臺灣高等法院刑事判決113年度原上訴字第108號上 訴 人即 被 告 陳德誠
選任辯護人 東方譯萱律師
陳湘傳律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院112年度原訴字第60號，中華民國113年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第22302號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳德誠與黃政瑋素不相識, 竟因不明原因，騎乘車號000-000號普通重型機車，攜帶西瓜刀1把，基於殺人之不確定故意，於民國112年4月11日晚上9時許，徘徊於新北市○○區○○路00號至000號間，見黃政瑋以步行方式行經新北市○○區○○路000號前，即騎乘機車迅速接近黃政瑋，隨即下車呼喊黃政瑋，並趁黃政瑋未及防備之際，持預藏之西瓜刀1把，且陳德誠知悉胸部、大腿係人體要害部位，胸部內有心臟、肺臟、動脈，大腿部內有肌肉及動脈等維持人體生命不可或缺但構造又極為脆弱之器官，當可預見如持刀刃砍刺，可能造成臟器、血管破裂而造成他人死亡結果，猶基於即使發生他人死亡結果亦不違背本意之殺人不確定故意，持刀猛力砍擊黃政瑋之左大腿1刀（長15.7公分，深3公分），待黃政瑋倒地後，便再次朝相同部位進行砍擊1刀，使黃政瑋完全失去行動及反抗能力後，即朝黃政瑋之重要身體部位右胸口用力揮砍1刀（長12.6公分，深3公分），致黃政瑋因此受有左大腿多處砍傷性傷口、左側股骨轉子開放性骨折、胸腔穿刺傷合併氣血胸等傷害，陳德誠仍未罷手欲再朝黃政瑋之胸口進行砍殺時，後因黃政瑋之在場友人黃郁程見狀上前極力阻止抵抗，陳德誠始騎乘上開機車逃離現場，黃政瑋經緊急送醫急救，方倖免於死。嗣陳德誠隨即前往新北市政府警察局三重分局光明派出所自首，並由警方扣得上開西瓜刀1把，而查悉上情。
二、案經黃政瑋訴由新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判期日提示，並告以要旨後，檢察官、上訴人即被告陳德誠及其辯護人均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力。
㈡、本件認定事實所引用之非供述證據，與本案具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力，且於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，被告於訴訟上之防禦權已受保障，自得為證據使用。
二、訊據被告固坦承有於前揭時、地，持西瓜刀砍擊告訴人黃政瑋，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我是因一個星期前與人發生吵架，因誤認告訴人即為該人，為教訓他才拿西瓜刀砍他，只是要給他一個教訓，不是要置他於死，並無殺人故意等語；其辯護人則辯以：被告與告訴人不認識，係誤認告訴人與其有行車糾紛，才衝動行事，被告雖持刀揮砍，但並未攻擊重要部位，且僅揮三刀，只有傷害故意，沒有殺人故意等語。經查：
㈠、被告確有於事實欄所載時、地，持西瓜刀以事實欄一所載方式揮砍告訴人，致告訴人受有左大腿多處砍傷性傷口、左側股骨轉子開放性骨折、胸腔穿刺傷合併氣血胸等傷勢一節，業據被告供承在卷，核與證人即告訴人於警詢、偵查及原審審理時指證遭被告持西瓜刀砍擊3刀而受傷之始末（見偵卷第111至114、137至139頁，原審卷第74至80、202至203頁）；證人黃郁程於警詢時證述現場案發過程（見偵卷第33至36頁）大致相符，並有案發現場照片、附近店家監視錄影畫面擷圖、車輛詳細資料報表、路口監視錄影畫面光碟暨擷圖照片、馬偕紀念醫院診斷證明書3份暨告訴人傷勢照片附卷足稽（見偵卷第49至54、57、115至124、125頁，原審卷第222
1、227至237頁，光碟置於偵查卷證物袋），此外，復有被告所有、用以為本件犯行之西瓜刀1把扣案可佐。此部分事實，首堪認定。
㈡、被告及其辯護人雖辯護：係因誤認告訴人係與被告有行車糾紛之人，出於教訓目的而為前開行為，主觀上僅有傷害故意，無殺人故意等語。惟查：
⒈按殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷 ，
不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準；又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部
