臺灣高等法院刑事判決113年度原上訴字第134號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官王珽顥上 訴 人即 被 告 張惟鈞指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪上 訴 人即 被 告 楊雅欣選任辯護人 張鎧銘律師
王聖傑律師呂治鋐律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度原訴字第94號，中華民國113年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第8739號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於楊雅欣被訴轉讓第三級毒品無罪及定應執行刑部分均撤銷。
楊雅欣犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案彩虹菸壹包（淨重貳拾點伍貳貳陸公克）沒收。
其他上訴駁回。
楊雅欣上訴駁回所處之有期徒刑部分（即原判決事實欄一、三【附表三編號1、2】），應執行有期徒刑肆年。
事 實
一、楊雅欣知悉「α-吡咯烷基苯異己酮」（α-pyrrolidinoisohexanophenone、α-PiHP）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國111年9月13日某時，在桃園市○○區○○路000號儷灣經典旅館房間外，無償將摻有「α-吡咯烷基苯異己酮」成分之香菸1支（無證據證明轉讓之「α-吡咯烷基苯異己酮」達純質淨重20公克以上），轉讓予洪佳慧施用。嗣經警於同日16時10分許，在儷灣經典旅館外，見楊雅欣駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載洪佳慧，即持臺灣苗栗地方檢察署檢察官核發拘票對楊雅欣執行拘提，經其同意搜索後，於車内查扣含「α-吡咯烷基苯異己酮」成分之彩虹菸1包（淨重20.5226公克）。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本院審理範圍刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。查本件原審認定上訴人即被告張惟鈞、楊雅欣（下稱被告2人）共同販賣第三級毒品既、未遂罪刑（即其附表二編號1、2、附表三編號1、2），及為相關沒收、追徵之宣告，並就楊雅欣被訴轉讓第三級毒品犯嫌部分判決無罪。被告2人不服，均提起上訴，而被告2人及其等辯護人於本院準備程序及審理時皆已明示就原判決僅針對第一審有罪判決之「刑度」部分上訴，並撤回第一審判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分之上訴（見本院卷第103、115、117、183至184頁），故關於被告2人上訴部分，本院僅就第一審有罪判決之「刑度」部分是否合法、妥適予以審理。另檢察官對原判決關於被告楊雅欣涉犯轉讓第三級毒品罪嫌部分判決無罪部分，提起上訴（見本院卷第35至36、102、183頁）。從而，本件上訴審理範圍為上開檢察官上訴範圍及第一審關於被告2人有罪判決之「刑度」部分，合先敘明。
貳、撤銷改判（檢察官就楊雅欣被訴轉讓第三級毒品罪嫌判決無罪部分上訴）部分：
一、證據能力之說明
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查檢察官、被告楊雅欣及其辯護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序、審理時均未爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
(二)又本件認定事實引用之卷內非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且與本案待證事實具有自然之關聯性，均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由
