臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第960號上 訴 人即 被 告 石宗文選任辯護人 賴宇宸律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院112年度訴字第286號，中華民國112年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署112年度偵字第1496、2
903、4957號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、石宗文明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之個別犯意，而於如附表編號1-4所示之時間及地點，以如附表編號1-4所示金額之代價，各次販賣甲基安非他命1包予購毒者張明隆。
二、嗣警對石宗文所持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，復於民國112年2月7日6時40分許，持搜索票至宜蘭縣○○鎮○○路0段00號之住所實施搜索，並查扣石宗文所有聯繫販毒而持用之行動電話1支，再拘提到案，始悉上情。
三、案經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官指揮海洋委員會海巡署偵防分署雲林查緝隊移送、臺中市政府警察局第四分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍本件審理範圍為上訴人即被告石宗文(下稱被告)被訴如附表編號1-4所示4次販賣甲基安非他命予購毒者張明隆部分；至被告被訴如原審附表二編號1-3所示3次轉讓甲基安非他命（轉讓禁藥）部分，因檢察官並未提起上訴，被告亦於本院準備程序時表示轉讓禁藥沒有要上訴，不在上訴範圍（本院卷第36-37頁），並有被告刑事部分撤回上訴狀1紙附卷可稽（本院卷第93頁），故此部分不在本案上訴範圍，業已確定，先予說明。
二、證據能力說明㈠供述證據部分⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，證人張明隆於警詢時之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，而被告及其辯護人亦否認上開證人前開陳述之證據能力，復查無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，依上開法條規定，證人張明隆於警詢中之陳述，對被告無證據能力。
⒉復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決除上述無證據能力之部分外，以下所引被告以外之人於審判外之書面或言詞陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人對各該證據能力均不爭執，且至言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。
㈡非供述證據
本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承有於附表編號1-4所載之時、地，與證人張明隆見面等情，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：證人張明隆要求我幫他找「火山」買甲基安非他命，案發時、地是證人張明隆與「火山」自行交易云云；辯護人則為被告辯護稱：卷内事證僅有證人即購毒者張明隆之證詞，此外無其他積極證據證明其與被告確有毒品買賣交易，而證人徐靖維證詞及錄音譯文亦無法作為本件確有毒品交易之補強證據，況證人徐靖維已說明其並未提供被告之聯繫方式予證人張明隆，也未曾介紹渠等交易甲基安非他命。本件亦無證據證明被告主觀有營利意圖、以高於原價出售並各次向證人張明隆收受新臺幣（下同）3千元，至多僅能認定被告與證人張明隆間有轉讓甲基安非他命之情云云。
二、經查㈠被告有於附表編號1-4所載之時、地，先以其所持用門號0000
000000號行動電話與證人張明隆聯絡後，分別交付甲基安非他命各1包予證人張明隆等情，業據被告於原審即供承不諱(原審卷第56-57頁)，並經證人張明隆於檢察官訊問及原審審理中證述明確（臺灣宜蘭地方檢察署112年度偵字第2903號卷〈下稱偵2903卷〉第15-16頁；原審卷第149-154頁)，並有監聽譯文等證據附卷可佐(臺灣宜蘭地方檢察署112年度偵字第1496號卷〈下稱偵1496卷〉第95-96頁)，此部分事實，首堪認定。
㈡證人張明隆於偵訊時具結證稱：我在111年10月21日、26日、
