臺灣高等法院刑事判決113年度原上訴字第306號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蕭旭峰
王一達上二被 告共 同選任辯護人 林正欣律師上 訴 人即 被 告 那博翔上三被 告共 同選任辯護人 盧明軒律師
周佩倫律師上列上訴人因妨害秩序等案件，不服臺灣新竹地方法院113年度原訴字第23號，中華民國113年9月4日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第3828號），提起上訴暨檢察官移送併辦(臺灣新竹地方檢察署114年度偵字第3055號)，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蕭旭峰犯在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑拾月。
王一達犯在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑壹年。
那博翔犯在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑拾壹月。
事 實
一、蕭旭峰、王一達及那博翔於民國113年2月18日14時10分許，在址設新竹市○區○○路○段000巷0000號之「三廠麵店」（下稱三廠麵店）排隊用餐時，因質疑張嘉焜插隊而與張嘉焜發生口角衝突後，渠等明知三廠麵店乃公眾得出入之場所空間，倘於該處聚集三人以上實施強暴行為，顯足以使公眾或不特定他人產生危害、恐懼不安之感受或有遭波及之可能，而危害公共秩序及社會安寧，那博翔、蕭旭峰、王一達竟共同基於在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴及傷害人身體之犯意聯絡，由那博翔、蕭旭峰及王一達共同徒手毆打張嘉焜及將張嘉焜壓制在地，並由王一達持三廠麵店內塑膠椅砸向張嘉焜，期間，那博翔並單獨基於恐嚇危害安全之犯意，向張嘉焜恫稱：「你是沒看過刀是不是？」等語，使張嘉焜心生畏懼，致生危害於安全，且因那博翔、王一達及蕭旭峰前開強暴傷害犯行，受有左腳前後十字韌帶破裂、左腳半月板破裂、左腳副韌帶破裂、鼻骨骨折等傷害，及因聚眾施強暴之外溢效應，導致三廠麵店內店員、消費者或不特定來往之人恐懼不安，而破壞秩序安寧。嗣經員警到場處理，並將張嘉焜送醫救治，乃循線查獲上情。
二、案經張嘉焜訴由新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、程序事項：
一、本院審理範圍：
㈠、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是科刑、沒收事項可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑、沒收事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。又檢察官明示僅就第一審判決之科刑部分提起上訴，嗣於第二審法院宣示判決前，指被告另有起訴書未記載之犯罪事實，與第一審判決所認定之犯罪事實具有想像競合犯關係，請求第二審法院一併加以審判。第二審法院如認檢察官請求併辦之犯罪事實，與第一審判決所認定之犯罪事實具有實質上或裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，如未一併加以審判，顯然影響於科刑之妥當性，該未經一併聲明上訴之犯罪事實暨檢察官請求法院併辦之犯罪事實部分，均屬與檢察官聲明上訴之科刑部分具有不可分割之關係，而應依刑事訴訟法第348條第2項前段規定視為亦已上訴，第二審法院自應就第一審判決之科刑暨所認定之犯罪事實，與檢察官請求併辦之犯罪事實一併加以審判（最高法院刑事大法庭112年度台上大字第991號裁定意旨參照）。
㈡、原審判決後，被告那博翔、蕭旭峰及王一達（下稱被告3人）均提起上訴，否認犯行，為全部上訴；檢察官亦提起上訴，雖於上訴書僅爭執量刑事項，且於本院準備程序時明示僅就原判決之量刑提起上訴（見本院卷一第78頁）；惟案件繫屬本院後，經臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官以114年度偵字第3055號案件，以被告那博翔尚有與原審判決所認定之犯罪事實具有想像競合犯之裁判上一罪關係，請求本院一併加以審判；揆諸前揭說明，原審判決所認定及檢察官請求就被告那博翔併辦之犯罪事實，均應由本院一併加以審理，合先說明。