(一)上開犯罪事實，業據被告楊雅欣於檢察官偵訊、檢察事務官詢問、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵8402卷第203頁背面，偵8739卷第53至54頁，原審卷第340、348頁，本院卷第104、105頁）；且證人洪佳慧於檢察事務官詢問時證述：其為警查獲當日有施用咖啡包跟菸等語（見偵8739卷第33頁背面），本院並依檢察官之聲請，將洪嘉慧為警查獲採集尿液，送請法務部調查局鑑驗檢出「α-吡咯烷基苯異己酮」等毒品成分，有該局113年7月19日調科壹字第11303232860號鑑定書及實施鑑定人結文（本院卷第165至171頁）在卷可稽；復有苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110900181鑑定書（見偵8402卷第112至114、222至226頁）在卷及含第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮」成分之彩虹菸1包（淨重20.5226公克）扣案可資佐證。是依上述補強證據，已足資擔保被告楊雅欣上開任意性自白與事實相符，應可採信。
(二)洪佳慧於檢察事務官詢問時固證稱：是叫我去旅館的那個男生（指呂侑晉），給我咖啡包跟菸讓我施用，我沒有施用當日在楊雅欣駕駛自用小客車上扣得的彩虹菸，楊雅欣也沒有給我毒品施用等語（見偵8739卷第33頁背面），惟稽之證人即同案被告呂侑晉警詢、偵訊及原審審理筆錄，其未供述有提供彩虹菸給洪佳慧施用，且員警係於楊雅欣駕駛之車輛内查獲含「α-吡咯烷基苯異己酮」成分之彩虹菸1包乙節，業據楊雅欣、洪嘉慧供述在卷，而洪佳慧於員警查獲當時與楊雅欣一同在車內，應知悉該扣案彩虹菸係楊雅欣所持有之物，然洪佳慧於警詢時卻稱：警方查扣彩虹菸應該是楊雅欣的男友（指張惟鈞）所有的等語，不無迴護楊雅欣之嫌，則其於檢察事務官詢問時證述：楊雅欣沒有給我毒品施用等語，應屬迴護之詞而不足採信，是於排除洪佳慧上開檢察事務官詢問時證述楊雅欣沒有給我毒品施用部分證詞，依楊雅欣偵審中之供述、洪佳慧於檢察事務官詢問時證述其為警查獲當日有施用菸等語、員警採集洪佳惠之尿液送驗檢出「α-吡咯烷基苯異己酮」毒品成分，及扣案含第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮」成分之彩虹菸1包等，仍足以認定楊雅欣之轉讓第三級毒品犯行。
(三)綜上，楊雅欣確有事實欄一所載轉讓第三級毒品犯行，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪
(一)「α-吡咯烷基苯異己酮」係毒品危害防制條例所公告之第三級毒品，是核被告楊雅欣所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
(二)被告楊雅欣於偵查、原審及本院審理時均坦承轉讓第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
(三)刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。
查楊雅欣於有偵查犯罪職權之機關或人員尚未發覺其轉讓第三級毒品前，於111年9月14日檢察官偵訊時供承：我有請洪佳慧抽彩虹菸等語（見偵8402卷第203頁背面），因而查獲本案，然楊雅欣於原審審理中逃匿，經原審於113年1月11日發布通緝，至同年1月12日18時20分為警緝獲歸案，有原審通緝書及113年1月12日警詢、原審訊問筆錄在卷可查（見原審卷第252-9、252-10、259至261、283至286頁），則楊雅欣在原審審理中既已逃匿，即無接受裁判之意思，核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合，無從依自首規定減輕其刑，併此敘明。
四、上訴之判斷及量刑之理由