29日、11月1日，都是在（宜蘭縣○○鎮○○○路0段0號（9號咖啡附近）跟石宗文買毒品。一包（甲基）安非他命3千元，我未秤重一包為多少公克，我覺得很少，很貴。跟石宗文購買毒品是因為我認識綽號叫肖欸（台語，即證人徐靖維）的人，請他介紹的；我向徐靖維說請他幫我介紹（甲基）安非他命的藥頭，他就給我一隻電話號碼，我就用我的手機撥打被監聽的這支電話等語(見偵1496卷第114頁；偵2903卷第15頁背面)；復於原審審理時具結證稱：我向徐靖維稱「因為我現在這一位目前沒辦法了，我有時候還會那個，你別幫我轉述出去了，你有辦法找一位能正常提供給我，然後我一次都3千，你幫我問看看有沒有這一位藥頭嗎」的意思是原本賣我甲基安非他命的人現在沒辦法再賣給我，我有時候還會那個是指我有時候還會施用甲基安非他命。一次都3千就是指行情一小包是3千元，我請他介紹給我一次買3千元的甲基安非他命的藥頭，我打給徐靖維是請他提供藥頭給我。我於111年10月21日向徐靖維稱「那個有嗎」，是指「有上次請徐靖維介紹賣甲基安非他命給我的人，有沒有甲基安非他命」，「你先打電話給他看看，你看怎樣再打電話跟我說」是請徐靖維先聯絡。我不知道石宗文是誰，對方的手機電話是徐靖維給我，我在電話中問對方「東西在你那邊嗎」，東西是指甲基安非他命，我們是約在頭城濱海路那間伯朗咖啡見面，見面之後，有交易3千元1小包甲基安非他命，我當場付現金給他。111年10月26日、10月29日、11月1日聯絡也是3千元買1包甲基安非他命，地點都是在濱海路的伯朗咖啡，一手交錢一手交貨。徐靖維先給我1支電話，我聯絡這隻電話(即被告門號0000000000號行動電話)，買了4次之後，這個第1支電話的人跟我說沒有了，又再給我另1支電話，讓我自己去聯絡買毒品的事。我沒聽過「火山」，但我有聽過「火董」，我會知道「火董」，是在4次毒品交易完之後才知道的等語(原審卷第149-154頁)。證人張明隆於偵訊及原審審理時均已具結，復證稱本案監聽譯文內容，係其透過證人徐靖維取得被告之行動電話號碼後，聯繫被告以購買毒品，被告於附表編號1-4所載之時、地，均係以3千元之價格販賣甲基安非他命1包予其之事實，且證人張明隆亦明確證稱係向被告購買毒品4次後，因被告沒有毒品可供販賣後，被告才另外介紹其向他人購毒，則被告辯稱其係幫忙證人張明隆跟暱稱「火山」之人購買等情，不足採信。況被告亦於警詢中自承於000年00月00日下午及1111年11月1日夜間，於伯朗咖啡館，有以3千元之代價，交付1包甲基安非他命予證人張明隆之事實（臺中市政府警察局第四分局中市警四分偵字第000000000號卷〈下稱警卷〉第16頁及背面）；復於原審供承有於附表編號1-4所載之時、地，先以其所持用門號0000000000號行動電話與證人張明隆聯絡後，分別交付甲基安非他命各1包予證人張明隆等情(原審卷第56-57頁)，其於本院翻異前詞改稱是「火山」將甲基安非他命交付給證人張明隆云云，顯然係隨事實調查更易辯詞，除見情虛，所辯亦非事實。
㈢復觀諸證人張明隆與證人徐靖維於111年10月19日13時10分、
10月21日12時56分通訊監察譯文及被告與證人徐靖維於111年10月21日13時20分許通訊監察譯文（警卷第62-63頁）內容可知，證人張明隆於111年10月19日13時10分以「你有辦法找一位能正常提供給我，然後我一次都3,000，你幫我問看看有沒有這一位藥頭嗎」，先請證人徐靖維介紹藥頭後，再於10月21日12時56分詢問證人徐靖維「那個有嗎」，證人徐靖維隨即於111年10月21日13時20分撥打電話與被告聯絡，對被告表示「那天我朋友在找，我電話給你，你跟他聯絡好不好」、「你拿筆抄0000000000(即證人張明隆行動電話門號)，你直接跟他聯絡」，可見證人張明隆欲購買甲基安非他命時，確實係透過證人徐靖維介紹而認識被告，此觀諸被告前此於警詢時所自陳：111年10月29日、111年11月1日是張明隆找我拿（甲基）安非他命，我和他約在伯朗咖啡那碰面，數量是一小包（甲基）安非他命，價格約3千元等語(警卷第16頁及背面)，堪認證人張明隆證述其均係以3千元之價格，向被告購買甲基安非他命等情，應屬真實。況被告對於在附表編號1-4所載之時、地與證人張明隆見面，目的係因證人張明隆欲購買甲基安非他命，而證人張明隆確亦有購得甲基安非他命等節坦認在卷，已如前述，而證人張明隆明確證述該4次毒品交易現場未有「火山」之人，被告亦未能指出「火山」之真實姓名、年籍資料以供調查所述為真，被告所辯自無從認屬真實，而得採為有利被告之證據資料難慘為真實。
㈣又證人張明隆於原審審理時具結證稱：我不知每次拿到的甲
