臺灣高等法院刑事判決113年度國審上重訴字第1號上 訴 人即 被 告 徐維韓選任辯護人 余嘉勳律師(法扶律師)
陳志寧律師(法扶律師)上 訴 人即 被 告 謝旻錡選任辯護人 鄭家羽律師
邱懷祖律師任君逸律師上 訴 人即 被 告 郭育廷選任辯護人 陳宏瑋律師
王炳人律師上列上訴人等即被告等因強盜殺人等案件，不服臺灣新竹地方法院112年度國審重訴字第1號，中華民國113年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第800、803、804、4769、6617號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、審判範圍：
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。從而，依據上開規定，原判決之刑已得不隨同其犯罪事實、罪名及沒收，而得以單獨成為上訴之標的。次按上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當（最高法院112年度台上字第322號判決參照）。再按第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載（最高法院112年度台上字第2625號判決參照）。換言之，上訴人已明示僅就原判決之刑提起一部上訴時，第二審法院即不得再就非屬上訴範圍之原審法院所認定之犯罪事實、罪名或沒收等其他法律效果予以審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實及罪名，作為論認屬上訴範圍之科刑部分妥適與否之判斷基礎。
二、經查，原審以被告徐維韓、謝旻錡、郭育廷共同犯強盜殺人罪，均處無期徒刑，並皆褫奪公權終身；另就共同犯強制罪，被告徐維韓、謝旻錡均處有期徒刑5月，被告郭育廷則處有期徒刑6月，如易科罰金，皆以新臺幣（下同）1千元折算1日。原審判決後，被告徐維韓、謝旻錡、郭育廷均提起第二審上訴（檢察官未上訴），嗣皆撤回關於強制罪部分之上訴（本院卷一第95、333、345、347頁，本院卷二第18、23頁），並於本院準備程序及審理時，均明示僅就原判決關於強盜殺人罪之量刑部分上訴（本院卷一第333頁，本院卷三第343、344頁），依前開規定，本院審理範圍僅限於原判決關於被告徐維韓、謝旻錡、郭育廷共同犯強盜殺人罪之科刑部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等部分，先予說明。
貳、被告等人之上訴意旨：
一、被告徐維韓上訴意旨略以：原審認定被告徐維韓並無顯可憫恕之特別情況，而未適用刑法第59條規定予以減刑，顯有不當：
㈠原判決理由已載明被告徐維韓、郭育廷於原審各證述「真的
要把陳柏安丟到山上，張晉毅就是說我們也是要照『紅財神』
指示去做」、「我跟謝旻錡說直接撤了、不要做，但謝旻錡跟我說，如果我沒有做，做掉的就是我」等語，被告謝旻錡亦於原審證稱：在陳柏安家中，張晉毅就是跟徐維韓說「已經是同一條船上的人了，如果不做的話，你會有一樣的下場」等語（原判決第14頁）；再原判決理由亦載明：國民法官法庭認定「被告徐維韓、謝旻錡、郭育廷在被害人陳柏安（下稱被害人）住處，聽聞張晉毅等提及其等將以『拆線（活體摘除器官買賣）』或將人裸身丟包山上等方式處理被害人，即可預見共犯張晉毅已有殺害被害人之意，而於斯時起各與張晉毅有強盜殺人之犯意聯絡」（原判決第8頁）。然原審竟認定被告徐維韓「違反指示不利益應僅止於『被打』乙事，故進而認定「無在客觀上足以引起一般之同情」（原判決第23頁），是原判決就被告徐維韓參與犯罪之動機，不僅有判決理由矛盾之違法，而未更就「組織就其成員之控制力」、「徐維韓對於組織恐懼之心理」完整調查且形塑，進而導致原審國民法官無法完整認知徐維韓於當下所處之情境，甚至產生「被告徐維韓並非毫無時間思考，或全無機會阻止、放棄參與離去」（原判決第23頁）之結論，尚難謂非屬違法判決。㈡依量刑前社會調查鑑定報告可證明被告徐維韓係因不得已而
涉犯本案，有犯罪之情狀顯可憫恕之情事；原判決理由亦載明：「被告徐維韓係首先到案，即就本案事實經過詳為供述，且於偵審階段之供述或證述不僅較為一致，此可觀其歷次筆錄自明，並同為公訴人所肯認，被告徐維韓亦較未有誇大或刻意迎合其他人供述或證述之情（原判決第21頁）。是原判決既認定被告徐維韓「首先到案，即就本案事實經過詳為供述」，同時認定「被告徐維韓之原生家庭功能欠佳，因父母離異，被告徐維韓成長過程沒有父母的教養」、「被告徐維韓之學校生活，因課業上無人關注，同儕之間互動遇到挫折，也無家長可以教導解決問題的技巧與經驗，使被告徐維韓必須自己設法去面對課業困擾及人際互動困境，以致造成無力感與挫折感，又欠缺父母導正偏差行為。」此等因子與同案其他被告尚有不同，自不應為同樣評價，而無合理差別待遇，原審判決未予適用刑法第59條規定而予減輕其刑，具有違反平等原則之違法。
二、被告謝旻錡上訴意旨略以：㈠原審行科刑辯論時，檢察官於科刑論告時提出未經合法調查
之被告謝旻錡民國112年1月4日偵訊筆錄，已構成違法辯論，且有使國民法官產生預斷或偏見之事項，原審審判長未依法制止，經辯方異議，仍未為必要之闡明、釐清，僅是要辯方自行於辯論時一併辯論。庭後審判長方為諭知，經辯方要求記載異議之法律依據，始記載於審判筆錄。又上開檢察官辯論違法援引之筆錄，復經原判決理由直接違法援用，此部分訴訟程序顯然違法，且足以影響原判決。
㈡辯護人於原審已聲請再行囑託量刑前社會調查鑑定，並已指
出原鑑定報告有記載被告謝旻錡曾向鑑定人陳述自己曾罹有精神疾病，鑑定人於原審亦當庭證述其鑑定團隊並無有成員具有精神醫學之專業背景，且因法院囑託鑑定命題亦無涵蓋關於精神疾病，致鑑定範圍產生侷限性，然原審並未再行同意調查，於法應有證據漏未調查之違背法令。
㈢本件被告之中僅有被告謝旻錡與被害人家屬達成民事和解，
並已全部給付和解金，然本件被告3人之宣告刑度均為無期徒刑，並無任何合理差別待遇，不同事物卻為相同處理，於法實有違平等原則。遑論原判決理由竟以被告謝旻錡和解賠付之金額係由家人先行籌措，認不足以表彰被告之努力，實有非難過苛，難認合乎經驗法則、論理法則，更有違公平原則。㈣被告謝旻錡於原審審理期間「均為」認罪答辯，原判決理由
認定被告謝旻錡並無彰顯悔意，似因被告謝有爭執部分罪責事實（非如起訴書所記載最初即是出於殺人故意、未收受贓款10萬元），認其悔意不足。然原判決認定罪責部分，最終認定被告謝旻錡所爭執最初並無殺人故意犯意屬實，參以原判決理由仍未考量此部分量刑因子（並非預謀殺人），上開量刑因子未於判決基礎中合理審酌，判決理由亦未詳實交代，於法應有量刑不當及判決理由不備之違背法令。
三、被告郭育廷上訴意旨略以：被告郭育廷家庭環境不佳，自幼以來成長過程情堪憐憫，因一時資金需求誤入詐欺集團，進而遭詐欺集團利用而為本件犯行，處境堪憐。被告郭育廷在本件犯罪過程中，在被害人家中時，係協助看管被害人之祖母及外籍移工，及有依指示將被害人上銬，在苗栗地區海邊時，係協助挖洞及把風，均非居於實施強盜殺人犯行之主要地位。被告郭育廷經量刑前社會調查鑑定，認定其具有「中度」矯正教化可能性，並具有「中高度」再社會化合理期待可能性。再被告郭育廷已與被害人婷婷和解，至於被害人部分，被告郭育廷有賠償及和解意願，因受限於經濟能力不足以負擔被害人家屬之請求，故未於原審達成和解，足見被告郭育廷犯後態度尚屬良好，而被告郭育廷涉犯刑法第332條第1項強盜殺人罪，其法定刑度為死刑、無期徒刑，法定刑度非輕，有情輕法重之情事，請求依刑法第59條之規定，減輕其刑，並從輕量刑。
參、本院之判斷：
