臺灣高等法院刑事判決113年度原上易字第60號上 訴 人即 被 告 潘筱葳選任辯護人 曹詩羽律師（法扶律師）上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院113年度原易字第6號，中華民國113年7月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第12522、23013、23631號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表編號3部分撤銷。
上開撤銷部分，潘筱葳犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實及理由
壹、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告潘筱葳就原判決附表編號1、3部分（即事實一、三），係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，就原判決附表編號2部分（即事實二），則係與吳米琪共同犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。就原判決附表編號1部分，量處有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣（下同）1,000元折算1日，並就未扣案之犯罪所得即NIKE拖鞋2雙宣告沒收，且諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；就原判決附表編號2部分，量處有期徒刑8月，並就未扣案之犯罪所得500元與吳米琪共同沒收，且諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額；就原判決附表編號3部分，量處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日，就未扣案之犯罪所得3500元宣告沒收，且諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核原判決就上開各罪之認定事實及適用法律均無不當，且就其附表編號1、2部分之量刑及沒收，已審酌被告恣意竊取他人財物而犯上開各罪之犯罪動機、目的、手段，對被害人造成財產損失，復未賠償損害，坦承部分犯行之犯後態度，與其素行、智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，亦屬妥適，依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收及追徵亦無不當，均應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。至原判決附表編號3部分之量刑及沒收，原審未及審酌被告和解賠償告訴人損害，而應予撤銷，另詳如後述，併此敘明。
貳、駁回上訴部分：
一、有關原判決附表編號1（即事實一）部分：被告上訴意旨固矢口否認此部分犯行，辯稱：卷內監視器畫面模糊，不能證明行竊者即是被告云云，指摘原判決此部分認定不當。惟查，告訴人林佳承於警詢時指稱，伊於111年12月27日8時許前去臺北市○○區○○○路00號萬年大樓峨嵋街側巡視伊所承租的選物販賣機，發現其中一台的物品短少有異，就調閱監視器，發現有3名年輕人用選物販賣機的萬用鑰匙將機台的櫥窗開啟，將機台內非供夾用的拖鞋放到洞口附近，再將2雙脫鞋夾走等語（偵字第12522號卷第14頁背面至15頁），佐以卷附監視錄影翻拍照片所示，一名頭戴白色棒球帽之人，在告訴人林佳承租用之選物販賣機前逗留操作，接著即走到峨眉停車場，駕駛其所有之車號000-0000號自用小客車離去（偵字第12522號卷第19至24頁），復有車輛資料詳細報表在卷可佐（偵字第12522號卷第25頁，本院卷第255至256頁）；且原審勘驗上開監視錄影畫面結果，頭戴白色棒球帽、身穿黑色外套者，確實手持印有NIKE標誌之拖鞋走出店外等情，亦有勘驗筆錄在卷可憑（原審原易卷第147至148頁），足認上開行竊之人即是被告無誤。雖被告於原審辯稱其有將車子出租給別人云云，然又稱不記得是出租給誰，此部分辯詞之可信度，顯有疑問，自不足據為對被告有利之認定。
二、有關原判決附表編號2（即事實二）部分：被告上訴意旨固以：112年3月23日上午10時30分許與吳米琪一同前往新北市新店區安民街121巷旁蔡繼輝所經營之娃娃機店竊取零錢箱內之零錢500元，是持萬用鑰匙為之，並未攜帶兇器云云，指摘原判決此部分認定不當。惟查，告訴人蔡繼輝於警詢時已明確陳稱，伊的機台零錢箱的鎖頭被撬開，被告將零錢箱偷走後，迅速駕車離去，是用工具破壞鎖頭等語（偵字第23631號卷第20頁）；且於本院審理時陳稱，零錢箱的大鎖不是使用通用大鎖，且是防剪鎖，除非使用鑰匙，否則就要強力撬開等語（本院卷第171頁）；佐以證人即共犯吳米琪於警詢時亦陳稱，當時是被告開車，伊與被告看到路邊的娃娃機就停下來，臨時想到就偷娃娃機的零錢箱，被告是使用一字起子破壞鎖頭偷零錢箱等語（偵字第23631號卷第16頁），足認被告上開所辯是以萬用鑰匙行竊之說，無非卸責之詞，不足採信。
