臺灣高等法院刑事判決113年度原上易字第18號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 富城指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁被 告 陳語媗選任辯護人 吳典哲律師上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣新北地方法院112年度原易字第112號，中華民國113年3月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署112年度偵字第67940號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告富城、陳語媗(下稱被告2人)共同意圖不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，約定以6成、4成之分潤比例，由被告富城於民國112年9月8日晚間10時30分許，佯裝為通訊軟體LINE ID「you746324」暱稱「優優」之女子與告訴人陳君瑜(下稱告訴人)互加為通訊軟體LINE好友，並向告訴人傳送：「台灣個人自接，NO匯款點數只收現金，口碑好服務好對你好，2400/40min、3000/60min、3500/80min，油推舒壓、香浴纏綿、輕功挑逗、雙人結合」含有性交易暗示之訊息，致告訴人陷於錯誤，於當日晚間11時4分，依約抵達新北市○○區○○路000號2樓，由被告陳語媗接待，並向告訴人收受新臺幣（下同）2,400元按摩費用，惟告訴人交付現金後，被告陳語媗旋改稱其價位更高，如需由其服務需加價，若不肯則請告訴人離開自行前往另一指定處所接受他人服務，嗣經告訴人拒絕要求退款不獲置理，而於同日晚間11時20分許報警而查獲，始發現該址尚有被告富城及顏翊霏在場，並扣得手機2支，工作用手機3支、電腦螢幕3台、主機1台、監視器主機1台、現金共計3萬8,300元等物（其中2,400元已發還告訴人）。因認被告2人均涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號判決先例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判決先例參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決先例參照）。
三、公訴意旨認被告2人均涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以被告2人於警詢及偵查中供述、證人顏翊霏於警詢時證述、證人即告訴人於警詢及偵查中證述，告訴人提供其與「優優」之對話紀錄截圖列印頁共7紙、告訴人及被告2人為警查獲時持用之行動電話門號通聯紀錄、新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片26張，贓物認領保管單、樹林分局彭厝派出所職務報告及東森新聞報導：「假全套真按摩!老司機花1萬元乾等，8辣妹全被逮」網頁列印頁各1件等為其主要論據。訊據被告2人於本院審判程序經合法傳喚固均未到庭，惟其等於原審審理中均堅詞否認有何詐欺取財犯行，被告富城辯稱：我否認犯罪等語（見臺灣新北地方法院112年度原易字第112號刑事卷【下稱原審卷】第103頁）。辯護人為被告富城辯護稱：檢察官上訴雖認被告富城招攬訊息屬於不實廣告，且提供不實按摩者照片，顯有施用詐術等語，惟依告訴人於原審供稱該廣告確有性暗示含意，所以去試試看等語，而告訴人亦表示並不是因招攬訊息而被騙，是想嘗鮮試試看，惟交易雙方如未有意思合致不能認為有施用詐術，應視當場雙方意思表示是否合致，本件並未使告訴人陷入錯誤而交付金錢。告訴人未報警前與被告陳語媗係為按摩10幾分鐘是否值400元乙節在爭執，被告陳語媗同意退回2000元，但告訴人要求全額退款，此部分爭執係屬雙方交易認知問題，純屬民事糾紛，並未涉有刑事詐欺行為。又被告富城在現場是因為他朋友阿萎要求被告富城前往看小姐，其僅負責投放廣告，不曉得「優優」是誰，被告富城並非與告訴人聊天對象，尚無法證明被告富城確有實施詐術行為等語(見本院卷第99至100頁)。被告陳語媗辯稱：我只是純按摩，按到一半陳君瑜說想性交易，我沒有在做性交易，後來有退錢等語（見原審卷第113至114頁）。辯護人為被告陳語媗辯護稱：詐欺取財是個人法益犯罪，告訴人於偵查及原審證述收400元不合理，但是最後其也全部拿到2,400元，主觀上認為沒有被騙，告訴人主觀既認為沒有被騙，被告陳語媗自不會涉及刑事詐欺犯行，本件僅是民事糾紛等語(見本院卷第100頁)。
四、經查：