一、上訴審就行國民參與審判案件之審查原則：國民法官法之制定，使國民法官透過全程參與審理程序，親自見聞訴訟之進行，與職業法官本於對等立場共同參與評議，決定是否對被告論罪及如何科刑。可充足法院判斷之視角，彰顯國民主權理念，且藉由本法規定與具體制度設計，保障國民法官制度之公平性與中立性，使刑事審判之各項原理原則獲得確保，以達公平法院之目標。是以，行國民參與審判制度所為之第一審判決，實具有正當化之基礎，自應予高度尊重。國民法官法就行國民參與審判案件之第二審上訴程序，規定於第89條至第92條，其中第91條規定：「行國民參與審判之案件經上訴者，上訴審法院應本於國民參與審判制度之宗旨，妥適行使其審查權限。」國民法官法施行細則第310條明定：「行國民參與審判案件之上訴審程序，於適用刑事訴訟法第三編關於上訴審之規定時，應本於本法第91條所揭示國民參與審判制度之宗旨，妥適為之。」第300條復規定：「行國民參與審判案件之第二審法院，應本於國民參與審判制度之宗旨，妥適行使審查權限，不宜僅以閱覽第一審卷證後所得之不同心證，即撤銷第一審法院之判決。」明示第二審法院應尊重國民法官第一審判決之結果。從而，第二審法院應立足於事後審查的立場，審查國民法官第一審判決有無訴訟程序違背法令、適用法令違誤，或因違反經驗法則或論理法則致生事實認定違誤，或量刑逾越合理公平之幅度而顯然不當等情事(最高法院113年度台上字第2915號判決意旨參照)。
二、關於聲請調查證據必要性之說明：按關於國民參與審判之案件，上訴審決定是否調查證據之際，應採取嚴格斟酌必要性之態度，倘屬當事人、辯護人未於第一審提出聲請調查之「新證據」，應受本法第90條第1項調查之限制，倘非前開新證據，則回歸刑事訴訟法第163條之2予以審查其調查必要性。又當事人聲請調查曾經第一審法院駁回調查之證據，第二審法院審酌該證據調查之必要性，除依刑事訴訟法第163條之2規定外，基於國民參與審判制度之宗旨，尚宜考量調查該證據後，綜合一切事證判斷結果，是否足認有國民法官法施行細則第305條第1項（以認定事實錯誤而撤銷原審判決）、第306條（第一審有訴訟程序違背法令或適用法令違誤者）、第307條（第一審量刑瑕疵）等情形，並有撤銷之高度蓋然性，足以作為判斷上訴有無理由之重要關鍵，而進一步限縮調查之必要性，以避免大量准許於第二審審理時提出及調查業經第一審法院駁回聲請之證據，致上訴審以自己對不同證據之心證取代第一審經國民參與審判所為認定之疑慮。若無法認定第一審判決有上述違法或不當之情形，縱使調查，仍無從撤銷第一審判決者，第二審法院認為無調查必要而未予調查，亦難指為違法（最高法院113年度台上字第2373號判決意旨參照）。茲就被告等人及其等辯護人上訴後聲請證據調查之准否，析述如下：㈠關於被告徐維韓之辯護人聲請再次傳喚證人即被告謝旻錡、郭育廷部分：
按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。」刑事訴訟法第163 條之2 定有明文。被告徐維韓之辯護人聲請再次傳喚證人即被告謝旻錡、郭育廷，主張被告徐維韓涉犯本案係受「紅財神」控制，整個犯罪計畫是由「紅財神」指示張晉毅，再由張晉毅轉達指示被告等人等情（本院卷二第262頁）。然查，被告徐維韓之辯護人已於原審聲請傳喚被告謝旻錡、郭育廷，並表明待證事實為「證明被告徐維韓係因受到第三方『紅財神』控制，如果報警可能對家人不利。整個犯罪計畫是由『紅財神』指示張晉毅，再由張晉毅轉達指示被告等人，此涉及刑法第57條第1款『犯罪之動機、目的』事由」等語（原審卷二第303頁），嗣於原審113年3月19、20日審判期日分別就上開待證事實詰問被告謝旻錡、郭育廷等情，有原審審判筆錄在卷可稽（原審卷六第391至404頁，原審卷七第18至45頁）。是被告徐維韓之辯護人此部分之聲請，顯係就同一證據再行聲請，其聲請核無必要，應予駁回。
㈡被告謝旻錡之辯護人聲請再送量刑前社會調查鑑定部分：
按有證據能力，並經原審合法調查之證據，第二審法院得逕作為判斷之依據，國民法官法第90條第2項定有明文。蓋具備證據能力，且已於原審經合法調查，而得作為證據之資料，如再重複進行鑑定之程序，非但無助於當事人訴訟權益，更與訴訟經濟有違，而無從實踐有效率之刑事審判。經查，原審已就被告謝旻錡有無矯正之教化及再社會化合理期待可能性、再犯風險評估及刑法第57條之量刑審酌事項囑託臺灣司法心理學會進行「量刑前社會調查」之鑑定，且於該機構實施鑑定前，原審依檢察官之請求，請該鑑定機構提出鑑定團隊成員之學經歷資料，被告謝旻錡之辯護人閱覽後，亦於112年8月14日以刑事準備程序㈣狀表示沒有意見等語（原審卷二第49頁），原審復於112年8月21日進行鑑定會議，請鑑定人到場說明鑑定範圍、項目及鑑定方法、原理，確認並交付鑑定所需之基礎資料，被告謝旻錡之辯護人均表示對鑑定之人選及方法沒有意見（原審卷二第63、64頁），卻於該鑑定機構提交鑑定報告後，爭執參與鑑定之人選未包含精神科醫師之專業人士，主張未符最高法院110年度台上字第4957號等判決意旨所稱由跨領域專門人士進行綜合性團隊調查之要求，或以該鑑定團隊未充分訪談親友、鑑定報告認定之事實與實際上之情形有別、記載內容相互矛盾、未充分說明依據等節聲請重為鑑定等語（原審卷二第407至417頁），惟原審認刑事案件量刑及定執行刑參考要點第5點並未要求為量刑前社會調查報告之鑑定機構成員必應為如何之組成，且依該機構提出上開學經歷資料（原審卷一第495至497頁），鑑定人王意飛及其成員薛媛云均有多年在醫院或診所精神科擔任臨床心理師之經驗，本案鑑定項目及範圍既未涉刑法第19條之事項，形式上尚難據此即認該鑑定機構能力不足而有無法實施本案之鑑定之情形，而其餘聲請理由無非係爭執鑑定報告之證明力，惟原審檢察官既已聲請傳喚鑑定人王意飛到庭進行交互詰問，該聲請並經原審准許調查，且於112年11月24日審檢辯協商會議中，檢察官、被告謝旻錡之辯護人對於鑑定人王意飛交互詰問方式，亦達成同意由鑑定人王意飛先口頭說明鑑定報告內容及鑑定方法、過程之協議（原審卷二第341至404頁），上開事項均非不得藉此加以釐清，是被告謝旻錡之辯護人此項證據調查顯係針對同一證據再行聲請，依國民法官法第62條第3項第4款，應認無調查之必要等情，有原審112年度國審重訴字第1號裁定在卷可稽（原審卷三第57至92頁）。本院審酌量刑前社會調查與評估主要係指在量刑決定之前，就被告所涉及之刑法第57條的科刑資料，委託專業團隊，對被告之性格、家庭背景、職業、經歷等個人情況進行全面性調查，製作書面報告，供法院作出量刑決定前之參考。原審已委請臺灣司法心理學會就被告謝旻錡有無矯正之教化及再社會化合理期待可能性、再犯風險評估及量刑前社會調查報告進行鑑定，並傳喚鑑定人王意飛到庭接受交互詰問，辯護人亦就「有無教化及再社會化合理期待可能性」、「再犯風險評估」等待證事實進行詰問，此為被告謝旻錡得否減刑及刑法第57條之量刑審酌事項，而該等特定社會事實該當如何之法律評價，既經原審依其調查證據之結果而為職權判斷，則被告謝旻錡之辯護人此部分再行鑑定之聲請即無調查之必要。
三、關於第一審程序違背法令之審查：㈠第二審審查國民法官第一審判決之訴訟程序違背法令部分，
第二審應如何本於事後審之立場，審查國民法官第一審判決之訴訟程序違背法令一事，施行細則第306條明定「第一審有訴訟程序違背法令或適用法令違誤者，第二審法院得考量其於原判決之影響，為適切之判決。」其具體適例，依該條之立法說明，包括：判決引用未經合法調查之證據，但該證據內容未涉及核心事實；認定證據能力之違誤，但排除無證據能力之證據後，並未影響判決結果；認定調查必要性之違誤，如將無調查必要性之證據予以調查，但排除該無調查必要性之證據後，並未影響判決結果；審前說明有違誤，惟未影響判決結果；審判長對國民法官、備位國民法官之指示有違誤，惟未影響判決結果；審判長之訴訟指揮有違誤，惟未影響判決結果等。行國民參與審判案件之第二審法院，係兼容事後審及限制續審制精神，應秉持謙抑原則，妥適尊重第一審法院之判決結果，以達到反映國民正當法律感情及增進國民對於司法信賴之立法目的，故第一審法院之判決縱有訴訟程序違背法令或適用法令違誤之事由，倘未影響於判決者，第二審法院自應尊重第一審法院之判決結果，而非僅因第一審有訴訟程序違背法令或適用法令違誤之瑕疵，即撤銷第一審法院之判決。