二、證據能力方面：
㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。被告3人及其等選任辯護人於本院準備程序及審理中均同意本判決下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之證據能力(見本院卷一第81至82頁、本院卷二第36、111至112頁)，本院並審酌該等陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。
㈡、其餘本案認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告那博翔對於恐嚇危害安全犯行坦承不諱；被告蕭旭峰、那博翔及王一達固亦均對傷害犯行坦承不諱，然皆矢口否認涉犯在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴犯行，被告蕭旭峰辯稱：我沒有妨害秩序之主觀意思；被告那博翔辯稱：我當下沒有想發生衝突，是因為看到告訴人對我朋友動手，才想去幫我朋友，且發生衝突時間很短，店家也很快就恢復了等語；被告王一達則辯稱：事發過後我有兩度去店家道歉，老闆說他們很快就恢復現場了等語；其等辯護人則辯稱：案發當時係因被告3人排隊點餐時，遇告訴人插隊，雙方始爆發口角，故被告3人本非為事先預謀實施強暴脅迫之目的而聚集，僅係因一時情緒失控始與告訴人發生衝突，且其等所為係對特定人為法益之侵害，衝突地點亦係在侷限的麵店內，時間尚屬短暫，並無持續性侵害，亦未嚴重影響三廠麵店之秩序、治安，且衝突結束後被告3人即於原地靜候警方到場，更迅速恢復店內原狀，是本件實係被告3人與告訴人間短暫之紛爭，並無對於公共秩序造成顯著危害即引發公眾不安之情，顯與妨害秩序罪所保護之公共法益有別；再者，由被告蕭旭峰一開始阻擋告訴人多達5、6次，直到被告那博翔與告訴人發生衝突後他才加入戰局，且僅止於輕毆，顯見被告蕭旭峰亦不希望衝突發生，主觀上除了傷害犯意外，無影響該區安寧之意，且亦無證據證明其等於偶發短暫之衝突過程中已趨於對外界存有強暴脅迫化，或已對欲施強暴脅迫之情狀有所認識或預見，而具有實施強暴脅迫而為騷擾之共同意思，是其等所為實與刑法第150條之要件不符等語。經查：
一、被告3人確有於113年2月18日14時10分許，在三廠麵店排隊用餐時，因質疑告訴人插隊而與告訴人發生口角衝突後，共同徒手毆打告訴人，並由被告王一達另持三廠麵店內塑膠椅砸向告訴人，且將告訴人壓制在地；及被告那博翔於上開期間，尚有向告訴人恫稱：「你是沒看過刀是不是？」等語，使告訴人心生畏懼，致生危害於安全等節，為被告3人所坦認（見偵字第3828號卷第7頁背面至第8頁、第12頁背面至第14頁、第61頁、本院卷一第79、80頁、本院卷二第35、116、117頁），且與告訴人證述情節大致相符（見偵字第3828號卷第25、26頁、偵字第3055號卷第5頁），並有監視器照片及勘驗筆錄在卷可稽（見偵字第3828號卷第27至30頁、原審卷第231至233頁），此部分事實堪可認定。
二、參以告訴人與被告3人發生口角衝突時，其步伐均無異狀，係於告訴人先經被告那博翔徒手抵住頸部並推向牆壁，再經被告王一達、那博翔、蕭旭峰先後出拳毆打臉部及被告王一達持現場圓椅多次攻擊告訴人身體，繼而遭被告那博翔自後勒住告訴人頸部及經被告3人共同以身體壓制，復經被告王一達以腳踢及多次毆打告訴人等被告3人之攻擊行為結束後，告訴人始有雙手撐住膝蓋、轉動左腳、撫摸左膝，且數度抬起左腳彎曲，且步伐明顯有異，並於其後於左腳彎曲後跌倒在地等情，經原審於113年7月23日準備程序中勘驗屬實（見原審卷第231至233頁）。顯見告訴人遭被告3人毆打、持圓椅攻擊及壓制在地後，至其自行跌倒間，確可見告訴人之左腳及左膝等部分已有因受傷而不適之情形；再佐以告訴人於警詢中證稱：被告3人先毆打我，過程中也有用椅子等物品打我，我所受傷勢是左膝十字韌帶斷裂、左膝右側韌帶斷裂、臉部及嘴唇內側撕裂傷、眼睛紅腫及鼻樑骨裂等語（見偵字第3828號卷第25頁）；及審之本案案發後，告訴人於案發後同日14時10分許，致電110報警時，即表示其因遭毆打腳有受傷之情事，及告訴人於員警獲報到三廠麵館處理，並於同日14時38分許經新竹市消防局第一大隊竹光分隊送至新竹國泰綜合醫院救治後，即經診斷受有左腳前後十字韌帶破裂、左腳半月板破裂、左腳副韌帶破裂、鼻骨骨折等傷勢，並於當日住院治療直至同年月20日始出院等情，有員警偵查報告、新竹國泰綜合醫院診斷證明書、國泰醫療財團法人新竹國泰綜合醫院113年7月15日（113）竹行字第1130000380號函即所附之病歷影本、消防機關救護紀錄表、110報案譯文表在卷可稽（見偵字第3828號卷第6、45頁、原審卷第99至216、225頁、本院卷二第67頁）。