(一)原審審理後，認為被告楊雅欣被訴轉讓第三級毒品犯罪不能證明，為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決諭知楊雅欣無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決關於楊雅欣被訴轉讓第三級毒品部分撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告楊雅欣轉讓第三級毒品，助長施用毒品之惡習，戕害國民身心健康，危害社會治安，實屬不該；惟念其於偵審中坦承犯行之犯後態度，並參酌其轉讓之毒品數量，暨被告犯罪之動機、目的、手段，及其自述高職肄業之智識程度，目前從事KTV服務生之工作及育有2名幼子之家庭生活狀況（見偵8402卷82頁之警詢筆錄教育程度欄，本院卷第119至120頁悔過書、第191頁審判筆錄）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收：扣案之彩虹菸1包（淨重20.5226公克），經鑑驗檢出第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮」成分，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於鑑定用罄部分，因已滅失而失違禁物之性質，自毋庸為沒收之諭知。
參、上訴駁回（即原判決關於被告2人之科刑）部分：
一、本院綜合全案證據資料，本於法院量刑裁量之權限，就第一審判決關於被告2人所犯如其事實欄（下稱事實欄）一、三所載犯行，各論處共同販賣第三級毒品既遂1罪刑、共同販賣第三級毒品未遂1罪刑，及為相關沒收、追徵之宣告，被告2人及其等辯護人於本院準備程序、審理時皆明示僅對於刑度部分提起上訴，本院認第一審對被告2人所處刑度與罪刑相當原則及比例原則無悖，爰予維持，依刑事訴訟法第373條規定，引用第一審判決書關於被告2人所記載之科刑理由（如后）。並補充記載科刑理由如下：
(一)第一審判決科刑理由略以：原審就被告2人所犯共同販賣第三級毒品既遂、未遂罪所為量刑，其中共同販賣第三級毒品既遂罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；共同販賣第三級毒品未遂罪，則均依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，並敘明被告2人均無毒品危害防制條例第9條第3項及刑法第59條規定適用之理由外，已以行為人之責任為基礎，審酌被告2人無視政府嚴厲查緝毒品禁令，竟執意為本案犯行，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，染上毒癮者為索得吸毒之資金，甚至甘冒竊盜等財產犯罪之風險，亦造成社會治安嚴重敗壞，實不應輕縱；且被告張惟鈞於本案行為前，業於110年9月間為販賣第二級毒品之違法行為，竟未能及時醒悟，反而再為本案，實有不該，惟念被告2人犯罪後願意坦承犯行並面對自身行為之錯誤之犯罪後態度，復衡酌被告2人行為時年紀、素行、自陳之智識程度、職業、家庭經濟狀況，以及被告2人於事實欄一、三所示販賣毒品之種類、數量、交易對價及事實欄三所呈未完成交易即為警查獲各情，暨被告2人之犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別量處被告2人各有期徒刑3年8月、1年11月。並說明張惟鈞本案所犯各罪，雖符合刑法第50條第1項規定，然審酌其尚有另案刻正審理中，本案復無於判決時即有定其應執行刑之必要情形，爰不予定應執行刑等旨，茲予以引用。
(二)被告2人之犯行是否應依刑法第59條規定減輕其刑之說明：刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。適用該條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。查：