基安非他命重量多少，只有1小包等語(原審卷第154頁)。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233號判決意旨參照）。是以，被告有於附表編號1-4所載之時、地，交付甲基安非他命予證人張明隆並分別收取3千元之事實，已如前述，顯見被告與證人張明隆間就上開甲基安非他命交易之時間、地點、金額數量及毒品實際交付與收款，均係在被告與證人張明隆2人之間，亦即該等販賣毒品之重要核心行為，均係由被告自己與證人張明隆完成交易，依前揭說明，被告就該等毒品之「有償交易」，除有足以反證被告確係另基於某種非圖利本意之關係外，即不容其諉以無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴，又被告為智識正常之人，對於毒品交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒可能被查緝之極大風險為之，且如於買賣過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，自無必要花費勞力、時間、電信費用等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險，無償幫助與其無至親情誼之證人張明隆取得毒品，故被告主觀上確有營利之意圖，亦堪認定。
㈤又證人徐靖維雖於原審審理時具結證稱：我有印象有跟張明
隆通話，他請我介紹藥頭給他，但我有說我已經離開這個圈子很久了，我沒有辦法介紹。他們兩個人(即被告與證人張明隆)是在我家認識的，實際上都是他們自己聯絡的，他們自己聊一聊就認識，他們交換聯絡方式我不知道，我確實沒有把被告的電話給張明隆等語(原審卷第156-158頁)。然依據被告與證人徐靖維於111年10月21日13時20分許通訊監察譯文（警卷第63頁）內容可知，證人徐靖維對被告表示「那天我朋友在找，我電話給你，你跟他聯絡好不好」、「你拿筆抄0000000000(即證人張明隆行動電話門號)，你直接跟他聯絡」等語，直接將證人張明隆之行動電話號碼交予被告，自不得徒憑證人徐靖維於原審審理時對被告片面迴護、且與卷附通訊監察譯文迥然有異之諉詞，而為被告有利之認定。㈥基此，本案除被告自承有於附表所載之時、地，先以其所持
用門號0000000000號行動電話與證人張明隆聯絡並相約見面，被告亦或有坦承有分別交付甲基安非他命各1包予證人張明隆及收受款項等節，此外證人張明隆更明確證述係透過證人徐靖維之引介，而於如附表所示之時間及地點，以各次均3千元之代價，向被告購買甲基安非他命1包；復徵以被告與證人徐靖維於111年10月21日13時20分許通訊監察譯3頁）內容亦可知證人徐靖維有依證人張明隆要求介紹「藥頭」之所請，而聯繫被告並告知證人張明隆之行動電話門號，上情交互相佐、相互印證，以足證本件被告基於營利意圖，各次如附表編號1-4所示之販賣甲基安非他命之犯行。辯護人為被告辯稱證人張明隆之證述無補強證據得以佐實、本件無證據證明被告主觀有營利意圖、以高於原價出售並各次向證人張明隆3千元，至多僅能認定被告與證人張明隆間有轉讓甲基安非他命之情云云，自均無從作為有利於被告之認定依據。
㈦按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院
認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者，刑事訴訟法第163條之2定有明文。辯護人雖聲請傳喚證人張明隆及「火山」到庭證述，欲證明證人張明隆有與「火山」於如附表編號1-4所示各次於伯朗咖啡館進行交易甲基安非他命買賣之情，然證人張明隆於偵訊及原審已明確證述如附表編號1-4所示各次甲基安非他命交易均係向被告購買，而非像「火山」所購，此部分待證事實已明，且辯護人就此亦屬同一證據再行聲請；而被告始終未能提出「火山」真實姓名年籍資料，此部分則屬不能調查者，故上揭調查證據之聲請均無必要，應予駁回，特予說明。
三、綜上所陳，被告上開所辯，均不足採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，俱應依法論科。
參、論罪
一、核被告就附表編號1-4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告前開所為4次販賣第二級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
肆、駁回上訴之理由
一、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項規定，就被告所為如附表編號1-4所為，均論以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。並以行為人之責任為基礎，審酌被告前有賭博、公共危險、違反菸酒管理法等前案紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行非佳，明知毒品對人身心戕害的嚴重性、易成癮，自身亦受毒癮之害，竟無視政府禁絕毒害之堅定立場，亦未體認毒品危害人體健康之鉅，罔顧他人的健康，將甲基安非他命販賣他人，增加他人沉溺毒害而難以自拔之風險，所為實無可取，應予相當譴責非難。