臺灣高等法院刑事裁定113年度抗字第1463號抗 告 人即 受刑人 柯啟源上列抗告人即受刑人因聲明異議案件，不服臺灣基隆地方法院中華民國113年6月13日裁定（113年度聲字第291號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣基隆地方法院。
理 由
一、原裁定意旨略以：㈠抗告人即受刑人柯啟源前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、偽
造文書、妨害公務、傷害致死等案件，經法院各判處有期徒刑5年2月、4月（減為有期徒刑2月）、1年6月（減為有期徒刑9月）、7年6月、1年6月（減為有期徒刑9月），並各確定，嗣經原審以97年度聲減更一字第2號裁定合併定應執行有期徒刑13年8月確定，於民國92年3月14日入監執行，於102年9月5日假釋出監並付保護管束。惟受刑人於上開假釋出監並付保護管束期間內，又因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以112年度簡字第2981號判決判處有期徒刑3月確定，其上開假釋經撤銷後，臺灣基隆地方檢察署（下稱：基隆地檢署）檢察官就受刑人所陳時效完成部分，依法函詢法務部○○○○○○○（下稱：泰源監獄）重新核算應執行之殘刑，所餘刑期尚有2年3日等情，亦有本院被告前案紀錄表、基隆地檢署113年度執更緝乙字第5號執行指揮書執行指揮書、基隆地檢署113年4月15日基檢嘉乙113執更緝5字第1139009794號函、同署113年1月24日基檢嘉乙113年1月24日基檢嘉乙113執聲他30字第1139002147號函、泰源監獄113年1月11日泰源監教字第11311000210號函附卷可稽。又受刑人於如附件之刑事聲明異議狀上所載之「…為不服貴檢所發基檢嘉乙113執聲他30字第1139002147號公函…提出聲明異議」等語，觀其內容，應認受刑人係就檢察官依重新核算後所餘刑期為2年3日，核發執行指揮書，並定於112年8月28日入監執行乙節，有所疑義，本於解釋意思表示應探求當事人真意，不得拘泥於所用辭句之法理，核其真意應係針對檢察官執行有期徒刑2年3日部分，認為違法或不當，而向原審聲明異議，原審既為定應執行刑裁定之法院，其聲明異議於程序上尚無不合，合先敘明。
㈡按行刑權時效之進行，係以刑罰不行使為前提，故在刑罰執
行中（含在監執行期間及假釋期間），即不發生行刑權因時效而消滅之問題，從而撤銷假釋後之殘刑，其行刑權時效期間，應依原確定判決所處之刑期，自裁判確定時起算，依刑法第84條第1項定其期間。如有第85條第1項之情形，並應依同條第2、3項計算其停止原因繼續存在之期間。但應將在監執行之期間及假釋期間予以扣除。職是，依最高法院88年7月20日所為88年度第4次刑事庭會議決議略以：「刑法第79條之1第1項規定：『二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之。』同條第3項規定：『依第1項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第1項規定之期間，亦合併計算之。』則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢（最高法院103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議，始改變見解，認接續執行之數罪，各罪執行完畢之時間，應各別計算，不因數罪合併計算假釋期間，而影響各罪分別執行完畢之效力）」等旨，則受刑人於上開假釋（應執行有期徒刑13年8月之裁定）經撤銷並重新核算後，所餘刑期為2年3日，此稽諸113年1月11日泰源監教字第11311000210號函文及其檢附之重新核算殘刑計算表「依民法第123條第2項規定：按月或年非連續計算者，每月以30日，每年以365日計算，受刑人之假釋殘餘刑期應為：829日（即縮短刑期終日104年12月14日【本院按：原裁定誤載為104年12月5日，應予更正】-假釋出監日102年9月5日＝2年3月9日），各罪應執行期日總計為：5230日（各罪刑期相加：5年2月+2月+9月+7年6月+9月＝14年4月」，可徵明確，茲分述如下：⒈第一案：偽造文書案刑期2月（60日）占殘餘刑期2年3月9日之刑期：829日X60日/5230日=約9.5日，以當事人利益計，採10日為當。⒉第二案：妨害公務案1年6月（減刑後為9月）占殘餘刑期2年3月9日之刑期：829日X270日/5230日=約42.7日，以當事人利益計，採43日為當。⒊第三案：槍砲彈藥刀械管制條例案1年6月（減刑後為9月）占殘餘刑期2年3月9日之刑期：829日X270日/5230日=約42.7日，以當事人利益計，採43日為當。⒋上揭三案合計後約占96日。⒌揆諸上開最高法院88年度第4次刑事庭決議要旨，本件受刑人所犯各罪之宣告刑既已合併定應執行有期徒刑13年8月，而無從區分何時執行者係屬何一犯罪宣告之刑，則泰源監獄按受刑人所犯各罪所註記之比例扣抵行刑權時效消滅之殘刑，重新核算受刑人之撤銷假釋殘刑為2年0月3日（原殘餘刑期2年3月9日-時效消滅所占刑期96日）（法務部75年4月8日法75監字第3952號函文可資參照），於法並無違誤不當。則基隆地檢署檢察官以受刑人有殘刑2年3日尚未執行完畢，而據以核發113年度執更緝乙字第5號執行指揮書，難認有何執行指揮違法或不當之處，洵堪認定。