1.楊雅欣上訴及其辯護人於本院審理時主張：其年僅28歲，因一時失慮而致觸刑章，惟於偵查、審理之初對於犯罪事實坦承不諱，犯後態度良好；事實欄一、三之行為時間，均係於其首次遭警查獲之前，可見被告歷經本次偵審程序之教訓已知所警惕，並真誠悔過，事實欄三之犯罪止於未遂階段，相較於毒品大中盤商而言，實屬情輕法重；且其育有2名子女現由母親協助照顧，每月均有給付扶養費給母親、子女使用，且其長子有注意力不足、過動症等病癥，須每月陪同長子回診治療，若無法依刑法第59條規定減刑至2年以下，恐不利長子之復健、治療等語。另張惟鈞上訴及其辯護人於本院審理時主張：其販賣毒品咖啡包之對象僅羅傢豪1人，且事實欄一犯行，係為抵償楊雅欣積欠羅傢豪之債務，與公然兜售予不特定人之犯行惡性有別；而事實欄三犯行，係警方釣魚之執法行為，且111年9月13日扣案之毒品咖啡包經鑑驗含有第三級毒品之分量非多，情節輕微，其參與之程度，僅係於旅館睡醒後，接獲羅傢豪之來電連絡地點，嗣後隨即遭警方緝獲，相較其餘共犯其參與程度不高，如等同其餘共犯論刑，亦有情輕法重之情事；又其母親已退休，需要被告扶養，其歷經偵審均坦認罪愆，顯有悔悟之心，被告犯罪之主觀惡性與客觀危害，尚屬輕微，與長期或大量販賣毒品之毒梟不同，縱依未遂犯、偵審自白規定減輕其刑或遞減其刑，仍有情輕法重等情。被告2人因而主張其等有刑法第59條酌減其刑規定之適用。
2.然被告2人上開求為酌減其刑部分理由，為刑法第57條所列量刑輕重可審酌之事項，尚非刑法第59條酌減其刑規定所應審酌之「行為時」在客觀上是否有足以引起一般同情或堪予憫恕之情狀。且被告2人事實欄一、三之犯罪態樣，係⑴被告2人於111年8月初之某時，在桃園市○○區○○路000巷000弄0號之夢香時尚汽車旅館，以抵償楊雅欣積欠羅傢豪之5000元債務之方式，共同販賣並由張惟鈞交付摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮之「紅螞蟻」咖啡包25包予羅傢豪（事實欄一部分）；⑵被告2人自111年8月14日至同年9月5日間，陸續以FACETIME軟體暱稱「麥麥」、「鈞」之帳號，發送毒品交易要約訊息予羅傢豪，而有販賣毒品之犯意聯絡，嗣因羅傢豪遭警查獲後，為配合查緝行動，遂於111年9月13日，以社群平台Instagram之通訊功能回覆楊雅欣後，被告2人與呂侑晉共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，透過楊雅欣與羅傢豪洽談交易細節，約定於同日16時許，在儷灣經典旅館，以3萬元之價錢交易毒品咖啡包100包，再由呂侑晉透過微信向真實姓名不詳、暱稱「UFO拾玖」之人，購得「AAPE」紅色迷彩包裝毒品咖啡包100包後，將該等咖啡包100包轉交被告2人，並由張惟鈞負責後續與羅傢豪聯繫面交事宜，嗣經警於同日16時10分至15分許，循線前往上開旅館查獲被告2人及呂侑晉，並扣得上開毒品咖啡包108包而未遂（事實欄三部分）。依其等犯罪情狀、事實欄一所示被告2人販賣毒品咖啡包25包、所得利益、事實欄三所示被告2人以FACETIME軟體暱稱「麥麥」、「鈞」之帳號持續發送毒品交易要約訊息予羅傢豪、著手販賣毒品咖啡包100包、交易金額、被告2人之犯罪動機及目的、對社會風氣與治安之危害程度等綜合判斷，衡諸社會一般人客觀標準，以及被告2人參與事實欄一、三之犯罪情節，難謂犯罪時之情節輕微而有情堪憫恕或張惟鈞參與犯罪程度不高等情形。又張惟鈞前於110年9月間販賣第二級毒品未遂為警查獲，再犯本件販賣第三級毒品既、未遂犯行，有原審法院111年度訴字第126號判決在卷可參(見原審卷第397至409頁)，可見其主觀惡性非輕，且被告2人於111年8月初共同販賣毒品咖啡包25包與羅傢豪，造成毒品流通，再於111年8月14日起至同年9月5日間，陸續發送毒品邀約交易訊息給羅傢豪，而著手共同販賣第三級毒品，毒品雖不至於對外流通，然已對社會造成實質危害，堪認被告2人之犯罪情狀難認輕微。況被告2人事實欄一所犯共同販賣第三級毒品既遂罪，依毒品危害防制條例第4條第3項規定，原法定最輕本刑為有期徒刑7年，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，可量處之最低刑度為有期徒刑3年6月；而被告2人事實欄三所犯共同販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，可量處之最低刑度為有期徒刑1年9月，則被告2人所犯共同販賣第三級毒品既遂、共同販賣第三級毒品未遂等犯行，分別經原判決各量處有期徒刑3年8月、1年11月，均合於罪刑相當（後述），並無「法重」之情形。綜上，被告2人並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告2人及辯護人主張本件被告2人均應再依上開規定酌減其刑一節，並非足採。
