臺灣高等法院刑事裁定113年度抗字第1906號抗 告 人即 被 告 顏巧瑜抗告人即選任辯護人 陳崇善律師上列抗告人等因聲請法官迴避案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國113年7月29日裁定（113年度聲字第1444號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即被告甲○○、選任辯護人陳崇善律師（下分稱被告、辯護人，合稱抗告人等）於民國113年4月1日在原審法院111年易字第1266號詐欺案件（下稱本案）準備程序（下稱本次準備程序）訊問時，當庭以言詞聲請法官迴避意旨略以：本案受命法官林述亨（下稱受命法官）執行職務有偏頗之虞，而聲請受命法官迴避。經原審法院勘驗本次準備程序之法庭錄音光碟，抗告人即被告於準備程序中就受命法官之問題，大部分均係回答「我保持緘默」、「請律師幫我回答」等內容；更有部分直接由辯護人代替被告回答，此與一般訊問過程，大多先由被告本人就案件事實進行陳述，後由辯護人補充陳述或提出法律意見有異。復因近期大量詐欺案件涉及辯護人並非被告本人所委任，受命法官結合前述開庭之狀況，為確認被告與辯護人間之委任關係，方直接訊問被告與律師於委任前有無信賴關係，且受命法官於訊問後，亦立刻補充「被告不回答也沒關係」等情，有原審法院勘驗筆錄在卷可佐，可認受命法官係基於訴訟指揮之權責範圍，為使準備程序有效進行，而訊問上開問題，尚難認受命法官係欲破壞辯護人與被告間之信賴關係，辯護人與受命法官於準備程序中雖有口角衝突產生，而對受命法官所為訴訟指揮之處分有所不滿，然此為抗告人等之個人主觀感受，其等未提出受命法官存有何客觀之原因，致使審判恐有不公平或一般通常之人均認已達於法官不能為公平裁判之程度，亦未見有何礙於本案被告訴訟防禦權行使之情事，自無從認受命法官執行職務確有偏頗之虞。此外，卷內並無其他客觀事證足認受命法官就本案有何特別利害關係，或與被害人有密切之交誼，或與抗告人等間有何故舊恩怨或其他等客觀上足認有偏頗之虞之情事存在，而駁回抗告人等之聲請等語。
二、抗告意旨略以：⑴首先，關於本件爭議，抗告人所為之主張，仍與前此聲請時相同，尚請抗告法院重新勘驗，以為依據；⑵以上，勞煩諸君，慎重斟酌，您的一小步，可能會是司法的一大步，尚祈肯認前述主張，格弊就新，准許關於迴避之聲請，以為妥適等語（見本院卷第13頁）。
三、按「本法稱當事人者，謂檢察官、自訴人及被告。」；「當事人遇有下列情形之一者，得聲請法官迴避：一、法官有前條情形而不自行迴避者。二、法官有前條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」等內容，刑事訴訟法（下稱刑訴法）第3條、第18條等規定分別定有明文。故辯護人既非上開法條所列舉之當事人，依法本無聲請法官迴避之權利（最高法院113年度台抗字第1311號裁定意旨參照）。
四、次按法官迴避制度之目的在確保法官公正審判，以維護訴訟救濟之功能，是法官迴避制度為訴訟制度之重要事項，原則上應由立法者以法律定之。立法者除於刑訴法第17條明定8款法官應自行迴避事由外，另於同法第18條第2款明定如有上述8款以外之事由，足認法官執行職務有偏頗之虞，當事人亦得聲請法官迴避。司法院釋字第761號解釋曾明示訴訟權保障之核心內容，而為憲法所要求之法官迴避事由有二，就所涉法官迴避事由之憲法爭點言，仍足作為刑事訴訟程序法官迴避時援引適用，即：㈠法官因個人利害關係，與其職務之執行產生利益衝突；㈡法官因先後參與同一案件上下級審判及先行程序之決定，致可能產生預斷，因而使當事人喪失審級救濟利益，其關鍵在於法官參與先前審判是否會發生「審查自己所作裁判」之情形，以致實質上已難發揮救濟實益。是法官就其審判之個案如有「利益衝突」及「審查自己所作裁判」兩種情形之一，自難期待其公正審判，且亦將損及當事人之救濟利益；惟所謂「有偏頗之虞」固與維持公正審判之外觀或實質相關，然所可能涉及的事由相當多樣，其解釋適用亦容有一定之判斷餘地，就該特定案件是否有偏頗之虞，當事人仍應舉出具體事證（如法官一再忽視明顯之程序瑕疵，而就重要待證事實採取相同或類似之證據方法；對被告之種族、性別、年齡、身心狀態、職業、學經歷等個人或所屬群體特徵表現明顯的歧視態度或言行等），並釋明依理性第三人之觀點，此等具體事證已足以動搖理性第三人對法官公正審判之信賴，並形成對法官公正性之合理懷疑，而非僅以當事人之主觀質疑為依據（憲法法庭112年憲判字第14號判決之理由第57段、第58段至第60段及第117段意旨參照）。又刑訴法第18條第2款所規定「足認其執行職務有偏頗之虞」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官是否為公平之裁判，均足產生懷疑，且此種懷疑之發生，存有其客觀之原因，非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，至訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實確認及法之解釋、適用範圍下，法院本得斟酌當事人之請求以為訴訟之進行，尚不得以法院准否此請求，或因對法官之指揮訴訟或訊問方法有所不滿，即指為法官有偏頗之虞（最高法院111年度台抗字第737號裁定意旨參照）。