再考量被告所為販賣毒品之對象、動機、目的及犯後否認販賣犯行之態度，暨被告自陳國小畢業之智識程度、捕魚維生之經濟狀況等一切情狀，酌情分別量處如原判決附表一編號1-4「罪名、宣告刑及沒收」欄（即本院附表「（原審）罪名、宣告刑及沒收」欄）所示之刑（俱判處有期徒刑10年2月〈4罪〉）；並考量被告本案犯罪類型、其情節、不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，本於罪責相當之要求，依法就上開各宣告刑與未上訴之轉讓毒品犯行（3罪）部分，定其應執行刑有期徒刑15年，再就沒收部分說明略以：未扣案之行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)，為被告所有並作為被告販賣毒品犯行時所用之聯絡工具，此據被告於審理時供承在卷（原審卷第164頁），且並無證據證明已滅失而不復存在，應於被告所犯販賣毒品各罪項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告販賣甲基安非他命4次之獲利各3千元，則均屬被告犯罪所得且未據扣案，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，均應予沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至本案另扣得其餘之扣案物，並無證據顯示與本案犯罪有何相關，又均非屬依法應義務沒收之物，均不予沒收。核原審認事用法及量刑、沒收暨不予宣告沒收之諭知均無不當，應予維持。
二、被告執前開貳、一、抗辯意旨提起上訴，並無理由，業據本院指駁如前。是被告之上訴顯無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪景明提起公訴，被告上訴後，由檢察官王聖涵、王啟旭到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 28 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 王耀興法 官 古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林君縈中 華 民 國 113 年 5 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 時間 地點 經過 （原審）罪名、宣告刑及沒收 本院主文 1 111年10月21日20時47分許 宜蘭縣○○鎮○○路0段0號(9號伯朗咖啡附近) 被告以門號0000000000號與張明隆門號0000000000號行動電話聯繫後，於左揭時、地，以3,000元之價格，將甲基安非他命1包售予張明隆。 石宗文販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年貳月。 未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣叁仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 2 111年10月26日20時40分許 被告以門號0000000000號與張明隆門號0000000000號行動電話聯繫後，於左揭時、地，以3,000元之價格，將甲基安非他命1包售予張明隆。 石宗文販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年貳月。 未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣叁仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 3 111年10月29日16時30分許 被告以門號0000000000號與張明隆門號0000000000號行動電話聯繫後，於左揭時、地，以3,000元之價格，將甲基安非他命1包售予張明隆。 石宗文販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年貳月。 未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣叁仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 4 111年11月1日20時45分許 被告以門號0000000000號與張明隆門號0000000000號行動電話聯繫後，於左揭時、地，以3,000元之價格，將甲基安非他命1包售予張明隆。 石宗文販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年貳月。 未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣叁仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。