三、原審就其附表編號1、2部分，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，並量處上開刑度及宣告沒收追徵，並無違誤。被告上訴意旨執前詞指摘原判決此部分認定不當，乃非有據。從而，被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。
參、撤銷改判部分（原判決附表編號3，即事實三部分）：
一、原審以被告此部分犯罪事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告於本院審理時，與告訴人黃揚傑達成和解，並已履行賠償3,500元，此有和解筆錄、匯款單據在卷可憑（本院卷第183、219頁）。原審量刑未及審酌上情，尚有未洽，應由本院予以撤銷改判。
二、本院審酌被告持萬用鑰匙竊盜告訴人娃娃機店內機台之零錢3,500元之犯罪動機、目的、手段、危害程度，且就此部分犯行坦承不諱，復與告訴人和解賠償上開損害之態度，暨其曾有多次犯罪紀錄，如本院被告前案紀錄表所載（本院卷第93至106頁），與其自陳五專畢業之智識程度、從事網路行銷、需撫養高齡祖父母等家庭生活經濟狀況等一切情狀（原審原易卷第160頁，本院卷第248至249頁），予以量處如主文第2項所示之刑。
三、不予宣告沒收之說明：被告就此部分竊盜犯行，固獲有犯罪所得3,500元，惟已全數返還被害人，業如前述，上開犯罪所得既已全數合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項之規定，爰不予宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃珮瑜提起公訴，被告上訴，經檢察官李安蕣到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 15 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 楊志雄法 官 汪怡君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高妤瑄中 華 民 國 114 年 4 月 15 日附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決113年度原易字第6號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 潘筱葳 女 (民國00年0月0日生)
身分證統一編號：Z000000000號籍設桃園市○○區○○路000號3樓○○○○○○○○○○）居新北市淡水區新市○路0段000巷000號8
樓（現另案於法務部○○○○○○○○○○執行中）指定辯護人 吳俊賢律師（義務辯護律師）上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第12522號、112年度偵字第23013號、112年度偵字第23631號），本院判決如下：
主 文潘筱葳犯如附表各編號所示之罪，各處如附表各編號「主文、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
事 實潘筱葳為下列犯行：
一、意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國111年12月27日8時6分許，在臺北市○○區○○○路00號1樓34室，以自備之萬用鑰匙，打開林佳承所有之娃娃機，竊取其內NIKE拖鞋2雙（價值新臺幣【下同】1,150元），得手後，駕駛車號000-0000號自小客車（下稱本案車輛）迅速逃離現場。
二、與吳米琪（由本院另行審結）共同意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於112年3月23日10時30許，由潘筱葳駕駛本案車輛搭載吳米琪，一同前往新北市新店區安民街121巷旁蔡繼輝經營之娃娃機店，潘筱葳隨即以客觀上可供作兇器使用之一字螺絲起子破壞該處娃娃機零錢箱，竊取其內零錢500元，得手後離開現場，並與吳米琪花用。
三、意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於112年4月20日4時7分許，在臺北市○○區○○路0段000巷00號黃揚傑經營之娃娃機店，以自備之萬用鑰匙，打開娃娃機零錢箱，竊取其內零錢3,500元，得手後駕駛本案車輛逃離現場。
理 由
壹、證據能力本案認定事實所引用之卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告潘筱葳、辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、事實欄一部分訊據被告矢口否認有此部分竊盜犯行，辯稱：現場監視器影像畫面所示之人看不出來是我，出現於案發現場附近之本案車輛當時出租他人，故該畫面所示之人應該是此人云云。經查：
(一)告訴人林佳承所有擺放於臺北市○○區○○○路00號1樓34室之娃娃機於111年12月27日8時6分許，遭人以自備之萬用鑰匙打開後，竊取其內拖鞋2雙（價值1,150元）得手等情，被告未據爭執，且經證人即告訴人林佳承指證述明確（見偵12522卷第13至15、103至104頁），並有臺北市政府警察局萬華分局西門町派出所受（處）理案件證明單、受理各類案件紀錄表（報案人：林佳承）、本案車輛詳細資料報表，及臺北市○○區○○○路00號1樓34室現場監視錄影畫面截圖在卷（見偵12522卷第19至29頁）可稽，此部分事實，堪予認定。