(一)被告富城確實係使用通訊軟體LINE ID為「you746324」、暱稱「優優」與告訴人談話之人，並有傳送「台灣個人自接，NO匯款點數只收現金，口碑好服務好對你好，2400/40min、3000/60min、3500/80min，油推舒壓、香浴纏綿、輕功挑逗、雙人結合」之訊息內容給告訴人，則被告陳語媗確實有於案發當日與告訴人見面，除向告訴人收取2,400元外，並向告訴人稱若需他人服務要加另一個LINE，有要求告訴人離開轉址之事實，均據被告富城、陳語媗於偵查時供述在卷（見臺灣新北地方檢察署112年度偵字第67940號偵查卷【下稱偵卷】第62至65頁），是此部分事實，應堪認定。
(二)檢察官雖認被告2人傳送予告訴人訊息內容，顯然讓一般人理解為性交易之價錢，該價錢顯已超出單純按摩之行情甚多，被告陳語媗亦稱告訴人有要求性交易，證人即告訴人亦證稱有要求性交易，且被告2人在對話過程中，提供不實之女服務生照片，其2人顯利用低價性交易之訊息，使告訴人陷於錯誤，而告訴人到現場後，被告陳語媗即依被告富城之指示，佯稱預定之服務生不在，如要被告陳語媗服務，要6,000至8,000元，富城且在現場監控，與一般性交易顯然不同，且事實上並無所謂預定之服務生(前開不實之照片)，顯被告2人預謀詐欺，被告2人雖辯稱錢已還給告訴人云云，惟被告陳語媗係知悉告訴人報警後，才將錢還給告訴人，此時犯罪早已完成，被告之行為屬於犯罪完成後之和解行為等語（見原審卷第89至90頁）。惟查，參諸證人即告訴人於偵查及原審審理時證稱：我看到「優優」傳送的訊息，覺得有點隱含性暗示，想說試試看，到了以後是被告陳語媗開門，向我收取2,400元並且幫我按摩，捏了幾下後告訴我說，原本今天的小姐有事情，如果是她按價格會更高，詢問我要不要加錢，不要的話就去另一個地方按摩，價格一樣2,400元，並要我加另一個LINE ID，我聽了覺得很奇怪，拒絕被告陳語媗，並要求被告陳語媗退錢，但是被告陳語媗一開始不肯退錢，說只能退2,000元，而400元係服務費，一直要將伊導向另1個人，我覺得收400元不合理，揚言報警後被告陳語媗才退錢，不過我覺得我並沒有被騙，2,400元也全部拿回來了，係警察希望我出來提告，說被告的行為已經構成詐欺，否則我也不會想提告等語（見偵卷第129至130頁，原審卷第54至63頁），堪認雙方於案發當日均同意收費並且接受按摩服務，並先支付2,400元，被告陳語媗雖僅按摩數分鐘，告訴人認為服務不符需求，不願再另行加價購買其他服務而要求退款時，被告陳語媗亦承諾退款2,000元，足見不當時提供服務之被告陳語媗不論係如何鼓吹告訴人加價購買按摩服務，告訴人均不為所動；另衡諸告訴人前往按摩時業已成年，智慮應屬成熟，亦非全無社會經驗，且其亦自承先前已參加過相關之按摩服務（見偵卷第130頁反面，原審卷第58頁），則告訴人心中應早有定見，經評估按摩服務之功效、自身有無需求、經濟狀況能否負擔等一切因素後，始決意消費購買，況本件被告陳語媗提出加價後即遭告訴人拒絕，雙方並無意思表示合致，自難認告訴人有何陷於錯誤情事。至告訴人接受相關按摩服務後，成效是否不如預期，此涉及個人主觀之想像、推估，尚難以一般、客觀之標準妄下定論，自無從憑此推認被告2人向告訴人促銷按摩服務，甚至其他服務之行為，即屬施用詐術；此外，亦無具體證據足資認定被告2人主觀上係基於詐欺之不法意圖並對重要交易資訊有所隱匿或有積極施用詐術情形，自難令被告2人擔負刑法詐欺取財罪責。又縱認告訴人認為按摩服務並未達到其所預期，或者收費過於昂貴而不合常情，亦僅能認為係民法不完全給付之範疇，自應另循民事程序尋求解決，而與刑事責任認定無關。另參諸卷附被告富城與告訴人間之通訊軟體LINE對話內容截圖，被告富城僅向告訴人介紹按摩時間與價格，雖有「輕功挑逗」、「雙人結合」等語帶暗示之字句，然上開字句是否能逕認為「性交易」？殆有疑問。況本件於按摩時被告2人向告訴人稱若欲進行「性交易」或其他特殊服務，必須額外支付款項，此乃告訴人所能自行決定，已如前述，而告訴人於按摩之初即已拒絕被告陳語媗所提出之額外付費，且證人即告訴人於原審審理時亦明確證稱其認為自己並未受騙等語，是本件自難僅憑告訴人於消費時自覺不滿意乙節，遽認被告2人於邀約告訴人消費時，即有施用詐術行為，逕認被告2人涉犯刑法詐欺取財罪。
(三)綜上所述，被告2人及其等辯護人上開辯解，均堪採信。
五、本件公訴人所提出上開證據，尚難認被告2人有何公訴人指訴之詐欺取財犯行，此外，復無其他積極證據足以證明其被告2人有何上開犯行，揆諸上開說明，自應為被告2人無罪之諭知。