㈡被告謝旻錡及其辯護人上訴主張，原審行科刑辯論時，檢察
官於科刑論告時提出未經合法調查之被告謝旻錡112年1月4日偵訊筆錄，已構成違法辯論，且有使國民法官產生預斷之虞或偏見之事項等語（本院卷二第65至67頁）。然查：⒈按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第4
7條定有明文。是以，事實審法院於審判期日有無踐行調查之訴訟程序，自依審判筆錄之記載為據。又國民參與審判案件，關於供述筆錄之調查，得以告以要旨方式為之，國民法官法第74條第3項定有明文。被告謝旻錡及其辯護人雖爭執被告謝旻錡112年1月4日偵訊筆錄於原審未經合法調查，然檢視原審113年3月18日審判筆錄之記載，就「被告等人移動及在苗栗海邊犯罪之經過」之調查證據項下，已載明「宣讀並摘要檢證2②證人即共同被告謝旻錡之偵查中供述摘要，並以簡報展示」等語（原審卷四第93頁），再上開審判筆錄所載「檢證2證人即共同被告謝旻錡之偵查中供述摘要」即包含被告謝旻錡112年1月4日偵訊筆錄（原審卷四第403至419頁），是觀察上開原審審判筆錄之記載，則該科刑資料（被告謝旻錡112年1月4日偵訊筆錄）難謂未經合法調查程序，原判決以之為被告謝旻錡之量刑依據，於法並無不合。
⒉被告謝旻錡及其辯護人雖謂，檢察官於科刑論告時提出上開
被告謝旻錡112年1月4日偵訊筆錄，有使國民法官產生預斷或偏見之事項等語。然查，關於被告謝旻錡所稱於活埋被害人前，在車內曾將被害人手機交給被害人報警一事，原審國民法官已就上開事項訊問被告謝旻錡：「（2號國民法官問：你拿到陳柏安的手機時，他的手機有無突然發出其他的聲響？）答：完全沒有任何聲響」、「（2號國民法官問：依照我們看到的資料上有顯示，陳柏安的手機好像有響過1次，然後你好像有處理一下，例如手機接通，其實我看不出來，請問有這件事嗎？）答：我是沒有發覺」、「（2號國民法官問：陳柏安報案電話的內容，背景聲音很乾淨，感覺像是在一個完全沒有人、非常安靜的室內，且他的聲音聽起來似乎也沒這麼恐懼的感覺，你自己也是這樣認為嗎？）答：是」、「（2號國民法官問：這通報案電話，因為你前後的說法感覺不太一樣，好像是你幫陳柏安的，又好像是陳柏安自己拿到手機可以求救，有何意見？）答：當時是我幫陳柏安的，因為如果我沒有跟張晉毅拿手機，他那支手機根本不會離開張晉毅身上」、「（2號國民法官問：你是如何幫陳柏安的？）答：我跟張晉毅要求說我拿手機再次確認手機內是否有關於我和郭育廷的身分證、戶籍資料之類的，藉此拿取手機，因為張晉毅主要在意的是另1支工作機的內容，所以他對於我們後來那支手機並不是太在意，也不是太注重，然後我拿到之後，我就跟張晉毅說我去BMW上看看陳柏安的身體狀況如何，然後藉此到C車上找陳柏安，然後將手機交付予他」等語（原審卷七第437、438頁），即於檢察官進行科刑論告前，原審國民法官就被告謝旻錡於活埋被害人之前，是否曾將手機交給被害人一事，已進行相當詳細之訊問，應無被告謝旻錡之辯護人所稱，檢察官於科刑論告時提出上開被告謝旻錡112年1月4日偵訊筆錄，會使國民法官產生預斷或偏見之情事。⒊再原審113年3月21日審判期日，檢察官於科刑論告時，針對
被告謝旻錡於原審所稱活埋被害人前，在車內曾將被害人手機交給被害人報警一事，為彈劾上開供述之可信性而引用被告謝旻錡112年1月4日偵訊時就被害人為何能報警一事，答稱「不清楚」等語，被告謝旻錡之辯護人即當場表示異議，嗣原審審判長於休庭後、再開庭時即就上開異議情事進行處理，並將處理情形記載於筆錄，有該次審判筆錄在卷可稽（原審卷八第23、30頁）。而被告謝旻錡之辯護人進行科刑辯論時，亦陳明：「謝旻錡到底有沒有把手機傳給陳柏安打電話求救，……，謝旻錡是唯一一個有可能做這樣的動機的人，而且為什麼呢？審判長曾經問過謝旻錡，你如果說那個手機是你給陳柏安的，你知道密碼嗎？這些數字大家有印象嗎？謝旻錡回答1922」等語（原審卷八第45至46頁）。是觀察原審科刑辯論時，檢察官引用被告謝旻錡112年1月4日偵訊筆錄後，辯護人立即提出異議，原審審判長嗣後加以處理並記明於筆錄，而辯護人於科刑辯論時亦就被告謝旻錡是否交付手機給陳柏安一事進行辯論等情，足認被告謝旻錡就上開是否交付手機予被害人一事，仍享有充分之防禦權，未因檢察官提出上開偵訊筆錄而受有妨害。⒋至被告謝旻錡及其辯護人主張檢察官辯論時引用上開偵訊筆
錄，復經原判決理由直接援用，此部分訴訟程序顯然違法，且足以影響原判決等語。然縱排除上開被告謝旻錡112年1月4日偵訊筆錄之引用，依公訴人於原審不爭執事項調查時，曾播放被害人報案錄音檔案光碟（檢證9-2，原審卷四第91、499頁），而國民法官聽聞後亦訊問被告謝旻錡：「（2號國民法官問：陳柏安報案電話的內容，背景聲音很乾淨，感覺像是在一個完全沒有人、非常安靜的室內，且他的聲音聽起來似乎也沒這麼恐懼的感覺，你自己也是這樣認為嗎？）答：是」（原審卷七第437頁），是被害人報案求救時，其背景音既屬安靜且未處於恐慌之狀態，而被告謝旻錡於原審亦證稱：被害人在車內打電話時，我並沒有坐在被害人旁邊等語（原審卷七第440頁），則被告謝旻錡於偵訊所稱其將手機交給被害人等語，是否屬實，即有可疑。此外，卷內亦無相關證據可以佐證被告謝旻錡所述有將手機交付予被害人一事確屬真實，即排除上開謝旻錡112年1月4日偵訊筆錄之引用，亦難就被告謝旻錡是否交付手機予被害人一事，為有利被告之認定，即難謂為於判決結果顯然有影響。
⒌從而，本院就原審審判筆錄關於上開偵訊筆錄調查之記載、
原審國民法官並無因檢察官於科刑論告時提出上開偵訊筆錄而有預斷或偏見之情事、被告謝旻錡就是否交付手機予被害人一事仍享有充分防禦權、及縱排除上開偵訊筆錄之引用仍不影響判決結果等相關情節，認被告謝旻錡及其辯護人上訴主張，檢察官於原審科刑論告時引用被告謝旻錡112年1月4日偵訊筆錄，已構成違法辯論等語，並無理由。
四、關於原審之量刑有無科刑事項之認定或裁量不當之審查：㈠關於本案有無刑法第59條之適用部分：
⒈按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將
原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院99年度台上字第6388號判決意旨參照）；次按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，乃立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院107年度台上字第1111號判決意旨參照）。
此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量之事項（最高法院113年度台上字第2704號判決意旨參照）。⒉原審除依量刑前社會鑑定報告及證人王意飛證述，認被告徐
維韓之生活狀況固然有可憫之處，被告郭育廷之家庭背景雖屬弱勢或有可憫之處；被告謝旻錡已與被害人家屬達成和解外（原判決第19至21、23、28至29頁），就被告3人關於本案共同強盜殺人犯行部分皆認無犯罪之情狀顯可憫恕，經科以最低度刑仍嫌過重之情形，故均不依刑法第59條規定酌減其刑，並詳述理由如下：