顯見告訴人於跌倒前，左腳及左膝確已受傷，且由其遭被告3人傷害後距其送醫救治時間極短，又係經救護車直接送至醫院救治，衡情不至有其他致其受傷之因素介入，及審之告訴人所受之傷勢，亦核與其於上開時間，遭被告3人毆打過程中，遭攻擊臉部、身體及遭壓制在地所形成之臉部及左腳傷勢位置及情狀大致相符，堪認告訴人所受之前揭傷害，與遭被告3人前揭傷害行為間，具有相當因果關係甚明。故告訴人確有因被告3人前揭傷害行為，受有左腳前後十字韌帶破裂、左腳半月板破裂、左腳副韌帶破裂、鼻骨骨折等傷勢等情，亦足堪信實。被告3人之辯護人辯稱告訴人左腳所受傷勢係因其自己跌倒所致云云，尚難憑採。
三、被告那博翔向告訴人稱：「你是沒看過刀是不是」等語，顯然係以將對告訴人生命、身體等未來不利之事通知告訴人，已足使告訴人因此心生畏懼，且衡酌社會一般觀念、常情及一般有理解事務能力之人均得因而生畏怖恐懼之情，至為明顯。且依被告那博翔之年齡及社會生活經驗，當明確知悉其本案所言，將使告訴人萌生身體安全可能遭受侵害之畏怖心態，仍執意為之，自係出於恐嚇危害安全之主觀犯意無疑。基此，足徵被告3人確有事實欄一所示之傷害犯行及被告那博翔亦有該欄所示之恐嚇危害安全犯行等情，均堪可認定。
四、本案被告3人所為，亦構成刑法第150條第1項，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之要件：
按所謂公共場所，係指特定之多數人或不特定之人得以出入、聚集之場所；所謂公眾得出入之場所，係指非屬公共場所，而特定之多數人或不特定之人於一定時段得以出入之場所。又刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪，原規定之構成要件「公然聚眾」部分，於109年1月15日修正為「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上」。其修正理由（同第149條修正說明）載敘：實務見解認為，「聚眾」係指參與之多數人有隨時可以增加之狀況，若參與之人均係事前約定，人數既已確定，便無隨時可以增加之狀況，自與聚眾之情形不合。此等見解範圍均過於限縮，也無法因應當前社會之需求。爰將本條前段修正為「在公共場所或公眾得出入之場所」有「聚集」之行為為構成要件，亦即行為（人）不論其在何處、以何種聯絡方式（包括透過社群通訊軟體：如LINE、微信、網路直播等）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之等旨。查該修正條文除場所屬性不再侷限於實質上一般大眾可共見共聞之地點外，並將在現場實施騷亂之人數，明定為3人以上為已足，至若隨時有加入不特定之群眾，或於實施強暴脅迫持續中，其原已聚集之人數有所變化，均無礙於「聚集3人以上」要件之成立。而本罪既屬妨害秩序之一種犯罪，則聚眾實施強暴脅迫之人，主觀上自須具有妨害秩序之故意，亦即應具有實施強暴脅迫而為騷亂之共同意思，始與該條罪質相符。惟此所稱聚眾騷亂之共同意思，不以起於聚集行為之初為必要。若初係為另犯他罪，或別有目的而無此意欲之合法和平聚集之群眾，於聚眾過程中，因遭鼓動或彼此自然形成激昂情緒，已趨於對外界存有強暴脅迫化，或已對欲施強暴脅迫之情狀有所認識或預見，復未有脫離該群眾，猶基於集團意識而繼續參與者，亦均認具備該主觀要件。且其等騷亂共同意思之形成，不論以明示通謀或相互間默示之合致，亦不論是否係事前鳩集約定，或因偶發事件臨時起意，其後仗勢該群眾結合之共同力，利用該已聚集或持續聚集之群眾型態，均可認有聚眾騷亂之犯意存在（最高法院110年度台上字第6191號判決意旨參照）。再者，本罪之成立客觀上係3人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴或脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為），不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，且行為人主觀上就此有所認識而仍為本罪構成要件之行為者，即該當本罪之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能（刑法第150條立法理由參照）。