六、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告2人有公訴人所指之上開犯行，而為被告2人無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略以：㈠依卷附被告2人傳送予告訴人陳君瑜之訊息內容「2400／40min 雙人結合」，顯然讓一般人理解為性交易之價錢40分鐘2,400元，該價錢顯已超出單純按摩之行情甚多，不可能是單純之按摩，被告陳語媗亦供稱告訴人有要求性交易，告訴人亦證稱有要求性交易，且被告2人在對話過程中，提供不實之女服務生照片，被告2人明顯已施用詐術，原判決卻認「雙人結合」不是性交易，顯違一般認知。㈡告訴人到現場後，被告陳語媗即依被告富城之指示，佯稱預定之服務生不在，如要被告陳語媗服務，要6,000至8,000元，被告富城且在現場監控，與一般性交易顯然不同，且事實上並無所謂預定之服務生(前開不實之照片)，顯被告2人先以不實之廣告，將告訴人誘騙至現場，並收款後，再要求加價，且亦無廣告中之女服務生，如告訴人不願加價，即要求告訴人離開(被告陳語媗所述)，被告2人預謀詐欺之犯行明確，原判決卻認告訴人可自行決定，只是民事糾紛。㈢被告2人雖辯稱錢已還給告訴人云云，惟被告陳語媗係知悉告訴人報警後，才將錢還給告訴人，此時犯罪早已完成，被告之行為屬於犯罪完成後之和解行為，與一般竊盜犯為警查後，返還竊得之物之情形無異，難以此認為被告2人無詐欺取財犯行。㈣被告陳語媗雖供稱當時有要還給告訴人2,000元，另外400元是其按摩之代價云云，惟被告陳語媗事實上並無還錢之動作，且告訴人證稱被告陳語媗只按了幾下小腿，雖被告陳語媗供稱按了10幾分鐘等語，惟依卷內通訊軟體對話紀錄及警方職務報告，當晚11時04分告訴人與被告陳語媗仍在對話，11時20分即已報警，被告陳語媗所辯，顯不實在。㈤綜上所述，本件原審判決，認事用法既有違誤，爰請將原判決撤銷，更為適法之判決等語。惟查：㈠參諸證人即告訴人於偵查及原審審理時證稱：我看到「優優」傳送的訊息，覺得有點隱含性暗示，想說試試看，到了以後是被告陳語媗開門，向我收取2,400元並且幫我按摩，捏了幾下後告訴我說，原本今天的小姐有事情，如果是她按價格會更高，詢問我要不要加錢，不要的話就去另一個地方按摩，價格一樣2,400元，並要我加另一個LINE ID，我聽了覺得很奇怪，拒絕被告陳語媗，並要求被告陳語媗退錢，但是被告陳語媗一開始不肯退錢，說只能退2,000元，而400元係服務費，一直要將伊導向另1個人，我覺得收400元不合理，揚言報警後被告陳語媗才退錢，不過我覺得我並沒有被騙，2,400元也全部拿回來了，係警察希望我出來提告，說被告的行為已經構成詐欺，否則我也不會想提告等語（見偵卷第129至130頁，原審卷第54至63頁），堪認雙方於案發當日均同意收費並且接受按摩服務，並先支付2,400元，被告陳語媗雖僅按摩數分鐘，告訴人認為服務不符需求，不願再另行加價購買其他服務而要求退款時，被告陳語媗亦承諾退款2,000元，足見不當時提供服務之被告陳語媗不論係如何鼓吹告訴人加價購買按摩服務，告訴人均不為所動；另衡諸告訴人前往按摩時業已成年，智慮應屬成熟，亦非全無社會經驗，且其亦自承先前已參加過相關之按摩服務（見偵卷第130頁反面，原審卷第58頁），則告訴人心中應早有定見，經評估按摩服務之功效、自身有無需求、經濟狀況能否負擔等一切因素後，始決意消費購買，況本件被告陳語媗提出加價後即遭告訴人拒絕，雙方並無意思表示合致，自難認告訴人有何陷於錯誤情事。至告訴人接受相關按摩服務後，成效是否不如預期，此涉及個人主觀之想像、推估，尚難以一般、客觀之標準妄下定論，自無從憑此推認被告2人向告訴人促銷按摩服務，甚至其他服務之行為，即屬施用詐術；此外，亦無具體證據足資認定被告2人主觀上係基於詐欺之不法意圖並對重要交易資訊有所隱匿或有積極施用詐術情形，自難令被告2人擔負刑法詐欺取財罪責。㈡又縱認告訴人認為按摩服務並未達到其所預期，或者收費過於昂貴而不合常情，亦僅能認為係民法不完全給付之範疇，自應另循民事程序尋求解決，而與刑事責任認定無關。另參諸卷附被告富城與告訴人間之通訊軟體LINE對話內容截圖，被告富城僅向告訴人介紹按摩時間與價格，雖有「輕功挑逗」、「雙人結合」等語帶暗示之字句，然上開字句是否能逕認為「性交易」？殆有疑問。況本件於按摩時被告2人向告訴人稱若欲進行「性交易」或其他特殊服務，必須額外支付款項，此乃告訴人所能自行決定，已如前述，而告訴人於按摩之初即已拒絕被告陳語媗所提出之額外付費，且證人即告訴人於原審審理時亦明確證稱其認為自己並未受騙等語，是本件自難僅憑告訴人於消費時自覺不滿意乙節，遽認被告2人於邀約告訴人消費時，即有施用詐術行為，逕認被告2人涉犯刑法詐欺取財罪。㈢綜上所述，被告2人及其辯護人上開辯解，均堪採信。此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。公訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院就此部分形成被告2人有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
七、被告2人經合法傳喚，均無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官吳佳蒨提起公訴，檢察官陳炎辰提起上訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 游士珺法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭舒方中 華 民 國 113 年 8 月 14 日