(三)按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。查：
1.本件原判決既已審酌上開關於刑法第57條科刑之一切情狀，就被告2人所為共同販賣第三級毒品既遂、未遂犯行，各量處前開之有期徒刑，均係合法行使其量刑裁量權，於客觀上既未逾越法定刑度，難認有何違法或不當之處；且原判決就被告2人共同販賣第三級毒品既遂犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，且就被告2人共同販賣第三級毒品未遂犯行，均依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，並審酌上述科刑情狀，在罪責原則下，諭知遠低於法定刑度之前開刑度，量刑尚屬從輕。被告2人上訴意旨及其等與辯護人於本院審理時所述：被告2人共同販賣之毒品數量、扣案毒品咖啡包所含毒品分量、交易金額、犯罪之動機、目的、手段及各自參與犯罪情節，及其等犯後坦承犯行之犯後態度、年齡、素行、智識程度、家庭生活狀況等事由，業經原審審酌在案，自難認有何漏未審酌而量刑過重之情。
2.被告張惟鈞上訴意旨所述其所為事實欄一犯行，係為抵償楊雅欣積欠羅傢豪之債務；事實欄三犯行，其僅係於旅館睡醒後，接獲羅傢豪之來電連絡地點，嗣後隨即遭警方緝獲，相較其餘共犯其參與程度不高，如等同其餘共犯論刑，亦有量刑過重之情事等節，惟張惟鈞就事實欄一犯行，其與羅傢豪接洽商議毒品咖啡包交易事宜，並擔任交付毒品咖啡包給羅傢豪之供貨角色，且就事實欄三犯行，其與楊雅欣2人自111年8月14日至同年9月5日間，陸續以FACETIME軟體暱稱「麥麥」、「鈞」之帳號，發送毒品交易要約訊息予羅傢豪，嗣因羅傢豪遭警查獲後，為配合查緝行動，遂於111年9月13日，以社群平台Instagram之通訊功能回覆楊雅欣後，由楊雅欣與羅傢豪洽談交易細節，約定於同日16時許，在儷灣經典旅館，以3萬元之價錢交易毒品咖啡包100包，再由呂侑晉透過微信向真實姓名不詳、暱稱「UFO拾玖」之人，購得「AAPE」紅色迷彩包裝毒品咖啡包100包後，將該等咖啡包100包轉交被告2人，並由張惟鈞負責後續與羅傢豪聯繫面交事宜各情，堪認被告張惟鈞就事實欄一、三犯行參與犯罪程度非輕，衡酌楊雅欣、呂侑晉之犯罪情節，難認張惟鈞參與犯罪程度不高等情形，業如前述，是張惟鈞上訴以其參與犯罪程度不高，如等同其餘共犯論刑，有量刑過重之情事乙節，並無足採。至被告2人上訴另指楊雅欣育有2名子女，現由母親協助照顧，其每月均有固定給付扶養費給母親、子女使用，其長子有注意力不足、過動症等病癥，須每月陪同長子回診治療；張惟鈞之母親已退休，尚需張惟鈞扶養照顧之家庭生活狀況等節，並於原審提出戶口名簿、家人照片及轉診單為證，縱與其等生活狀況有關，惟被告2人之生活狀況，並非原判決量刑主要依憑，原判決既已酌及其等自述之智識程度、職業、家庭經濟狀況等情，且依刑法第57條規定之科刑標準等一切情狀為全盤觀察，所為量刑與罪刑相當、比例原則無違，被告2人上訴意旨所指上開家庭生活狀況，即不影響原判決量刑之結果，尚不足據為對其等更有利之量刑審酌。
(四)綜上，被告2人上訴意旨指摘原審量刑過重，違反罪刑相當原則，均請求再依刑法第59條規定酌減其刑，並改判較輕之刑等節，此部分上訴皆為無理由，均應予駁回。
肆、撤銷改判（即原判決關於被告楊雅欣定應執行刑）部分：
一、按數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第51條定有明文。所謂「分別宣告其罪之刑」及「定其應執行之刑」，係指在同一判決內應分別宣告其罪刑及定其應執行之刑而言（最高法院86年度台非字第297號判決意旨參照）。基此，數罪併罰雖於同一判決「定其應執行之刑」，然本質仍為法院之裁定，與「分別宣告其罪之刑」並非不可分，並無罪刑不可分原則之適用。如原判決所宣告罪刑，其上訴無理由應駁回，僅因執行刑有誤，可將執行刑改判，其他罪刑部分駁回上訴。