⑴被告徐維韓於本案參與之犯罪情節及主觀上之惡性均屬重大
，是其犯罪情狀並無在客觀上足以引起一般之同情，認宣告法定最低度刑期即無期徒刑仍嫌過重之情：
①被告徐維韓參與共同強盜、並以活埋方式殺害被害人，其等
手段極其殘忍，被害人生前最後恐經歷莫大之痛苦及恐懼，且依告訴人伍淑美於原審所陳述意見，亦可見被害人遭殺害失去未來乙節（原審卷八第14頁），對於告訴人伍淑美及其他家人而言，同屬不可承受之痛，足見其共同行為所生之損害實屬重大。②被告徐維韓雖非基於主導地位，惟於案發前曾經參與1次至被
害人住處探勘，本案行為當日係由其負責潛入被害人住處為其他共犯開門，復以電擊棒、徒手方式對被害人施暴，壓制被害人，搜尋其財物，亦負責駕車前往苗栗，欲遂行海拋行動受制之被害人計畫，末於共犯張晉毅決定活埋時，被告徐維韓亦持鐵鍬動手挖洞，駕駛C車載運被害人至埋入處外，在共犯張晉毅持西瓜刀、鐵鍬敲打被害人頭部及斬擊其腳跟，使被害人喪失逃生能力、埋入被害人時為其把風，被告徐維韓並動手覆土在被害人身上，聽聞被害人求饒，仍任由共犯張晉毅等繼續等等，是被告徐維韓客觀上實參與強盜殺害被害人之全部行為，且其幾乎於每一階段均有實行行為分擔。
③本案量刑前社會調查鑑定報告指出（原審卷六第443至472頁
），被告徐維韓與被害人素不相識，被告徐維韓係因為與共犯張晉毅、藍昱翔之「關係」而參與本案，被告徐維韓與共犯張晉毅、藍昱翔因為工作關係加上昔日同窗情誼延伸至個人情誼，被告徐維韓基於國中時期就建立下來的信任感，沒有拒絕或詢問事情原委即參與本案，亦因「群體壓力」，無法反對共犯張晉毅、藍昱翔之意見，顯示被告徐維韓本身並無殺害被害人之動機，純因「朋友關係」、「群體壓力」即依指示執行前揭行為分擔，況該鑑定報告亦指出，於本案行為前，證人黃雅欣即規勸被告徐維韓「不要做車手工作」、「不要參與處理1個人的事情」，其仍選擇為之，足見其主觀上之惡性難謂輕微。
④至上開鑑定報告雖推測被告徐維韓並無殺害被害人之動機，
其目的是為了免於「紅財神」對其家人不利等語。然被告徐維韓於原審作證時，雖稱：張晉毅跟我說要加入詐欺集團，一定要交自己身分證正反面照片，還要錄影自己家裡面，要從鏡子裡面拍到自己的臉、門牌號碼，然後上傳，如果違反上級的指令，我有聽說就是會找人依照照片跟影片的住址找到你家等語（原審卷七第47、48頁），然其亦證稱：張晉毅有跟我講過，之前有1個人拼人家錢，然後「紅財神」就有找人衝他家，我覺得那個人後來可能是被打等語（原審卷七第52頁），是依被告徐維韓之認知，其違反指示之不利益應僅止於「被打」，尚難為有利被告徐維韓之認定。⑤此外，自被告徐維韓認識共犯張晉毅有殺害被害人之意，迄
至其等共同完成殺人行為，歷經相當時間，途經苗栗海邊、苗栗後龍偏僻處多階段，並非猝然於數秒鐘或數分鐘發生之事，亦即被告徐維韓並非毫無時間思考，或全無機會阻止、放棄參與離去，惟均未見被告徐維韓有確實勸阻共犯張晉毅或拒絕之舉，仍均依指示參與各階段之各行為。
⑥基此，被告徐維韓於本案之犯罪情狀，在客觀上並無足以引
起一般之同情，認宣告法定最低度刑期即無期徒刑仍嫌過重之情。⑵被告謝旻錡於本案參與之犯罪情節及主觀上之惡性俱非輕微
，其所顯示之犯後態度亦未見其有審視自身行為之不當，是其犯罪情狀並無在客觀上足以引起一般之同情，認宣告法定最低度刑期即無期徒刑仍嫌過重之情：
①被告謝旻錡參與共同強盜、並以活埋方式殺害被害人，其等
共同行為所生之損害實屬重大。②被告謝旻錡於本案雖亦未立於主導地位，然係主動加入參與
本案，欲為自己私怨教訓被害人，且於案發前曾2次至被害人住處探勘，本案行為當日則攜帶電擊棒，而在被害人住處時，除參與壓制被害人之行動外，亦持電擊棒敲打被害人之頭部，致電擊棒斷裂，並為自身利益強盜被害人之安全帽，嗣至苗栗後龍偏僻處，同有下車持鐵鍬挖洞，實際執行活埋被害人所必要之行為，是其已有分擔本案多數強盜殺害被害人之行為。至被告謝旻錡其後雖未繼續參與後續之挖洞、將被害人埋入、覆土等等行為，然此係因被告謝旻錡稱自己身體不適即得以返回A車上休息，同據被告徐維韓、郭育廷於偵查中證述在卷（原審卷四第358、446頁），反徵被告謝旻錡在該群體內應有一定之地位，方得拒絕執行共犯張晉毅之指示。③而被告謝旻錡及其辯護人固然主張被告謝旻錡有多次為被害
人求情，並於前揭時間在苗栗後龍偏僻處休息時，曾將被害人手機遞予其報警求救等語（原審卷八第45至47、173頁），然查：
Ⅰ、被告謝旻錡對於遞交手機予被害人報警此等有利事項，並未在首次偵訊時係先行提出，反係供稱：「挖完之後他們有傳訊息給張晉毅說挖好了，他們人有回來，我不確定是誰開白色BMW把陳柏安送過去洞附近，我在白色TOYOTA車上，後續過程我不清楚，後來有人打陳柏安電話要找陳柏安，當時我在白色TOYOTA車上看到有1支手機在響我接起來對方說要找陳柏安，後來我有打電話給張晉毅，試圖要求把陳柏安救回來，因為我不想出人命，但我是被逼的，我打給張晉毅說有人有找陳柏安，張晉毅說來不及了」、「（問：陳柏安為何有機會報警？）答：我不清楚」等語（原審卷四第409至410頁），實與其前揭主張矛盾，加以公訴人於不爭執事項調查時，曾播放被害人報案錄音檔案光碟1片（檢證9-2），被害人報案求救時，背景音安靜，且其報案時之聲音雖略帶緊張，惟並非處於恐慌之狀態，更清楚表述自己被綁之情形、交代自身姓名、搭載自己車輛車牌，並肯認附近沒有人，參諸被告謝旻錡先前甫對被害人施暴，則比對被害人上開報案時之聲音狀態及陳述內容，實殊難想像被害人報案時被告謝旻錡當時人在左近，益徵被告謝旻錡暨其辯護人上開主張與實情不符。至究何人將被害人之手機遞交予其自行報案，又或係被害人使用手機之聲控模式報警，依現存證據內容縱仍無法確認，然並不影響國民法官法庭排除係由被告謝旻錡提供幫助之認定，附此敘明。
Ⅱ、另就被告謝旻錡多次為被害人向共犯張晉毅求情乙節，此部分與被告郭育廷相同，其等間、包含被告徐維韓在內就此等有利事項，於偵查中並無足以相互勾稽之明確證述，且於原審多次詰問、訊問被告徐維韓、謝旻錡、郭育廷時，其等相互間之供述或證述，更多有偵查中未曾提及之求情方式或討論，該等供述或證述是否可信，本非無疑，惟縱然為真，被告謝旻錡在本案歷時不短之犯案過程中，甚至於前揭自稱身體不舒服時有獨處之機會，其亦未採取任何有效勸阻共犯張晉毅之行為，除仍持鐵鍬挖洞外，亦任由共犯張晉毅等完成活埋殺害被害人陳柏安之舉，自難以此為有利被告謝旻錡之認定。
Ⅲ、至被告謝旻錡何以不能繼續求情，任由共犯張晉毅完成上開犯行乙節，其雖證稱：張晉毅於第1次求情是不說話，第2次就有點歇斯底里，就是說「再吵，連你也有事」，基於怕自己生命上有安危，所以就沒有再多說什麼，因為張晉毅本身個性不是很好；在組織內如果違反規定聽說會受到很可怕的處罰等語（原審卷六第394、396頁），然亦證稱：我不知道處罰之詳細內容，我目前是被打過，也被口頭威脅過等語（審理卷六第394、399頁），是並無具體或無法應對「處罰」內容之情形，況被告謝旻錡行為當下並未直接受到如何之處置。④被告謝旻錡主觀上之惡性同非輕微：
Ⅰ、依被告謝旻錡之量刑前社會調查鑑定報告（原審卷六第473至496頁）及鑑定人王意飛於原審證述內容（原審卷七第111至第114頁、126至第134、226至第241），被告謝旻錡原生家庭經濟狀況小康，其成年之後與父母同住，其物質生活無虞，因被告謝旻錡父母採取放任管教方式，對於其在外工作及生活狀況並不知情，致無法適時制止被告謝旻錡從事非法行為，惟其原生家庭並非其從事非法行為之推力。
Ⅱ、被告謝旻錡雖稱係遭欺罔而參與該詐欺集團，欲退出卻遭被害人恐嚇而不敢退出等語（原審卷六第399頁，原審卷七第435頁），惟被告謝旻錡卻引薦被告郭育廷加入，此各經其與被告郭育廷供述或證述在卷（原審卷七第23至第