因之，為避免單一行為人參與群體暴力威脅行動時，利用群體激憤加乘效果，而擴大侵害範圍至不特定他人，既便下手實施強暴或脅迫之人，雖僅對於特定人或物為之，如倚恃群體暴力威脅情緒或激情氛圍下，呈現彼此串連的高度失控危險性，並在群體效應放大下，波及蔓延至周邊不特定多數之人或物，因此產生外溢作用，致使公眾或不特定人產生危害、恐懼不安之感受，即該當本罪之構成要件。而行為人所為，在客觀上是否已對公眾或不特定人產生危害、恐懼不安之感受，事實審法院自應以一般人通常生活經驗為客觀之判斷，庶免悖離憲法罪責原則之誡命（最高法院112年度台上字第4685號判決意旨參照）。又刑法強制罪之強暴，係指一切有形力即物理力之行使而言，不問其係對人或對物為之，均包括在內（最高法院82年度台上字第608號判決、81年度台上字第2343號判決意旨亦可參照）；申言之，凡施用不法之物理力，不論係對人實施之直接強暴或對物施暴而影響及於人之間接強暴，均足稱為本罪之「強暴」。又刑法共同正犯之成立，只要各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡，客觀上復有行為之分擔，即足當之。亦即，於數人參與犯罪之場合，只須各犯罪行為人間，基於犯意聯絡，同時或先後參與分擔部分行為，以完成犯罪之實現，即應對整體犯行負全部責任，不以參與人「全程」參與犯罪所有過程或階段為必要(最高法院111年度台上字第94號判決意旨參照)。經查：
㈠、本案發生衝突之地點，係位在三廠麵店，該處為公眾或不特定人得進出之場所，且於被告3人以上開行為攻擊告訴人前，該麵店確有營業，每桌亦均有客人等節，有現場監視器錄影畫面照片2張在卷足憑（見偵字第3828號卷第27頁），是三廠麵店屬公共場所至明。而被告3人因質疑告訴人插隊一事，與告訴人產生口角爭執後，被告3人分別以徒手方式毆打、持麵店內圓椅揮打及壓制告訴人在地等方式，致告訴人受有上述傷勢之情，業如前述，是被告3人所為當屬對告訴人之物理上強暴行為無訛。從而，足認被告3人就本案有在公共場所「聚集」3人以上實施強暴之客觀事實，殆無疑義。
㈡、觀諸被告3人與告訴人發生口角糾紛時，三廠麵店屬營業中，且用餐區內桌椅排放整齊，每桌均有用餐客人，然於被告3人為前揭傷害強暴犯行期間，桌椅遭推擠後有翻倒之情事，餐食亦因而散落在地，且客人均紛紛離席等情，有現場監視器翻拍畫面及現場照片在卷可稽（見偵字第3828號卷第27至30頁背面）。堪認被告3人為前揭傷害告訴人過程中，確造成現場民眾逐漸走避、離去以避免波及，影響三廠麵店之營業，公共秩序顯已受影響，且足見被告3人所為形成之暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，已有可能波及蔓延至周邊之不特定多數人或隨機之人或物，對原本在該處用餐或欲至該處用餐之現場民眾安全造成極大之恐懼及威脅，足以妨害社會秩序之安寧，不因犯行時間短暫而異；又被告3人於本案過程中，均可見彼此持續毆打告訴人、共同壓制告訴人，及被告王一達持圓椅攻擊告訴人之情事，亦均未脫離，均係基於集體意識而繼續參與，被告3人共同為前述傷害告訴人之犯行確已造成他人危害，且客觀上即有因集體之情緒失控及所生加乘效果，而有外溢侵及周邊不特定、多數人、隨機現實法益之危險，以致危害公眾安寧、社會安全等情，又其等既亦為三廠麵店之消費者，主觀上亦應明知三廠麵店為公眾得出入之場所，則其等在營業時間，在該麵店內徒手及持店內圓椅毆打告訴人，當可預見其等行為將造成在場目睹聽聞、甚至經過該處之公眾或他人如潛在消費者產生危害、恐懼不安之感受，故被告3人縱係當場且臨時聚集3人以上，在屬公眾得出入之場所之三廠麵店內對告訴人實施強暴行為，揆諸前揭說明，所為仍合於刑法第150條第1項在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴之要件。故辯護人以本案被告3人係因與告訴人偶發口角衝突，而共同傷害告訴人，其等並無妨害秩序之犯意，且發生時間短暫、客觀尚亦不構成妨害秩序罪云云，自屬無據。