二、原判決對楊雅欣所為科刑，並無違誤，本院雖予以維持，然數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑時，應依刑法第51條第5款規定，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年；分別宣告多數罰金時，應依同條第7款規定，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額。亦即，採「限制加重原則」定其應執行刑，以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，併有一絕對限制上限之規定，其理由蘊含刑罰經濟及恤刑之目的。酌定應執行刑時，係對犯罪行為人本身及所犯數罪之總檢視，自應權衡行為人之責任與上開刑罰經濟及恤刑之目的，俾對於行為人所犯數罪為整體非難評價。在行為人責任方面，包括行為人犯罪時及犯罪後態度所反應之人格特性、罪數、罪質、犯罪期間、各罪之具體情節、各罪所侵害法益之不可回復性，以及各罪間之關聯性，包括行為在時間及空間之密接程度、各罪之獨立程度、數罪侵害法益之異同、數罪對侵害法益之加重或加乘效應等項。在刑罰經濟及恤刑之目的方面，包括矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評價之原則，予以充分而不過度之綜合評價（最高法院112年度台上字第2307號判決意旨參照）。查，原判決就被告楊雅欣所犯共同販賣第三級毒品既遂、共同販賣第三級毒品未遂等罪，分別處有期徒刑3年8月、1年11月，原審定其應執行刑為有期徒刑4年10月，固未違反刑法第51條第5款之規定，也有相當程度之減幅。但以本件是於111年8月初至9月13日間，為了一己利益反覆犯之，可見其行為態樣、手段、動機均相同者，且部分犯行止於未遂階段，於併合處罰時，其責任非難重複之程度高，本得按此基準酌定較低之應執行刑，以符罪責相當及特別預防之刑罰目的。然原判決就此部分未斟酌上情，復未具體說明裁量理由，顯然並未具體慮及上情，以致上揭執行刑酌定之結果，尚嫌過重，難認允當。是楊雅欣上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決關於楊雅欣定應執行刑部分予以撤銷改判。
三、本院審酌楊雅欣如事實欄一、三所犯各罪分別為販賣第三級毒品既遂、販賣第三級毒品未遂罪，罪質相同，犯罪方式及販售對象均相同，且楊雅欣上開犯罪時間集中於111年8月初至9月13日間，衡諸其犯罪類型、行為態樣、手段及動機均相同，責任非難重複程度較高，若科以過重之執行刑，於實際執行時，刑罰之邊際效應恐隨刑期而遞減，被告所生痛苦程度則因刑期而遞增，反不利於其復歸社會，並衡酌被告對於所犯各罪均坦承犯行，與社會對立之傾向、犯罪所得利益非鉅及事實欄三之販賣第三級毒品犯行止於未遂階段等各情，爰就被告上訴駁回所處之有期徒刑（即原判決事實欄一、三【附表三編號1、2】各罪之刑），定其應執行刑如主文第4項所示。至楊雅欣上開經本院撤銷改判及維持部分所犯各罪之有期徒刑，有屬於不得易科罰金之罪（即事實欄一、三所示販賣第三級毒品既遂、未遂犯行），及得易科罰金之罪（即轉讓第三級毒品犯行），依刑法第50條第1項但書規定，法院於審判中，不得就被告所犯上開各罪合併定應執行刑。又楊雅欣既受2年以上有期徒刑之宣告，不合諭知緩刑之要件，不得宣告緩刑，是其及辯護人於本院求為緩刑宣告，並非有據，均併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳雅譽提起公訴，檢察官劉海倫到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 6 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 文家倩法 官 楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林昱廷中 華 民 國 113 年 8 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。