24、435頁）。
Ⅲ、被告謝旻錡於案發前曾因擔任車手在臺中火車站被逮捕，業經其供述在卷（原審卷七第444頁），其卻「主動」加入參與本案犯罪，欲教訓被害人陳柏安。
Ⅳ、鑑定人王意飛於原審作證時指出：在鑑定晤談的過程中，比較讓鑑定團隊印象深刻的是，謝旻錡在描述過程的情緒是比較高昂、比較High的，因為這個教訓計畫，謝旻錡是主動參與的，相較其他2位被告迴避性比較高等語（原審卷七第113、120頁）。
⑤被告謝旻錡展現之犯後態度並未見其審視自身行為之不當：
Ⅰ、被告謝旻錡於本案偵審程序說詞前後不一，多有不自然閃避、矛盾之處，尚難認其係依據真實而為供述，除前揭認定事實已經提及者外，尚有諸如：其參與該詐欺集團之過程，於偵查中原稱「我做詐騙車手並非自願，當時在找工作的網站找到運雞蛋貨車的工作，我去應徵，當時陳柏安要求我說給他看我的身分證和駕照，要看我有沒有不良紀錄，看完之陳柏安直接跟我說是要做車手領錢並非做貨車，當時我有抗拒，…，陳柏安把我的寵物都斷頭了，我不得已才跟陳柏安做車手」等語（原審卷四第408頁），卻於原審供稱：是張晉毅找我入詐欺集團等語（原審卷六第322頁），或供稱「一開始張晉毅是要求我說拿他的提款卡去領錢，然後付所謂的貨款」、「（問：你為何一開始說是陳柏安？）答：剛開始是因為陳柏安當時跟我有一些糾紛，最主要我跟張晉毅並沒有過多糾紛，我想說將加入這件事嫁禍予陳柏安」等語（原審卷七第435、439頁）；又或者對於遞送手機部分，原供稱「（問：所以從頭到尾你把手機給被害人時，你是站在他旁邊的，是否如此？）答：我坐在裡面，門是打開的，側坐」等語（原審卷六第335頁），嗣稱：「（問：依照我們看到的資料上有顯示，陳柏安的手機好像有響過一次，然後你好像有處理一下，例如手機接通，其實我看不出來，請問有這件事嗎？）答：我是沒有發覺」、「（問：你有印象陳柏安打這通電話時，你人有在旁邊嗎？）答：當時我並沒有聽到他所講的內容」、「（問：你剛剛說陳柏安報警時，你人不在旁邊，但你昨天不是這樣說的，你昨天說你坐在車子裡，側坐，坐在他的旁邊，請問哪一次的證詞才能相信呢？）答：我是有坐在他旁邊，但他打電話的時候，我並沒有坐在他旁邊」等語（原審卷七第437至440頁）；關於協助被害人報警部分，供稱：「（問：…陳柏安可能完成報警，接下來警察可能會到達現場，然後警察可能會避免陳柏安死亡，然後你自己有沒有什麼打算？）答：我自己想說直接被抓，我當下是做好直接被抓的打算」等語，惟被告謝旻錡又稱「我回家後，都沒有做什麼事情」、「（問：你剛剛還說你想要自首，但這幾天你都沒有去自首？）答：我是想說那幾天我有答應過別人要做的事情，我想說做完之後再自首」等語（原審卷七第439至440頁）。
Ⅱ、鑑定報告指出被告謝旻錡於其等共同強盜殺害被害人後、遭逮捕前，曾於112年1月2日在臉書上發文「新的一年我想跟各位說我也許做的不好，脾氣也比較差，可能有地方得罪到，嘴巴也比較壞，麻煩你們跟我道歉我也不會改，我討厭的人我繼續討厭，還有…這是開玩笑的別認真拜託」（原審卷七第229頁）。
Ⅲ、鑑定報告提及「被告對於殺害陳柏安的行為，較欠缺自我省思的動力。另一方面，被告在看守所抄寫經文，強調抄寫的次數，被告無表現對於被害人，出自內心的愧疚感」等情，並指出被告謝旻錡有「外在歸因」的人格特質，「被告成長過程的人格養成，父母未能給予應有的關注，從小給予被告豐足的物質生活。青少年時期，被告從事高端消費的重機活動，父母亦給予全力支援，父母極盡一切滿足被告需求，其身心發展過程中，隨著外在環境優渥，被告內心形成高度自我中心觀念。例如：被告在看守所抄寫經文，強調抄寫經文的次數，被告未能以被害人立場去同理，也未能體會抄寫經文的深層意義」（原審卷七第231、239頁）。
Ⅳ、基此，原審國民法官法庭認為被告謝旻錡雖與被害人家屬達成和解，並付訖部分和解金，實質上給予被害人家屬補償，雖屬不易，然此多得力於被告謝旻錡家人對其之支持，而被告謝旻錡固然坦認被訴罪名，惟並未見被告謝旻錡本身對其行為有何深刻省思，自難以達成和解乙節對於被告謝旻錡犯後態度為有利之審酌。
⑥綜上，被告謝旻錡於本案參與之犯罪情節及主觀上之惡性實
俱非輕微，其所顯示之犯後態度亦未見其有審視自身行為之不當，是其犯罪情狀並無在客觀上足以引起一般之同情，認宣告法定最低度刑期即無期徒刑仍嫌過重之情。
⑶被告郭育廷於本案參與之犯罪情節重大，且主觀上之惡性亦
非輕微，是其犯罪情狀並無在客觀上足以引起一般之同情，認宣告法定最低度刑期即無期徒刑仍嫌過重之情：
①被告郭育廷參與共同強盜、並以活埋方式殺害被害人，其等共同行為所生之損害實屬重大。
②被告郭育廷於本案雖亦未立於主導地位，惟於案發前曾經參
與1次被害人住處探勘，案發行為當日則準備手銬，而在被害人住處時，後續亦有參與壓制被害人之行動，為其上銬、腳綁束帶，復有依指示搜尋被害人財物、清理現場血跡，嗣於共犯張晉毅決定活埋時，被告郭育廷亦持鐵鍬動手挖洞，在共犯張晉毅持鐵鍬、西瓜刀敲打被害人頭部及斬擊其腳跟，使被害人喪失逃生能力、埋入被害人時為其把風，自承目擊上開場景並聽聞被害人求饒（見原審卷七第28頁至第29頁、第446頁至第447頁），亦任由共犯張晉毅繼續覆土，被告郭育廷最後並以附近之竹子覆蓋於該地洞上，是被告郭育廷客觀上亦幾近參與全部強盜殺害被害人之行為。
③被告郭育廷之辯護人雖亦為其辯護稱：被告郭育廷曾經提議
不要立刻殺死被害人，帶去汽車旅館看管，透過被告謝旻錡來勸說共犯張晉毅不要繼續作案等語（原審卷八第65頁），然此部分與被告謝旻錡同，其等關於此部分之供述或證述實有前述可疑之處，況縱然為真，在本案歷時不短之犯案過程中，被告郭育廷同未採取任何有效勸阻共犯張晉毅之行為，亦任由共犯張晉毅等完成活埋殺害被害人陳柏安之舉，甚協助掩飾，同難以此為有利被告郭育廷之認定④被告郭育廷主觀上之惡性同難謂輕微：
Ⅰ、被告郭育廷於偵查中供稱：被害人跟我沒有仇恨，但是被害人跟張晉毅、「紅財神」好像有利益上糾紛，因為被害人是我上手對我也蠻好的，我也不至於這樣，我是被張晉毅威脅去的等語（原審卷四第448頁），惟其亦稱：張晉毅跟我說近期要去「處理」1個人，處理就是殺掉的意思，當時還沒有說誰，我當下沒有同意，我是拒絕的，後來張晉毅說如果我不跟著去，就要對我阿嬤不利，去了反而還有好處，我因為擔心阿嬤就同意配合等語（原審卷四第444頁）。
Ⅱ、鑑定人王意飛於原審證稱：在我們鑑定晤談的過程中，郭育廷對於奶奶的關係是很緊密的，張晉毅以他奶奶為目標，他整個人都慌了，我比較印象深刻的就是他都是癥結於他的家人、他的奶奶，而對於被害人，他就是很簡化定位於他也是壞蛋，郭育廷急於想要保護他的家人，但也有一個相當大的因素，他也缺錢，當時地下錢莊有找他家人，他慌了之後，他就參與，行為當下張晉毅有跟他說如果殺害被害人之後，把他車子賣掉之後，他也分錢給他；他參與本案事後可以拿到錢，這是他另外一個目的，但他沒有明講；財務狀況是最主要郭育廷涉入本案的原因之一等語（原審卷七第115至116頁、135頁）。
Ⅲ、被告郭育廷於原審證稱：因為張晉毅執著，我們才去做，本案還蠻難有放棄的空間，因為他手上有兇器，其餘兩位我不知道，因為我在裡面是唯一不會開車，而且又聽說張晉毅家裡有黑道背景；我之前有聽張晉毅說，有年輕人違反組織規定已經被處理掉；張晉毅說如果我不去幫忙他的話，就要對我阿嬤不利，我沒有想過要報警，因為我聽說張晉毅家裡好像有人在當警察等語（原審卷七第22至25頁），然參照前述被告郭育廷所稱之「處理」，於行為前實係其自身猜測，共犯張晉毅邀約當下，被告郭育廷及其家人並無立即生命之危險，是其參與本案，無疑仍係其衡量家人「將來可能」遭受之不利益、任意「處理」被害人、其參與犯罪可能獲得「好處」後選擇之結果，而在本案歷時不短之行為期間，被告郭育廷亦明顯係如此選擇，方任由共犯張晉毅繼續完成殺人行為或均為之分擔部分行為，迄至最後掩飾活埋地點，衡酌被告郭育廷上述「被害人對我也蠻好的」等語，實難認其主觀上之惡性輕微。