㈢、辯護人雖另辯稱：被告蕭旭峰一開始阻擋告訴人多達5、6次，直到被告那博翔產生衝突後才加入戰局，僅止於輕毆，顯見被告蕭旭峰亦不希望衝突發生，主觀上除了傷害外，無影響該區安寧之意。然衡諸被告蕭旭峰於案發時為具一般社會經驗之成年人，並知悉案發現場為公眾得出入之場所，竟仍於被告那博翔、王一達先後出手毆打告訴人後，亦出手毆打告訴人，且與其等共同壓制告訴人在地，實已與被告那博翔及王一達形成一個犯罪共同體，彼此間顯然亦有對告訴人施強暴行為之犯意聯絡，對於彼此間所實行之行為，自應共同負責。再者，三廠麵店屬於公眾得出入之場所，案發時尚有其他客人在其內用餐，被告蕭旭峰前開行為，與被告那博翔及王一達所形成之暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，足以使三廠麵店內之消費者或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，其等利用該已聚集之群眾型態對告訴人實施強暴行為，應可認定具有聚眾擾亂之犯意，且實際上亦當已危及社會安寧秩序無疑。辯護人以前詞為被告蕭旭峰辯護，顯與事實不符，要難憑採。
四、綜上所述，被告3人所辯顯屬推諉卸責飾詞，並無可採。本案事證明確，被告3人上開犯行，均堪以認定。
叁、論罪：
一、被告那博翔所為，係犯刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上下手施強暴罪、刑法第277條第1項之傷害罪及刑法第305條恐嚇危害安全罪；被告王一達及蕭旭峰所為，則均係犯刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上下手施強暴罪及刑法第277條第1項之傷害罪。被告那博翔、王一達及蕭旭峰所為在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪及傷害罪，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。檢察官雖僅起訴被告那博翔在公眾得出入之場所聚集三人以上下手施強暴罪及傷害犯行，然被告那博翔所犯恐嚇危害安全犯行部分，與上開起訴部分有想像競合犯的裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經檢察官移送併辦（臺灣新竹地方檢察署114年度偵字第3055號），本院自應併予審理，附此說明。
二、被告那博翔所犯刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上下手施強暴罪、刑法第277條第1項之傷害罪及刑法第305條恐嚇危害安全罪，及被告王一達及蕭旭峰所犯刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上下手施強暴罪、刑法第277條第1項之傷害罪，均係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，均各從一重論以在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪。至本罪已表明為聚集3人以上，是主文之記載應無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決意旨參照），附此敘明。
三、本件不符合自首：
㈠、按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺(最高法院97年度台上字第5969號刑事判決意旨參照)。
㈡、經查，本案員警係於113年2月18日14時10分許，接獲三廠麵店店員及告訴人以110報案，且其等於報案時均有告知係因三廠麵店內發生打架、鬥毆事件；嗣經警獲報到場，發現現場雖已無暴力情事，惟店內桌椅凌亂、顯已發生暴力事件且店內僅剩4人，經員警現場詢問告訴人係遭何人傷害，告訴人即指稱遭被告3人傷害，被告3人始坦承犯行等情，有新竹市警察局第一分局114年12月26日竹市警一分偵字第1140038357號函所附之員警職務報告、110報案譯文表及監視器畫面在卷可稽（見本院卷二第64致70頁）。可見警方接獲報案到場前，即已知悉本案乃於屬公眾得出入之場所之三廠麵店內發生傷害毆打之案情，而於警方到場後，被告3人初見警方時並未主動坦承自己傷害告訴人之情事，乃係警方詢問告訴人，經其告知乃遭在場之其餘3人傷害而詢問被告3人後，被告3人始坦承傷害告訴人之情事。基此，可認在被告3人坦承告知警方有攻擊告訴人前，警方已經先行經由現場告訴人傷勢、被告在旁及報案人說詞連結而對於告訴人受他人攻擊，且犯嫌為在場之被告3人乙節有合理懷疑，是被告3人嗣後向警方坦承此情，既然在警方已經發覺犯罪事實及犯人之後，即與上述自首要件有違。是被告3人係於職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，始向其坦承有傷害告訴人之犯行，參諸首揭說明，僅屬自白而非自首，故此部分核與刑法第62條前段之規定不符，要難依該條規定減輕其刑。是辯護人主張依自首規定減輕其刑，難認有據。