(二)經本院勘驗現場監視器影像畫面，行竊之人與如事實欄三所示被告行竊時（詳後述）之身形相符，且穿著鞋款亦屬一致，有本院113年6月19日審判期日之勘驗筆錄及截圖附卷（見本院原易卷第147至149、163至167頁）足佐。加以該畫面所示行竊之人得手後，係駕駛本案車輛離開，有現場附近停車場監視器畫面在卷（見偵12522卷第23至24頁）可稽，並為被告所不爭執（見本院原易卷第149頁）；復觀被告於警詢時供述：本案車輛為我本人所有，平常都是我自己在用，沒有將鑰匙交予他人等語（見偵23013卷第17頁），佐以被告為如事實欄二及三所示之各次行為時，皆駕駛本案車輛逃離現場（詳後述），足佐被告前述應屬真實，且可見被告駕駛本案車輛行竊之手法一貫。綜前事證，該畫面所示行竊之人係被告無疑。
(三)被告辯稱：我經常出租本案車輛，當時應該是租借本案車輛之人行竊云云，與其於警詢所述本案車輛使用情形齟齬，且和上述勘驗結果顯示之客觀事證亦不一致，又無提出證據以實其說，所辯顯不可採。
二、事實欄二部分訊據被告固坦承有於如事實欄二所示之時、地竊取該欄所示之物，惟矢口否認當時有攜帶兇器行竊，辯稱：我行竊工具是通用鑰匙，不是一字螺絲起子云云。經查：
(一)被告與同案被告吳米琪共同意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於112年3月23日10時30許，由被告駕駛本案車輛搭載同案被告，一同前往新北市新店區安民街121巷旁告訴人蔡繼輝經營之娃娃機店，被告隨即破壞該處娃娃機零錢箱，竊取其內零錢500元，得手後離開現場等情，為被告所不爭執（見本院審原易卷第191頁、原易卷第146頁），核與證人即同案被告所為供述、告訴人蔡繼輝所為指述之情節（見偵23631卷第15至20頁）大致相符，並有該娃娃機店現場監視錄影畫面截圖，及本案車輛詳細資料報表在卷（見偵23631卷第21至25頁、偵12522卷第25至26頁、偵23013卷第43頁）可查，此部分事實，堪予認定。
(二)觀諸同案被告於警詢時供述：我於112年3月23日10時30分許於新店區安民街121巷旁娃娃機店竊取零錢箱及零錢，被告使用一字起破壞鎖頭竊取零錢箱等語（見偵23631卷第16頁），同案被告已明確供承與被告2人之行竊經過，及被告係以一字螺絲起子行竊。復經本院勘驗其2人行竊時之現場監視器影像畫面，光碟名稱「監視器」內之檔案名稱「KEDS1678」，結果略以：畫面之人即被告手持不明物體對娃娃機台使力，而後鎖頭掉落於地上（見本院原易卷第158、168-1頁），核與同案被告所述被告以一字螺絲起子破壞機台竊取其內之零錢箱一節相符。是依上揭事證，足認被告行竊時攜有一字螺絲起子並以該物為行竊工具，用於破壞娃娃機台，進而取出其內裝有本案現金之零錢箱而得手等情無疑。
(三)被告辯稱：我是以萬用鑰匙行竊云云，核與同案被告所述不一致；且如被告係以萬用鑰匙開啟機台，其行竊時之行為應係插入娃娃機台之鎖頭而後轉動即能取出零錢箱，但依上揭勘驗結果，被告行竊時並無上開舉動，反係對娃娃機台使力為之，是被告所辯亦與勘驗所示客觀情形不符。從而，被告所辯顯不可信。
三、事實欄三部分訊據被告對此部分犯罪事實，於本院審理時坦承不諱（見本院審原易卷第191頁、原易卷第146頁），核與證人即告訴人黃揚傑證述情節（見偵23013卷第21至23頁）一致，並有臺北市政府警察局萬華分局西門町派出所受理各類案件紀錄表、受（處）理案件證明單（報案人：黃揚傑）、臺北市○○區○○路0段000巷00號現場監視錄影畫面截圖，及本案車輛詳細資料報表在卷（見偵23013卷第11至13、43至49頁）可參，足認被告自白與事實相符，可以採憑，此部分事證明確，被告犯行堪以認定。
四、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇
器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判決可資參照）。查被告為如事實欄二所示之竊盜犯行時所攜用於破壞娃娃機台之物雖未扣案，但經同案被告證述暨透過前揭勘驗結果，該物既為螺絲起子，又能破壞娃娃機台，衡情應為金屬製成、質地堅硬，如持以攻擊他人，在客觀上自足對人之生命身體安全構成威脅，當具危險性而屬刑法加重竊盜罪所稱之兇器。是核被告就事實欄一及三所為，各係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；就事實欄二所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
二、被告與吳米琪2人間，就如事實欄二所示之犯行，互有犯意聯絡、行為分擔，應依同法第28條規定，論以共同正犯。
三、被告所犯前揭3罪，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。