Ⅳ、此外，被告郭育廷於原審自承於本案行為前不久，曾因擔任車手遭現行犯逮捕，經聲請羈押後交保，通知其家人等情（原審卷七第457頁），卻仍為上開選擇參與本案，亦徵其惡性非輕。⑤被告郭育廷展現之犯後態度同未見其審視自身行為之不當：
Ⅰ、被告郭育廷親眼目擊及聽聞被害人求饒後仍遭活埋之過程，卻自承案發後行蹤為：被抓之前我大致上都是躲在家裡，到了12月31日晚上因為很多車友找我出去，我想說心情蠻複雜的，於是跟他們一起去跨年，1月1日那天我一樣躲在家裡玩電腦，1月2日車友說要到臺南鹿耳門求1個平安，然後就被抓了，我是求家人的平安等語（原審卷七第45
5、459頁）。
Ⅱ、上開鑑定報告及鑑定人王意飛於原審作證時，均指出被告郭育廷於鑑定晤談曾將自己抄寫之心經給鑑定人閱覽，表示「是想讓你們了解，我有悔意」，惟被告郭育廷在看守所抄寫之心經共97遍，均迴向給自己家人，經鑑定人再確認，被告郭育廷亦明白表示「完全沒有」迴向給被害人，其「把家人看重擺第一」等情，鑑定人王意飛亦證稱：郭育廷很坦白說他認為被害人也不是什麼好東西，也是壞蛋，他沒有想到要寫經文迴向給陳柏安，他缺乏對於被害人的自我省思，他自己的認知是擔心外面家人有無受到地下錢莊的迫害等語（原審卷七第117頁）。
Ⅲ、綜上，被告郭育廷於本案參與之犯罪情節實屬重大及其主觀上之惡性亦非輕微，其過度追求物欲致涉入本案，又其所顯示之犯後態度亦未見其有審視自身行為之不當，是其犯罪情狀並無在客觀上足以引起一般之同情，認宣告法定最低度刑期即無期徒刑仍嫌過重之情。⒊本院依前揭上訴審法院就行國民參與審判案件之審理原則，
審查國民法官已就被告等人之犯罪情狀予以全面考量，而認被告等人犯罪並無顯可憫恕之事由，此依一般國民正常法律感情所為刑法第59條之量刑事實評價，與法並無違誤。
⑴被告徐維韓及其辯護人上訴理由雖謂，原判決就被告徐維韓
參與犯罪之動機，不僅有判決理由矛盾之違法，而未更就「組織就其成員之控制力」、「徐維韓對於組織恐懼之心理」完整調查且形塑，進而導致原審國民法官無法完整認知徐維韓於當下所處之情境，甚至產生「被告徐維韓並非毫無時間思考，或全無機會阻止、放棄參與離去」（原判決第23頁）之結論，尚難謂非屬違法判決等語。惟查：
①被告徐維韓之辯護人於原審即主張：被告徐維韓會參與本件
犯罪，主要是遭受到共犯張晉毅脅迫，其主觀惡性較輕微，請求給予酌減其刑的機會等語（原審卷一第433頁）。嗣於原審具狀請求傳喚證人即被告謝旻錡、郭育廷，欲證明被告徐維韓係受到「紅財神」控制，如果報警可能對其家不利等情（原審卷二第303頁）。被告徐維韓之辯護人復於原審113年3月18日審判期日，於開審陳述時主張：被告徐維韓願意認罪，請審酌被告徐維韓受到組織控制等情（原審卷四第83、129頁）。是被告徐維韓之辯護人自原審起，其一貫辯護主張均是被告徐維韓係受到組織或「紅財神」之控制，始會參與本案等情。
②被告徐維韓之辯護人即於原審113年3月19、20日審判期日，
就上開待證事實詰問被告謝旻錡、郭育廷。被告謝旻錡於原審證稱：案發當時在被害人家中，有聽到張晉毅跟徐維韓說「已經是同一條船上的人了，如果不做的話，你會有一樣的下場」，而所謂的同一條船上是指進入被害人家中打被害人；就我所知如果違反組織規定會被打，也會被口頭言語威脅；「紅財神」有跟我說如果違反他們的意思，他那邊手上有的證據足以讓我們變成詐欺集團的主謀，但他們手上有何證據，我不清楚；我會怕張晉毅，是因為張晉毅的個性比較容易理智線斷線，講話比較歇斯底里、口無遮攔之類的，他會拳打腳踢，我和郭育廷有被張晉毅打過等語（原審卷六第391至404頁），是依被告謝旻錡上開證述，其所認知如違背組織之指示，將會遭到毆打或口頭言語威脅。被告郭育廷於原審亦證稱：如果我們不願意參與殺害被害人的話，因為組織都有我們的身分證，聽說會依照身分證後面的戶籍地找上我們，我聽說有年輕人已經被處理掉了，我不知道這個人是誰等語（原審卷七第18至45頁），是被告郭育廷所稱之「處理」，顯係基於自身猜測而來，且未具體指明所「處理」係指何事。再被告徐維韓於原審亦證述：加入詐騙集團要提供身分證正反面照片、還要錄影自己家裡面，要從鏡子拍到自己的臉，還要拍到門牌號碼，然後上傳，如果違反上級指令，上級會找人依照片跟影片的住址找到人，但是找到人之後會怎樣我不清楚；張晉毅跟我說，之前有一個人拼人家錢，然後「紅財神」就有找人衝他家，我覺得那個人可能是被打；我沒有聽過組織裡面有人因為拿走組織的錢或其他情形而被殺掉的情形等語（原審卷七第46至65頁），核與上開被告謝旻錡證稱會遭毆打、口頭言語威脅等情，均相吻合。是原審依據被告謝旻錡、郭育廷、徐維韓上開證述，認定被告徐維韓主觀認知，如違反詐騙集團指示之不利益應僅止於「被打」等情，尚無違誤。③準此，原審上開有關被告徐維韓認知如違反詐騙集團指示之
不利益應僅止於「被打」之認定，既係依被告徐維韓及其辯護人之主張、聲請，而對被告謝旻錡、郭育廷進行交互詰問，再核對被告徐維韓於原審之證述所得出之結論，即無上訴意旨所稱未對「組織就其成員之控制力」、「徐維韓對於組織恐懼之心理」進行完整調查且有判決理由矛盾之情形，是被告徐維韓及其辯護人就此部分之上訴並無理由。⑵被告謝旻錡及其辯護人上訴理由雖謂：本件被告之中僅有被
告謝旻錡與被害人家屬達成民事和解，並已全部給付和解金，然本件被告3人之宣告刑度均為無期徒刑，並無任何合理差別待遇，不同事物卻為相同處理，於法實有違平等原則，遑論原判決理由竟以被告謝旻錡和解賠付之金額係由家人先行籌措，認不足以表彰被告之努力，實有非難過苛，難認合乎經驗法則、論理法則等語。然查，被告謝旻錡固與被害人家屬陳陽鈞、伍淑美達成和解，並已給付和解金完畢，有和解筆錄及匯款證明等件在卷可稽（原審卷三第297至298頁，本院卷二第75至77頁），實質上給予被害人家屬補償。然該和解之事由係屬犯後態度而非行為時所存在之事由，且被告謝旻錡並未證明其於行為時，在客觀上有何足以引起一般同情之情事；再犯後態度僅係刑法第57條所明定10款量刑因子中，應特予考量之其中一項因子，而有無與被害人家屬和解、賠償，則又為犯後態度此項量刑因子眾多考量基準之一，以此而言，自不能僅以此項考量比重作為裁量減輕刑度之唯一標準。以被告謝旻錡就本案犯行所產生之實害而言，被告謝旻錡與被害人家屬達成和解並為給付完畢，僅屬量刑因子應考量因素之一而已，本院經核此部分所佔量刑因素比重，認尚不足以推翻原審就此部分審酌之妥當性，且上開有無與被害人家屬和解及賠償之量刑因子，已於原審審酌是否得依刑法第59條規定酌減其刑時，詳加論述（原判決第23至28頁），被告謝旻錡及其辯護人就此部分提出上訴爭執，核無理由。至被告謝旻錡已實際賠償被害人家屬之事項，仍屬被告謝旻錡將來執行後提報假釋時，有利之假釋審查資料（受刑人假釋實施辦法第3條第1項第6款），附此敘明。
⑶又被告謝旻錡及其辯護人上訴雖以類似案件實務上有依刑法
第59條酌減其刑等語（本院卷二第79至219頁，本院卷三第369至373頁）。惟不同具體個案之犯行情節及行為人屬性等量刑事由，本屬各異，他案縱有部分量刑因子可與本案相互比較，其情節究與本案有別，自無從比附援引（最高法院113年度台上字第1671號判決意旨參照）。個案情節既屬不同，而原審依據國民法官法，將國民法官多元之生活經驗及價值觀點融入量刑，於國民法官法庭充分討論後作成科刑決定，並於判決敘明對各該量刑因子所為客觀而適切之評價理由，自難認其裁量權之行使有何逾越或濫用。是被告謝旻錡此部分上訴主張，亦無理由。