㈢至於受刑人認應「全部」扣除實際在監執行及假釋期間云云
，應係對法檢字第0980803933號（七）研討意旨有所誤認，蓋該次研討意旨所謂應「全部」扣除之理由（假釋在前，減刑在後），與本件受刑人應按「比例」扣除之計算方式（減刑在前，假釋在後），二者情事並不相同，自不能類比為應扣除『全部』實際在監執行期間及假釋期間之肯定論據，受刑人所為主張顯有誤會，特此敘明。㈣綜上，檢察官於上開假釋撤銷後，另以113年度執更緝乙字第
5號執行指揮書執行殘餘刑期2年3日，僅係繼續執行假釋前確定之罪所定之剩餘刑期，並非係對受刑人處以新刑罰，其所為執行之指揮要無違法或不當之情事，是聲請人聲明異議，於法無據，亦無理由，自應依法予駁回。
二、抗告意旨略以：原裁定採認檢察官113年度執更緝乙字第5號執行指揮書執行殘餘刑期2年3日，顯係錯用91年8月9日法檢字第0910803270號函釋（下稱前函釋），進而誤採各罪中有因部分之罪之行刑權消滅時，按執行比例扣除。蓋依後令壓前令的概念，前函釋之結論應已遭98年9月9日法檢字第0980803933號（七）函釋（下稱後函釋）之結論所取代。原裁定未詳究及此，認同檢察官僅就受刑人之殘刑扣抵96日，而非扣抵行刑權消滅之罪合計共20個月，造成受刑人冤執行17個月之殘刑，爰請求撤銷原裁定，另為適法裁定，以維受刑人之權益云云。
三、原裁定以檢察官於受刑人所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件之假釋經撤銷後，另以113年度執更緝乙字第5號執行指揮書執行殘餘刑期2年3日之執行指揮要無違法或不當為由，駁回受刑人之聲明異議，固非無見，然以：
㈠按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不
當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。次按刑法關於行刑權時效之相關規定，業於94年2月2日修正公布，並自95年7年1日起施行，於施行前其行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，刑法施行法第8條之1定有明文。又修正前刑法第85條第1項規定：「行刑權之時效，如依法律之規定不能開始或繼續執行時，停止其進行」，第2項規定：「前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算」，第3項規定：「停止原因繼續存在之期間，如達於第84條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅」。修正前刑法第84條第1項第2、4款規定：
「行刑權因左列期間內不行使而消滅：…二、3年以上10年未滿有期徒刑者，15年。…四、1年未滿有期徒刑者，5年。」，而修正後刑法第84條第1項第2、4款則規定：「行刑權，因下列期間內未執行而消滅：…二、宣告3年以上10年未滿有期徒刑者，30年。…四、宣告1年未滿有期徒刑、拘役、罰金或專科沒收者，7年。」因修正後刑法將行刑權時效提高，使受刑人得受處罰之期間加長，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於受刑人，故依刑法施行法第8條之1之規定，本件應適用修正前刑法第84條第1項第2、4款規定之15年、5年行刑權時效，至關於行刑權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應整體適用修正前刑法第84條、第85條相關規定。
㈡又兩以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限
於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1項、第2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要；裁判確定後犯數罪，受兩以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間；為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，亦為刑法第79條之1增訂之立法意旨（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議（二）決議參照）。是依上開最高法院決議意旨可知，現行法縱就假釋有關期間採分別執行，合併計算之原則，然除數罪併罰定應執行之刑時，因各宣告刑融合為一應執行之刑，已無從區分何時執行者係屬何一犯罪宣告之刑，而可解為該裁定應執行之刑，係包含各個犯罪之刑，且均已開始執行，故計算假釋撤銷後之殘刑時，假釋之部分犯罪宣告之刑如罹於行刑權時效消滅，即可按各罪所註記之比例予以扣抵外，於數罪合併執行（即接續執行）時，因該數罪之宣告刑仍係分別執行，故計算假釋撤銷後之殘刑時，假釋之部分犯罪宣告之刑如罹於時效消滅，即應於殘刑中全數扣減，不得再以比例扣抵殘刑。