位等，以為判斷之準據（最高法院97年度台上字第2517號、91年度台上字第1038號、90年度台上字第1808號判決意旨參照）。又行為人行為時主觀上之意念、目的、動機，無旁人可以直接得知，是法院判斷行為人主觀上之意圖、犯意時，除行為人之供述外，自應就所有調查之證據資料，以案件客觀上所呈現之情狀，本於一般人之經驗法則與論理方法，綜合研求，以為心證之基礎，藉此判斷。又按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意；同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意）（最高法院92年度台上字第6900號、100年度台上字第568號判決意旨可資參照）。次按刑法第13條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必故意），法條中「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，亦即行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素（最高法院100年度台上字第3890號判決要旨參照）。是以，直接故意須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而間接故意則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」即為已足。⒉依卷附之附近店家暨路口監視器錄影畫面擷圖顯示（見偵卷
第第49至54、115至124頁），被告行兇前即於新北市○○區○○路○段與○○路口，行至○○區○○路00號、00號、000號，至○○路000號前，乃迴轉至告訴人所在餐廳之○○路000號行進，至同日10時許騎乘機車於○○路000號前迴轉，於○○路000號前查看告訴人汽車，復於○○路000號至000號前徘徊等候，待告訴人黃政瑋與友人黃郁程步行離開餐廳，橫越馬路前往○○路000號前開汽車停放處，被告見告訴人黃政瑋出現，即騎乘機車尾隨在後，並騎至告訴人旁邊，旋即持刀揮砍告訴人，告訴人向後閃躲，被告則持續持西瓜刀向告訴人揮砍等情，此與證人即告訴人及在場目擊之黃郁程證述之案發過程大致相符。則被告於行兇前，既已攜帶兇刀在案發地點附近徘徊、尋找告訴人所在位置、等候，並於追至告訴人身旁時，立即朝告訴人揮砍，其於行兇之前確有所預謀一節，應堪認定。
⒊被告雖謂：僅係教訓告訴人，無殺人故意云云，然查：
⑴、觀諸卷附之案發現場照片、告訴人傷勢照片暨診斷證明書
，案發現場告訴人倒地處留有大面積血跡，被告犯案之西瓜刀刀柄亦遺落現場；且告訴人胸部、大腿有多處開放性傷口，胸部、大腿之傷口甚深，長達12.6至15.7公分，深達3公分，呈大範圍裂開狀態，益徵被告下手之凶狠、猛烈，參以，證人即告訴人亦證稱：當晚我有大量失血，到院後輸了10多袋的血，被告當時還拿刀砍我右胸，這刀是我躺在地上不能動的時候，他馬上補一刀，所以我根本沒辦法躲，行兇後準備離去時，還想繼續持刀砍我的上半身，是我友人黃郁程阻止他才沒有得逞等語（見偵卷第112頁，原審卷第79頁），果被告僅係出於教訓目的，何以下手如此兇狠，且於告訴人倒地後復朝告訴人胸部猛砍，導致告訴人胸部穿剌傷合併氣血胸？被告辯稱係誤認告訴人係與其有行車糾紛之人，只是要教訓他而已云云，顯係卸責之詞，殊非可採。
⑵、依被告供述及告訴人證述情可知，其2人並不認識，則被告
僅因不明原因持刀攻擊告訴人，尚無必定使告訴人死亡之強烈動機，固難認其具有殺人之直接故意。惟扣案之西瓜刀為全金屬材質、刀鋒尖銳；且對照路口監視器畫面、告訴人指證證述被告攻擊方式，以及診斷證明書所載告訴人傷勢，可知被告見告訴人離開餐廳後，即騎機車尾隨，於呼喊告訴人後（應係確認告訴人身分），第一刀即砍向告訴人大腿，猝及難防，使告訴人倒地受有左大腿長15.7公分、深3公分之撕裂傷，並再次朝相同部位砍擊1刀，而後又朝告訴人胸部砍擊1刀，使告訴人受有長12.6公分、深3公分之撕裂傷，已如前述，可認被告行兇時所持西瓜刀，殺傷力極強，朝向人體剌擊或揮砍，均足以造成人體嚴重之傷害甚明。況人體之胸腔內有心臟、肺臟等人體重要器官，大腿亦為人體重要器官，如持刀攻擊他人之胸部、大腿，很有可能會傷及胸腔及大腿之血管，導致大量出血，均足以致人於死，此為一般人所明知之事理，被告猶持刀攻擊告訴人胸、腿等人體要害部分，造成告訴人多處開放性傷口並大量出血，胸腔穿剌傷亦合併氣血胸之情形，顯有致命之可能，此由告訴人於案發當天送醫並施行手術後，旋即入住加護病房，直至同年月14日始轉入一般病等情（見偵卷第125頁）觀之，亦可徵告訴人當時傷勢危急甚明。且依告訴人指證及診斷證明書、傷勢照片顯示，被告行兇時確係朝被害人左大腿、胸部揮砍，且第一刀砍向告訴人大腿，告訴人當下即倒地，並肇致其左側股骨轉子開放性骨折，被告復朝告訴人大腿揮砍第二刀，第三刀則朝向告訴人之胸口，由此可知被告第一刀朝告訴人左大腿揮砍之目的，意在阻斷告訴人求救之機會，並於告訴人倒地後，復持續朝其胸口揮砍第三刀；參以，被告係於告訴人奮力抵抗，及在場目擊證人黃郁程極力阻擋而遭隔絕，而未能繼續攻擊告訴人，始不得不罷手離去，足認告訴人之可能死亡結果，並不違背被告本意。是依被告持刀砍刺部位、告訴人所受傷勢等情綜合以觀，足認被告主觀上應有殺人之不確定故意至明。被告及其辯護人前開所辯，洵無足採。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告不確定故意殺人未遂犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪
㈠、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。又刑法上之接續犯，係指行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，持續侵害同一法益，成立一個罪名而言（最高法院71年台上字第2837號、70年台上字第2898號判例意旨參照）。易言之，該數個行為（舉動）於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，而各個行為（即舉動）之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始克相當（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。則本件被告持西瓜刀接續砍殺告訴人三刀，於自然意義上固均屬數行為，惟各行為之獨立性極為薄弱，且侵害法益各為同一，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上均應視為數個舉動之接續實施，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，屬實質上一罪，應以一罪論處。
㈡、刑之減輕事由⒈被告固已著手於殺人行為之實施，幸未生告訴人死亡之結果
，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
⒉被告行兇後，隨即前往新北市政府警察局三重分局光明派出
所自首，並由警方扣得上開西瓜刀1把，而悉上情，此有警詢筆錄1件附卷足憑，是被告於行兇後，在有偵查犯罪職權之公務員發覺為犯嫌前，即主動向警員承認其為行兇者，是對於未發覺之犯罪，表示願接受裁判之意（見偵卷第21頁），應認已符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。
⒊被告有二以上刑之減輕事由，依刑法第70條規定，遞減其刑
。
四、駁回上訴理由
㈠、原審以被告所犯事證明確，依刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第62條前段之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告行為時為智識、思慮俱屬正常，且有社會經驗之青年人，知悉在法治社會中，對於任何糾紛之解決，當本諸理性、和平之手段與態度為之，詎其捨此不為，未能節制自身情緒，僅因不明原因，即持刀砍殺告訴人數刀，幸因告訴人與友人奮力抵抗且及時就醫，而未造成告訴人死亡之結果，然告訴人所受傷害非輕，被告所為實屬不該，惡性亦非輕微。又被告犯後否認犯行，難認被告有何悛悔之意。兼衡被告犯罪動機、目的及手段、行為時所受刺激，及被告自陳待業中、單親家庭經濟狀況不佳之生活狀況等一切具體情狀，量處有期徒刑4年；復就扣案被告所有、供本件犯罪所用之西瓜刀1把，依刑法第38條第2項規定，予以宣告沒收，經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡、被告上訴理由謂以：只是誤認告訴人為與我有行車糾紛之人，出於教訓才持西瓜刀揮砍告訴人，並無殺人的故意，且案發後前往警局自首，並偵審坦承犯行，犯後態度良好，請從輕量刑等語，經查：
⒈被告係基於殺人之不確定故意，而為本件犯行，業經本院認
定如前，其猶執詞否認有殺人故意云云，要屬事後卸責之詞，洵無足採。⒉被告及其辯護人雖謂：被告犯後態度良好，有與告訴人和解之意願，請從輕量刑等語，然查：
⑴、按犯罪之處罰，現行刑事處罰多採相對罪刑法定主義，賦
與法官對各個具體犯罪案件有其刑罰裁量權，量刑過輕，確對犯人易生僥倖之心，不足收儆戒及改過之效，則刑罰不足以戒其意，且被害人或社會產生不平之感；量刑過重則易致犯罪人怨懟、自暴自棄，難收悅服遷善之功。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。
⑵、審酌被告與告訴人並不認識，竟因不明原因，即率爾持西
瓜刀朝毫無防備之告訴人大腿、胸口猛力揮砍，而對告訴人之生命、身體法益造成嚴重侵害，足見其對他人生命價值之漠視，且其犯後雖立即向警察機關自首犯罪，並坦認客觀行為，惟迄未與告訴人協商和解，以填補告訴人所受之損害，暨考量告訴人本案所受傷勢嚴重程度及後續影響，被告持刀朝告訴人大腿及胸部猛力揮砍多刀之犯罪手段、智識程度等一切情狀，並由其所犯之殺人未遂罪法定刑整體觀之，本院認原審量處有期徒刑4年，顯然已斟酌全盤情節，量刑並無不當之處。
⑶、至於被告上訴理由謂以：想要與告訴人和解，請求從輕量
刑等語，惟迄至本案辯論終結前，雙方並未達成共識，且亦未見被告提出具體和解方案，以尋求告訴人之原諒，難認被告有何得科以較輕之刑之情事。被告據此提起上訴，指摘原審量刑不當，亦無理由。
㈢、綜此而論，難認原審認事用法有何違誤之處，或量刑有何失當之情事，而有應予撤銷改判較輕之刑之理由。從而，本件被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉新耀提起公訴，檢察官陳怡利到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 26 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 黃惠敏法 官 李殷君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周彧亘中 華 民 國 113 年 9 月 30 日附錄：本案論罪法條全文中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。