⑷至被告徐維韓及其辯護人主張，被告徐維韓原生家庭功能欠
佳、成長及受教育過程不順利，此等因子與同案其他被告尚有不同等情；被告謝旻錡及其辯護人主張，原判決理由未考量被告謝旻錡已賠償被害人家屬，又自始坦承犯行且非預謀殺人等情；被告郭育廷及其辯護人主張，被告郭育廷自幼以來成長過程情堪憐憫，因一時資金需求誤入詐欺集團，進而遭詐欺集團利用而為本件犯行，處境堪憐等情，自不應為同樣評價，而無合理差別待遇，原審判決未予適用刑法第59條規定而予減輕其刑，具有違反平等原則之違法等語。然所謂平等原則，乃是相同事物，不應有不合理之差別待遇，同理，平等原則並不禁止立法者在制定法規時就不同情形賦予合理之差別對待，是立法者既於制定刑法第59條規定時，賦予法院裁量權，衡量個案被告之不同犯罪情節，而決定是否適用刑法第59條規定，法外開恩給予酌減其刑之寬典，法院行使裁量權若無不合理之差別對待，裁量權之行使難謂有何濫用之違法，不得任意遽指為不當。原審國民法官法庭，檢視被告等人之各項量刑因子，認被告徐維韓於本案之犯罪情狀，在客觀上並無足以引起一般之同情；被告謝旻錡於本案參與之犯罪情節及主觀上之惡性實俱非輕微，其所顯示之犯後態度亦未見其有審視自身行為之不當，是其犯罪情狀並無在客觀上足以引起一般之同情；被告郭育廷於本案參與之犯罪情節實屬重大及其主觀上之惡性亦非輕微，其過度追求物欲致涉入本案，又其所顯示之犯後態度亦未見其有審視自身行為之不當，其等犯罪情狀並無在客觀上足以引起一般之同情，並於判決詳敘各該量刑因子所為客觀而適切之評價理由，是原審法院既就本案被告等人所犯強盜殺人罪部分，依據被告等人各項犯罪情節予以斟酌考量，合法行使其裁量權後，認被告等人無刑法第59條適用餘地，自無被告等人上訴所指違反平等原則之不當，被告等人及其等辯護人此部分上訴顯無理由。
⒋綜上所述，本案並無刑法第59條適用之餘地，原審不依該規
定對被告徐維韓、謝旻錡、郭育廷減輕其刑，要無違誤，被告等人以原審未予適用刑法第59條予以審酌，對被告等人要屬過苛為由提起上訴，無足採取。㈡原判決適用刑法第57條規定，有無科刑裁量不當之情形：⒈刑罰之量定，係實體法賦予事實審法院在法定範圍內得依職
權自由裁量之事項，苟符合法規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之上訴理由。又國民法官參與審判程序所為第一審判決之量刑，係由國民法官及法官共同評議決定之，衡諸國民法官法第91條關於上訴審法院應本於國民參與審判制度之宗旨，妥適行使審查權限之規範意旨，自應予以高度尊重，因此第二審法院對第一審判決量刑之審查，除攸關刑罰效果之法律解釋暨適用有所違誤之量刑違法，或有足以影響科刑結果之重要情狀為第一審所疏漏、誤認或未及審酌等例外情形之量刑不當外，始得予以撤銷，否則不宜由職業法官所組成之第二審，以自身之量刑替代第一審行國民參與審判程序所為判決之量刑，俾充分尊重國民法官判決量刑所反映之一般國民法律感情(最高法院113年度台上字第1941號、第2373號、第2915號判決意旨參照)。⒉原審以行為人之責任為基礎，就被告等人強盜殺人犯行所審
酌之刑法第57條事項，除同前述刑法第59條適用與否之考量，另斟酌下列事項：
⑴被告徐維韓、謝旻錡、郭育廷就本案強盜殺人之參與情節，
各如前述，惟其等於本案均非立於主導之地位，活埋或殺害被害人均非由其等決定。
⑵被告徐維韓、謝旻錡、郭育廷行為當下並未受到來自被害人
之刺激。⑶就被告徐維韓、謝旻錡、郭育廷之犯後態度，鑑定人王意飛
於原審證稱：很有可能被告3人有一個最大價值觀，那個被害人陳柏安也是壞蛋，他們沒有想到不管對方是什麼身分，今天從事的是一個殺害被害人的行為等語（原審卷七第109頁），而被告徐維韓、謝旻錡、郭育廷於原審受訊問時，就關於出獄後規劃之提問，均仍係以自己或家人為出發考量，均未提及被害人陳柏安及其家屬。⑷被告徐維韓之量刑前社會調查鑑定報告暨鑑定人王意飛作證時（原審卷七第105至141頁）均指出：
①被告徐維韓具有中度矯正教化可能性：
被告徐維韓對於犯下的犯罪行為，具有初步的自我體認，認為自己應該誠實面對，也坦然接受法律的處罰；被告徐維韓犯下本案時23歲，尚無完整的社會經驗，其除對自己之行為表示後悔外，被告徐維韓對於自我深刻省思，目前還未有完整領悟，被告徐維韓對於被害人家屬造成的傷害，其自我認知尚待加強，被告徐維韓欠缺法治教育，以及對生命權之尊重，建議矯正機關施予相關處遇；承上，鑑定團隊認為被告徐維韓尚有良善本性，具有認錯改過向善的意願，自省的心尚待加強，目前被告徐維韓具有中度矯正教化可能性，另外該鑑定報告是112年所做，一般而言年輕的受刑人在經過矯正機關的教化或心理治療過程，矯正教化的可能性大部分都會隨之提高，被告徐維韓曾經進行CPM測試，經認定智能為優等，依據心理測驗與相關資訊，被告徐維韓具有基本智識能力，沒有明顯的認知功能異常，在此情形下被告徐維韓在監所服刑之矯治有較正面之成效（原審卷七第105至111、123至124頁）。②被告徐維韓具有中度再社會化之合理期待可能性：
被告徐維韓沒有家庭支持系統，其家庭支持系統是女朋友，不是血親，故變數非常大，對於被告徐維韓再社會化、再犯率很不利的，再被告徐維韓缺失了在學習過程中的那段教育歷程，13歲就在做板模小工，其學習到的解決問題及人際互動就是從職場上學習，所以被告徐維韓再社會化合理期待可能性，鑑定團隊目前評估是中度（原審卷七第108至109頁）。③被告徐維韓就一般暴力具有中高度之再犯風險：
經鑑定機構施以實證化評估工具，加以鑑定團隊的專業觀點加以評估，依其「病態人格檢索表修訂版（PCL-R）」測驗結果，顯示被告徐維韓總得分低於落入病態人格之標準，顯示其未有病態人格特質傾向，但其有青少年犯罪前科，早期有問題行為，常需要刺激，此部分指的是同儕肯定的刺激，被告徐維韓缺乏同理心和無法表達情緒，其原生家庭關係疏離、缺乏父母關愛會影響其對他人之同理心，因被告徐維韓成長過程欠缺父母的介入，教導其學習分享，被告徐維韓稍微欠缺悔過之心，較無法控制自己的行為，整體而言，被告徐維韓反社會行為較多，推測有反社會人格特質傾向；依「暴力危險評估指南（VRAG）」測驗結果，顯示被告徐維韓屬於九階再犯群之第六階，其雖無人格異常及思覺失調症之診斷，但其父母離異，母子關係冷漠疏離，被告徐維韓國小即有適應問題，國中有偏差行為，整體而言被告徐維韓對行為後果及未來較不會深思，其青少年的偏差行為一直延伸到成年之後，共犯張晉毅、藍昱翔都是被告徐維韓國中時期的同學，等於其所有人際互動支援系統都是負向的，被告徐維韓相信朋友是互相信任，不會質疑朋友的動機，故推測被告徐維韓一般暴力再犯可能性為44％至58％之中高度；建議矯正機關對於服刑中被告徐維韓進行心理治療，建立自信心，教導人際互動的正向溝通，學習正確的交友標準，改善其壓抑情緒性格，鑑定團隊評估被告徐維韓具有中高度之再犯風險，但如果被告徐維韓在監所接受適當矯治教化，對於法律的反應會是良好的，再犯率就會降低，而出監後縱使面臨到沒有家人支持的問題，被告徐維韓如果有意願尋求更生系統的支持，再犯風險就有機會再降低（原審卷七第110、125、126頁）。⑸被告謝旻錡之量刑前社會調查鑑定報告暨鑑定人王意飛作證
時（原審卷七第105至141頁）均指出：①被告謝旻錡具有中低度矯正教化可能性：
被告謝旻錡犯下此案時23歲，社會歷練尚有不足，鑑定晤談的過程中，被告謝旻錡對於案件的發生，自我省思方面較為不足，對於自己法律刑責未有深思與認知，目前較缺乏自我省思與悔過之心，建議矯正機構，長期性對被告謝旻錡施以個別心理治療與團體諮商，重新架構其自我認知，建立同理心，鑑定團隊評估目前被告謝旻錡具有中低度矯正教化可能性，但被告謝旻錡還很年輕，隨著服刑期間的矯正教化，中低度是有可能提高為中度。