㈢查本件受刑人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院
各判處有期徒刑5年2月、4月（減為有期徒刑2月）、1年6月（減為有期徒刑9月）、7年6月、1年6月（減為有期徒刑9月），並各確定，嗣經原審以97年度聲減更一字第2號裁定合併定應執行有期徒刑13年8月確定，於92年3月14日入監執行，於102年9月5日假釋出監並付保護管束。惟受刑人於上開假釋出監並付保護管束期間內，另犯妨害自由等案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）104年度訴字第487號判決定應執行有期徒刑1年1月，嗣經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）105年度上訴字第129號判決駁回上訴確定，復由法務部撤銷假釋而應執行殘刑有期徒刑2年3月9日；嗣受刑人逃匿，基隆地檢署於105年12月20日發布通緝，迄112年8月31日因緝獲而送監執行等情，有法務部○○○○○○○○○○○報請撤銷假釋報告表、原審法院97年度聲減更一字第2號裁定影本、臺中地院104年度訴字第487號判決影本、臺中高分院105年度上訴字第129號判決影本、基隆地檢署105年12月20日通緝書、基隆地檢署112年8月31日撤銷通緝書、本院被告前案紀錄表等在卷可佐，此部分事實首堪認定。
㈣受刑人執行上開違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件之部分刑
期後獲准假釋，嗣假釋經法務部撤銷，因受刑人逃匿，基隆地檢署於105年12月20日發布通緝，致不能開始執行，迄112年8月31日受刑人始因緝獲而送監執行，已如前述，則受刑人因緝獲送監執行時，部分宣告之刑罰業已罹於行刑權時效，自應重新核算應執行之殘刑。而依前揭法務部○○○○○○○○○○○報請撤銷假釋報告表及本院被告前案紀錄表所載受刑人刑期起迄期間為92年9月8日至105年9月27日（縮短刑期後刑期終結日則為104年12月14日），於受刑人102年9月5日假釋出監時固未執行完畢，然此原屬受刑人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等各罪宣告刑於定應執行刑後，執行部分刑期後之殘刑，因定應執行之刑時，受刑人所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例等各罪之宣告刑業經原審法院97年度聲減更一字第2號裁定合而為一，無從區分所執行者屬何一犯罪之宣告刑，應認受刑人所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例等各罪刑均已開始執行，受刑人於102年9月5日獲准假釋出監時，假釋期間（即殘刑期間）無從區分屬何罪刑，是如有罹於行刑權時效之罪，則應先計算該罹於時效之罪（宣告刑）占定應執行刑之比例，以此核算該罹於時效之罪（宣告刑）占殘刑之刑期日數予以扣抵。準此，受刑人所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例等各罪，於判處罪刑後固經原審法院97年度聲減更一字第2號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑13年8月，然行刑權時效起算日仍應自各罪原判決確定日起算，而行刑權時效則應依各該罪減得之刑計算之，是如受刑人所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例等各罪中之偽造文書（有期徒刑2月）、妨害公務（有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月）、槍砲彈藥刀械管制條例（有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月）之罪，依修正前刑法第84條第1項第4款規定，行刑權時效為5年，而槍砲彈藥刀械管制條例（有期徒刑5年2月）、傷害致死（有期徒刑7年6月）之罪，依修正前刑法第84條第1項第2款規定，行刑權時效則為15年，又受刑人逃匿，經基隆地檢署於105年12月20日發布通緝，致不能開始執行，迄112年8月31日始因緝獲而送監執行，已如前述，依修正前刑法第85條第1項、第3項規定，行刑權時效應加計因通緝不能執行，時效停止進行之期間1年3月、3年9月（即5年之4分之1、15年之4分