四、累犯不予加重之說明被告前因不能安全駕駛案件，經臺灣嘉義地方法院以109年度嘉原交簡字第32號判決處有期徒刑2月確定，110年10月13日併科罰金10,000元而易服勞役10日接續執行，於110年12月9日有期徒刑執行完畢。檢察官固提出刑案資料查註紀錄表，並於本院審理時敘明被告未因前案執行而受矯正等語（見本院原易卷第160頁），然審酌上述被告構成累犯之前案係不能安全駕駛案件，與本案犯行，二者於犯罪類型、手段、動機、反覆實施之特性，仍存有相當差異，因認尚無從遽行論以累犯並加重其刑，惟將其前科素行列為科刑審酌事由，併此敘明。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告恣意竊取他人財物，甚屬不該，尚未賠償告訴人損失，且其犯後就事實欄三為認罪陳述，然否認事實欄一、部分否認事實欄二等犯行之態度，兼衡其有竊盜、幫助詐欺取財、和誘、不能安全駕駛等案件前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，考量其本案犯罪之動機、目的、手段、告訴人所遭受財物損失之狀況，及被告自陳之智識程度、家庭、經濟情況，檢察官、被告及辯護人就量刑所表示之意見等一切情狀（見本院原易卷第160至161頁），量處如附表各編號「主文、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
六、不定應執行刑之說明按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。觀諸該前案紀錄表，被告除本案外，尚有多起竊盜案件於法院審理中。因上開案件與本案所犯各罪可能符合定執行刑之要件，參酌上開所述，應俟其等所涉數案全部判決確定後，如符合定執行刑之要件，由檢察官合併聲請裁定為宜，爰不予定應執行刑。
肆、沒收
一、就事實欄一部分被告竊得如事實欄一所示之物，為其於該案中之犯罪所得，未經扣案，亦未合法發還告訴人林佳承，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，應於被告所犯該部分罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、就事實欄二部分
(一)關於共同正犯之犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考，此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員對於不法利得主觀上具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區分各人分得之數，則仍應負共同沒收之責（最高法院110年度台上字第2918號判決意旨參照）。經查，被告與同案被告竊得如事實欄二所示之零錢，未據扣案，且未實際合法發還告訴人蔡繼輝，其2人皆僅稱竊得之零錢均已花用等語（見偵23631卷第10至11、16至17頁），無證據可以得知其2人具體分配狀況，自應認其2人就上開犯罪所得，具有事實上之共同支配關係，享有共同處分權限，故依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯此部分罪刑項下，宣告與同案被告共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
(二)至被告持以行竊之一字螺絲起子非違禁物，應認不具有刑法上之重要性，因未據扣案，為免產生執行困難，暨節省訴訟資源，爰不諭知沒收。
三、就事實欄三部分被告竊得如事實欄三所示之零錢，為其於該案中之犯罪所得，未經扣案，亦未合法發還告訴人黃揚傑，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，應於被告所犯該部分罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃珮瑜提起公訴，檢察官高怡修到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 26 日（原宣判期日113年7月24日，適遇颱風停止上班延期宣判）
刑事第三庭 法 官 黃文昭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 周豫杰中 華 民 國 113 年 7 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。附表：
編號 犯罪事實 主文、宣告刑及沒收 1 如事實欄一所載 潘筱葳犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 未扣案之犯罪所得NIKE拖鞋貳雙沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 如事實欄二所載 潘筱葳共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月。 未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元與吳米琪共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。 3 如事實欄三所載 潘筱葳犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。