肆、撤銷改判及科刑審酌：
一、原審以被告3人事證明確而予論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠、被告那博翔所涉恐嚇危害安全部分，雖未經起訴，然與起訴之犯罪事實有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經檢察官移送本院併案審理，原審未及審酌，尚有未合。
㈡、量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍受比例原則及公平原則之拘束。是量刑時，應以行為人之責任為基礎，就其犯罪情節及行為人屬性等量刑事由，審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條各款所列事項，為科刑輕重之標準（最高法院112年度台上字第5002號判決意旨參照）。查被告3人與告訴人爆發肢體衝突之原因，乃係因被告那博翔持續往告訴人方向前進，且率先出手抵住告訴人頸部及推告訴人，被告王一達及蕭旭峰始先後出拳毆打告訴人臉部，且被告王一達除有徒手毆打及與被告那博翔及蕭旭峰共同壓制告訴人外，尚持圓椅攻擊告訴人，而被告那博翔於上開共同傷害告訴人過程中，復有出言恐嚇告訴人等情，顯見被告3人之犯罪手段並非相同，犯罪參與程度及所生危害亦非全然一致，乃原判決就被告3人所犯如事實欄一所載犯行，未依刑法第57條各款所列事項，為科刑輕重之衡量，遽行就被告3人均量處同一刑度（即均量處有期徒刑8月），顯違罪刑相當原則，自有適用法則不當之違誤。
從而，檢察官上訴意旨以原審未及審酌併辦部分及量刑不當，為有理由，原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。至被告3人上訴否認在公眾得出入之場所聚集三人以上下手施強暴犯行，且主張應依自首減輕其刑並從輕量刑，業經本院指駁如前，其等上訴並無理由。
㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人與告訴人素無仇怨糾紛，對於偶發之糾紛、衝突本應以理性、和平方式尋求解決，卻不思以和平理性之方式解決紛爭，僅因一言不合，即共同在公眾得出入之場所下手實施強暴行為，造成三廠麵店內之桌椅凌亂、消費者紛紛走避，顯已對公共秩序及社會安寧造成相當程度之危害，且告訴人因而所受之傷害非輕，至今左膝彎曲角度只能到90度，上下樓梯及跑跳都有困難，此經告訴人陳述在卷（見本院卷二第111頁），犯罪所生危害甚重；復分別衡以被告王一達除與被告蕭旭峰及那博翔徒手毆打及壓制告訴人外，尚持圓椅攻擊告訴人，傷害及施強暴之手段較重於其他2人，及被告那博翔尚有出言恫嚇告訴人之情事，犯罪手段及情節則較重於被告蕭旭峰，暨其等雖均坦承傷害犯行、被告那博翔亦坦承恐嚇危害安全犯行，然於本院審理中均更異前詞，否認涉有在公眾得出入之場所聚集三人以上下手施強暴犯行之犯後態度，難認有真切悔悟之意；另考量本案聚集人數特定，雖尚非難以或已失控制，衝突時間亦非甚長，及被告蕭旭峰及王一達雖有與三廠麵店達成和解，有和解書2份在卷可稽（見本院卷二第131、133頁），然與被告那博翔均未與告訴人達成和解或取得原諒之犯後態度，兼衡被告蕭旭峰為大學畢業、從商、經濟狀況勉持、月收入約新臺幣（下同）3萬元、家裡有父母需扶養；被告王一達為專科畢業、從商、經濟狀況普通、月收入約7至8萬元、家裡有四個小孩及母親扶養；被告那博翔為高中肄業、從工、經濟狀況勉持、月收入約3萬元、家裡有父母需扶養之智識程度、經濟及家庭生活狀況（見原審卷第240頁）等一切情狀，分別量處如主文第2至4項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪期榮提起公訴，檢察官翁旭輝移送併案審理，檢察官邱宇謙提起上訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 張育彰
法 官 陳勇松法 官 陳翌欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君中 華 民 國 115 年 3 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。