臺灣高等法院刑事裁定113年度抗字第1754號抗 告 人即 受刑人 温翔麟
上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院中華民國113年7月31日裁定（113年度聲字第2805號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。且數罪併罰，宣告多數拘役者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾120日，同法第50條第1項前段、第51條第6款、第53條規定甚明。又按執行刑之量定，係事實審法院裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款或刑事訴訟法第370條第2項、第3項所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念者（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。
二、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人（下稱抗告人）温翔麟因犯如原裁定附表各編號（下稱各編號）所示之罪，經原審法院判處如各編號所示之刑，並於各編號所示之日期確定在案，因認檢察官據以聲請定其應執行之刑，經審核認屬正當，應予准許，爰裁定應執行拘役90日，並諭知如易科罰金之折算標準，且敘明受刑人所犯如編號1所示之罪刑，雖已於民國112年5月24日易科罰金執行完畢，仍應與其所犯如編號2、3號所示之罪刑，合併定其應執行刑，僅嗣應予扣除該已執行部分，不能逕認檢察官之聲請為不合法，予以駁回等語。原裁定既在定應執行刑各罪中之最長期以上，各罪合併之刑期以下，並未逾越法律之界限，亦無濫用裁量權情形，或違反比例原則，經核尚無違誤。
三、抗告意旨略以：抗告人對於原審裁定定刑拘役90天有意見，抗告人家中尚有母親與3歲半幼兒要養，抗告人若執行拘役，幼兒無人照顧，爰請改定刑拘役30日，並聲請易服社會勞動等語。
四、經查：
(一)受刑人因犯如各編號所示之罪，先後經法院判處如各編號所示之刑，均已確定在案，且原審法院為犯罪事實最後判決之法院，有各編號所示之判決及本院被告前案紀錄表在卷可稽。是檢察官向原審法院聲請定其應執行刑，核屬正當，自應在各刑中最長期（拘役50日）以上，各刑合併之刑期（拘役100日）以下，定其應執行刑。從而，原審法院就受刑人所犯如各編號所示各罪，定應執行刑為拘役90日，既在定應執行刑各罪中之最長期以上，各罪合併之刑期以下，並未逾越法律之界限，亦給予適當之恤刑，未逸脫前揭範圍為衡酌，於法並無違誤。又受刑人所犯如編號1所示之罪刑，雖已易科罰金執行完畢，仍應與其所犯如編號2、3號所示之罪刑，合併定其應執行刑，僅嗣應予扣除該已執行部分，不能逕認檢察官之聲請為不合法，予以駁回；另抗告人雖曾遭羈押，有被告前案紀錄表在卷可稽，惟此係執行時折抵刑期之問題，不能執以變動既有宣告刑，亦與原裁定所定應執行刑是否適法妥當無關。抗告意旨及其抗告後所陳家庭生活狀況，及編號1之刑已執行完畢，不應合併定應執行刑，編號3之刑部分，其曾受羈押，應予扣抵等節（後述），指摘原裁定所定應執行刑過重，有違罪責相當原則云云，核係對原審定應執行刑裁量職權之適法行使，依憑自己主觀之意思而指摘原裁定違法或不當，顯不可採。
(二)依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院對應之檢察署檢察官，備具繕本，聲請該法院裁定之。法院於接受繕本後，應將繕本送達於受刑人；法院對於上開聲請，除顯無必要或有急迫情形者外，於裁定前應予受刑人以言詞或書面陳述意見之機會，刑事訴訟法第477條第1項、第3項分別定有明文。考其立法意旨，所謂「顯無必要」，係指「①聲請有程序上不合法或無理由而應逕予駁回、②依現有卷證或經調取前案卷證已可得知受刑人對定刑之意見、③定刑之可能刑度顯屬輕微（例如非鉅額之罰金、得易科罰金之拘役，依受刑人之經濟狀況負擔無虞者）等顯無必要之情形」，或「受刑人原執行指揮書所載刑期即將屆滿，如待其陳述意見，將致原刑期與定刑後之餘刑無法合併計算而影響累進處遇，對受刑人反生不利等急迫之情形」等情形。查原審法院雖未傳喚抗告人到庭陳述意見，亦未以函文詢問或其他替代方式，給予抗告人陳述意見之機會，然抗告人所犯如各編號所示之3罪宣告刑均係得易科罰金之拘役刑，本件定刑之可能刑度顯屬輕微，且抗告人於原審裁定定刑後，就原裁定提起抗告，請求重新更定較輕之應執行刑，並出具書面以詳述其意見，再經本院函請抗告人對本件定應執行刑表示意見，其覆以：編號1之刑已執行完畢，不應合併定應執行刑，編號3之刑部分，其曾受羈押，應予扣抵，而表示不服原裁定等語，有本院公務電話查詢紀錄表可佐(本院卷第45頁)，是本院已給予抗告人充分陳述意見之機會，原審未予受刑人陳述意見之程序瑕疵，業已補正，附此敘明。
(三)綜上，本件抗告為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 9 月 16 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 吳志強法 官 楊志雄以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 林昱廷中 華 民 國 113 年 9 月 16 日