母親需要撫養；張俊偉供稱：自幼由外籍祖母扶養，其後經安置，因受傷無資力醫治，而黯然放棄運動生涯；周碩品供稱：與祖父母同住，無人需要扶養；戴子晏供稱：與祖父、叔叔同住，需要扶養祖父和母親；羅杰供稱：與父母同住並需要扶養他們等語。另本院考量戴光晨等7人所提出的工作證明與執照、家人的身心障礙證明、戶籍資料等一切情狀，予以綜合判斷。據此，本院基於前述責罰相當、犯罪預防、刑罰經濟、恤刑政策與社會復歸等意旨，就被告所犯各罪為整體的非難評價，並考慮戴光晨等7人的意見、年紀與社會復歸的可能性後，定戴光晨等7人應分別執行如
主文第二項所示之刑。
二、刑法第74條第1項所謂「受2年以下有期徒刑之宣告」的緩刑要件，其中刑事被告所犯是單純一罪、實質上或裁判上一罪者，雖然是指所宣告或處斷上一罪的宣告刑而言；但如果是數罪併罰案件，則必其各罪的宣告刑及執行刑均在有期徒刑2年以下，始得宣告緩刑，方不悖於緩刑制度的立法意旨（最高法院ll1年度台上字第1799號刑事判決同此意旨）。本件謝宇灝、周碩品、羅杰素無前科，這有本院製作的被告前案紀錄表在卷可佐。只是，羅杰所犯原審附表一編號81、83、85至87所示各罪經原審分別判處3年6月至3年11月不等，核與刑法第74條緩刑要件不符；謝宇灝、周碩品所犯各罪雖經原審分別判處2年以下有期徒刑，但所定應執行刑均已逾有期徒刑2年，依照上述說明所示，亦不符緩刑要件。是以，謝宇灝、周碩品、羅杰請求本院給予緩刑宣告，核屬無據，不應准許。
肆、張俊偉經本院合法通知，無正當理由未到庭，爰不待他的陳述，逕行判決。
伍、適用的法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條、第371條。本案經檢察官李韋誠偵查起訴，由檢察官李奇哲於本審到庭實行公訴。中 華 民 國 113 年 3 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林呈樵法 官 林孟皇本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邵佩均中 華 民 國 113 年 3 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。