②被告謝旻錡具有中度再社會化之合理期待可能性：
被告謝旻錡尚屬年輕，父母及家人對於其復歸社會，包持高度期待，被告謝旻錡原生家庭之支持，可以成為其服刑的安定力量，也成為被告謝旻錡重新社會化、建立新價值觀、不再犯錯的動力，這是非常重要的因素，其對於自己生活人生規劃比較明確，也得到父母的支持，這就是鑑定團隊覺得比較有正面的方向，因此鑑定團隊評估被告謝旻錡具有中度再社會化之合理期待可能性。
③被告謝旻錡就一般暴力具有中低度之再犯風險：
依「病態人格檢索表修訂版（PCL-R）」測驗結果，顯示被告謝旻錡總得分低於落入病態人格之標準，顯示其未有病態人格特質傾向；再依「暴力危險評估指南（VRAG）」測驗結果，顯示被告謝旻錡屬於九階再犯群之第五階，預估7年內再犯率為35％，10年內再犯率為48％，推測被告謝旻錡一般暴力再犯可能性為中等；被告謝旻錡易將成功與否歸咎於外在環境，外在歸因的人格特質，較欠缺自我省思的能力，建議矯正機構對於服刑中之被告謝旻錡，建立其自我省思能力為優先，其復歸社會是否順利，與其再犯風險有關，被告謝旻錡在3位被告中有利條件是比較多的，外部資源及優勢觀點比較多，其受過比較好的教育環境及家庭支援系統，因此鑑定團隊評估被告謝旻錡目前具有中低度再犯風險。
⑹被告郭育廷之量刑前社會調查鑑定報告暨鑑定人王意飛作證
時（原審卷七第105至141頁）均指出：①被告郭育廷具有中度矯正教化可能性：
被告郭育廷犯下此案時22歲，社會歷練尚有不足，其對於本身所犯案件本質之問題，體認與思考尚待加強，例如其對於參與殺害被害人，還沒有深刻認識到自己的過錯，對於本案被害人陳柏安的死亡，被告郭育廷僅以「做錯事」表示，才會有被告郭育廷抄寫的經文只迴向給自己的家人，抄寫經文的核心目的，是對被害人有悔過之心的呈現，其目前心理層面還未有領悟；被告郭育廷缺乏法律意識及對生命權的尊重，其尚待強化自我省思的動力；在3位被告當中，被告郭育廷雖然很年輕，但其有完整職場經驗，服從部隊的紀律，也把賺的錢給其奶奶，但就是其自己本身的金錢觀念，導致其今天為何落到殺人案的被告；鑑定團隊評估目前被告郭育廷具有中度矯正教化之可能性。
②被告郭育廷具有中高度再社會化之合理期待可能性：
鑑定晤談的過程中，鑑定人與被告郭育廷談到重機議題時，其情緒、表情與講話語調較為高昂，其尚未認識到自己偏差價值觀，仍是問題的根本，認清自身的能力與財力，過度享樂，追求虛擬網路、重機成就感，都會讓自己與家人帶來金錢困境之外，也會帶來不必要的糾紛與傷害，期許矯正機關教導被告郭育廷正確財務觀念，導正與自己能力不相當的休閒活動，則其再社會化仍有所期，鑑定團隊評估目前被告郭育廷具有中高度再社會化之合理期待可能性。
③被告郭育廷就一般暴力具有低度之再犯風險：
囑託鑑定的目的並無再犯風險，但鑑定團隊推估被告郭育廷再犯率是低的，其優勢地方很多，包含成長過程有4年服役紀錄，其遵從部隊及社會規範是很高的，其職場經歷、人格特質、家庭支持系統也算是正向的，唯一一點就是偏差的金錢觀念造成其犯罪行為，只要導正其價值觀，這一點在矯正過程、心理輔導下，輔導成功機率是高的，改變被告郭育廷價值觀的機率是高的，所以認為其有中高度再社會化之合理期待可能性（原審卷七第117頁）。
⑺據上，國民法官法庭以被告徐維韓、謝旻錡、郭育廷之責任
為基礎，審酌上列事項等一切情狀後，認其等就共同強盜殺人犯行部分，於法定刑為死刑、無期徒刑範圍內，認各應量處無期徒刑，並均依刑法第37條第1項宣告褫奪公權終身。
⒊原審綜合國民法官法庭上之見聞、被告等人犯罪情節及其他
前科素行、家庭與經濟狀況、犯後態度與是否賠償被害人家屬及其他一般科刑應注意之情狀等相關證據資料，審酌本案犯罪情節、個人情狀及其他事由為整體評價以量刑，係以被告等人之責任為基礎，並依刑法第57條各款所列審酌相關悄狀，且納入考量之量刑事實，俱無違反經驗法則或論理法則之處，所宣告之刑，亦無逾越適法量刑區間之量刑違法，或有足以影響科刑結果之重要情狀漏未審酌之量刑不當，而屬妥適。
⑴被告謝旻錡及其辯護人上訴意旨雖謂，原判決量刑理由未考
量被告謝旻錡於原審審理期間「均為」認罪答辯，且本案並非預謀殺人，有判決理由不備之違背法令等語。然查，原判決於審查是否有刑法第59條規定之適用，就量刑因子之審酌，已載明「被告謝旻錡於本案雖亦未立於主導地位，然係主動加入參與本案，欲為自己私怨教訓被害人，且於案發前曾2次至被害人住處探勘，本案行為當日則攜帶電擊棒，而在被害人住處時，除參與壓制被害人之行動外，亦持電擊棒敲打被害人之頭部，致電擊棒斷裂，並為自身利益強盜被害人之安全帽，嗣至苗栗後龍偏僻處，同有下車持鐵鍬挖洞，實際執行活埋被害人所必要之行為，是其已有分擔本案多數強盜殺害被害人之行為」等語（原判決第23、24頁）。顯於量刑時已就被告謝旻錡上開犯罪情狀加以審酌，是被告謝旻錡及其辯護人此部分之上訴主張並無理由。
⑵被告郭育廷及其辯護人上訴意旨雖謂，被告郭育廷經量刑前
社會調查鑑定，認定其具有「中度」矯正教化可能性，並具有「中高度」再社會化合理期待可能性，被告郭育廷有正常復歸社會之高度可能性，並無長期與社會隔離之必要，且有意願與被害人家屬進行和解，犯後態度尚屬良好，原審諭知無期徒刑實有過重等語。然查，原判決就被告郭育廷量刑事項進行審酌時，已就具有「中度」矯正教化可能性、具有「中高度」再社會化之合理期待可能性、具有「低度」之再犯風險等情狀，詳加論述並載明於判決理由（原判決第35、36頁），而經國民法官法庭審酌上開情狀後，認仍應量處無期徒刑，是被告郭育庭及其辯護人此部分之上訴主張並無理由。
⑶是原審判決就國民法官法庭內見聞之事證，綜合法庭內眼見
耳聞之當事人主張及卷內各項罪責與量刑等證據，而為審酌，且本案於原審判決後，經本院再審酌被告謝旻錡及其辯護人提出之113年7月3日匯款證明、彰化員林基督教醫院114年2月26日函附之就診紀錄、法務部矯正署臺北看守所114年2月20日函附被告謝旻錡收容期間之戒護資料、個案輔導記錄及就醫紀錄（本院卷二第75至77頁，本院卷三第113至202、205至279頁），認仍不足以動搖原審之量刑基礎及科刑結果，依國民法官法上揭規定，本案自不得逕以不同之價值衡量，取代原審由國民法官參與決定之刑，原判決之量刑應予維持。
五、綜上所述，原審以被告徐維韓、謝旻錡、郭育廷犯刑法第332條第1項強盜殺人罪，認被告3人並無情堪憫恕之情事，未依刑法第59條規定酌減其刑，並以行為人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列，詳為評斷，並無忽略極為重要之量刑事實、對重要事實之評價有重大錯誤、量刑裁量權之行使違反比例原則或平等原則等情事。從而，被告徐維韓、謝旻錡、郭育廷上訴仍執前詞指摘原審量刑不當，均為無理由，皆應予駁回。據上論斷，應依國民法官法第4條、刑事訴訟法第368條，判決如
主文。本案經檢察官陳子維提起公訴，檢察官洪敏超到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 16 日
刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 陳思帆法 官 劉為丕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林鈺翔中 華 民 國 114 年 4 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第332條（強盜結合罪）犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑：
一、放火者。
二、強制性交者。
三、擄人勒贖者。
四、使人受重傷者。