之1），分別為6年3月、18年9月，是受刑人於112年8月31日因緝獲而送監執行時，槍砲彈藥刀械管制條例（有期徒刑5年2月）、傷害致死（有期徒刑7年6月）之罪尚未罹於行刑權時效，而偽造文書（有期徒刑2月）、妨害公務（有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月）、槍砲彈藥刀械管制條例（有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月）之罪則因行刑權時效完成，應按前述計算方式依比例扣抵殘刑，計算式如下：【依民法第123條第2項規定：按月或年非連續計算者，每月以30日，每年以365日計算】偽造文書（有期徒刑2月，即60日）、妨害公務（有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月，即270日）、槍砲彈藥刀械管制條例（有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月，即270日）之罪之刑期占原定應執行刑有期徒刑13年8月（即4985日）之比例為12％（即60日+270日+270日/4985日＝12％），故占殘刑之比例日數為99.48日（即2年3月9日*12％＝99.48日，以受刑人利益計算，採無條件進位為100日）。
㈤惟本件原裁定⒈認受刑人係於所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例
等各罪之假釋出監並付保護管束期間內，因另犯妨害自由案件，經臺北地院112年度簡字第2981號判決判處有期徒刑3月確定，嗣由法務部撤銷假釋，然其所認與「法務部○○○○○○○○○○○報請撤銷假釋報告表」所示，受刑人係於所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例等各罪之假釋出監並付保護管束期間內，因另犯妨害自由等案件，經臺中地院104年度訴字第487號判決定應執行有期徒刑1年1月，再經臺中高分院105年度上訴字第129號判決駁回上訴確定，嗣由法務部撤銷假釋乙節相歧，實情為何？應先予究明；⒉另就受刑人所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例等各罪中罹於行刑權時效之偽造文書（有期徒刑2月）、妨害公務（有期徒刑9月）、槍砲彈藥刀械管制條例（有期徒刑9月）之罪刑部分，非以經法院裁定定應執行刑為有期徒刑13年8月，反而以受刑人所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例等各罪宣告刑之總和（即14年4月，計算式：9月+2月+5年2月+9月+7年6月＝14年4月）為基礎核算比例，據此認定檢察官核發113年度執更緝乙字第5號執行指揮書，以受刑人應執行殘刑為2年3日（計算式：原殘餘刑期2年3月9日-時效消滅所占刑期96日=2年3日）並無不合乙節，因採計核算比例之基礎不同，致受刑人可得扣抵行刑權時效消滅之刑期有異，原裁定所採計之基礎核算比例，是否確有利於受刑人，非無疑義。
㈥至受刑人就上開執行指揮書聲明異議，主張後函釋應取代前
函釋之結論，故其應執行之殘刑應扣抵20個月云云，則不僅係誤解上揭兩函釋係針對同一件事而為之結論，實者該兩函釋有其先後順序適用之關係【詳言之，後函釋係在說明「殘刑行刑權時效之計算，應全部扣除實際在監執行期間及假釋期間」，而前函釋則係指出「數罪併罰案件經撤銷假釋，部分罪刑於行刑權時效消滅後，其殘餘刑期應按原判決宣告刑執行比例扣減」。當發生數罪併罰案件經撤銷假釋時，首先要先依照後函釋，計算各罪原判決之宣告刑之行刑權時效完成與否，若計算後發現部分罪刑之行刑權時效已經完成而消滅，則再依前函釋，於計算殘餘刑期時，應按行刑權時效消滅之罪之原判決宣告刑執行比例扣減後，計算出實際應執行殘刑之刑期，因認不存在有受刑人所指後函釋應取替前函釋之情事】，更誤將已合併定應執行刑之槍砲彈藥刀械管制條例等各罪中，已罹於行刑權時效之偽造文書（有期徒刑2月）、妨害公務（有期徒刑9月）、槍砲彈藥刀械管制條例（有期徒刑9月）之宣告刑直接用以扣除殘刑，而完全無視上開槍砲彈藥刀械管制條例等各罪經定應執行之刑時，各宣告刑已融合為一應執行刑而無從再予區隔之事實，實與數罪併罰定應執行刑之本質法理不符，其聲明異議自屬無據。
四、綜上所述，本件受刑人聲明異議及抗告意旨所指，既有本院前揭所指尚待釐清之疑義，並非全無理由，自應予以撤銷，發回原審究明後更為妥適之裁定。據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 14 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 李殷君法 官 陳文貴以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀。
書記官 胡宇皞中 華 民 國 113 年 8 月 14 日