五、再就判斷法官於個案訴訟上之行為是否有偏頗之虞言，若案件於審判長終結言詞辯論前，合議庭法官一致性地或多數意見潛露出被告為有罪之見解，此一行為因已以違反無罪推定方式形成被告有罪心證之預斷，顯然不當侵害被告受憲法保障公平審判之權利，應認為足資懷疑其公平審判之理由而構成迴避之原因。然如係受命法官一人於準備程序就有關調查證據或訴訟指揮為不法或不當之處分，或即令受命法官在與辯護人就有關調查證據程序之詢答中，有予人預想為不利判決之感覺者，被告亦不得以此而認有「不為公平審判」之虞進而聲請該受命法官迴避，蓋現行刑訴法為強化當事人訴訟上地位，於刑訴法第288條之3第1項賦予當事人、代理人、辯護人或輔佐人（下稱當事人等）異議聲明權，並於同條第2項明定法院（即所屬合議庭）對此異議應予以裁定，俾當事人等為維護自己之利益，對法院所為調查程序得加以監督。凡此尚屬在該次程序中有關調查證據或訴訟指揮之處分有所違法或不當之範疇，辯護人如有不服，自應依法、適正地聲明異議，再由所屬合議庭裁決，尚難謂得作為聲請該法官迴避之事由（最高法院102年度台抗字第1077號裁定意旨參照）。
六、經查：㈠辯護人於該次準備程序中稱：「……【律師：】我要聲請法官
迴避，我們兩個討論過。……我的當事人跟我討論過後，我的當事人跟我，我們都正式再次聲請法官迴避。……【法官：】法官問「是否仍要聲請迴避？」……【律師：】我跟我當事人都要聲請迴避……【法官：】被告你的意思呢？……【被告：】我跟律師一樣。……」等語（詳如原審勘驗筆錄所示；見本院卷第7頁、第11頁至第12頁）。可知辯護人已當庭以言詞明確表示同時以自己及被告之名義聲請法官迴避，被告對此亦表示與辯護人主張相同，宜認本件被告及辯護人均有聲請法官迴避乙情無訛。
㈡惟就辯護人以自己名義聲請法官迴避部分，因辯護人非屬刑
訴法第3條之當事人，依刑訴法自無聲請法官迴避之權利，是抗告人即辯護人以自己名義聲請法官迴避，於法無據，且無從補正。原裁定未以辯護人非聲請權人，從程序上駁回其關於法官迴避之聲請，雖有未恰，然不影響原裁定駁回之結論，自仍應予以維持。
㈢另就被告名義聲請法官迴避部分，細繹原審勘驗內容：「……
【法官：】被告對於證據能力，就是這些證據資料在審判中可不可以讓法官看，有什麼意見嗎？【律師：】（律師對被告說）請律師幫我回答。【被告：】我請律師幫我回答。【法官：】辯護人有什麼意見？【律師：】首先要跟庭上說明的是，我們先前已經提過答辯狀，刑事準備狀（一），111年12月15日所提，那主要是以那份書狀為依據，那像另外……【律師：】12月15日我們有提過刑事準備狀（一），那以那份書狀為依據，因為我們已經就所謂的檢察官起訴書所載的各項書狀的部分，還有所謂人的供述的部分，我們已經表達對證據能力的部分表達了意見。欸！沒有喔，我沒有說對證據能力沒什麼意見，是表達意見。是的，謝謝。【法官：】援用那份書狀的意思嗎？【律師：】是的。……【法官：】及先前出庭陳述。那被告還有什麼證據要請求法院調查的？【被告：】請律師幫我回答。【法官：】請律師回答。辯護人有什麼證據請求調查？【律師：】嗯！舉證責任在國家。【法官：】所以沒有證據要請求調查？【律師：】不是沒有，而是我們應該，我們等國家盡其舉證責任之後，如果有必要，我們會進行防禦。【法官：】請國家先盡舉證責任，如果有必要【律師：】如果有必要，我們再進行防禦。【法官：】我們再進行防禦、我們再進行防禦。【律師：】我沒有說「請國家盡舉證責任」，我說是「舉證責任在國家」。【法官：】你剛才有沒有講這句話？【律師：】我說的是「舉證責任在國家」。【法官：】你要聲請勘驗嗎？【律師：】可以。【法官：】好。【法官：】法官諭知「當庭勘驗剛才開庭之內容」。【法官：】舉證責任在國家，好....請國家盡舉證責任。法官問，有何意見？辯護人有什麼意見？【律師：】嗯！舉證責任在國家，請國家先盡舉證責任【法官：】好，那個我是說。【律師：】然後我們再進行防禦，如果有必要，我們再防禦，請國家先盡舉證責任，如果有必要....【法官：】那你有沒有說請國家盡舉證責任？【律師：】「先」，我沒有說請國家盡其舉證責任（法官、律師大聲爭執，無法聽清楚雙方講話內容至15分38秒許）【律師：】我前面有講舉證責任的時候，你怎麼都沒幫我記？【法官：】我現在不是已經記請國家盡其舉證責任啊！跟你講的不是一樣嗎？【律師：】對啊！所以你根本就沒記清楚嘛！不是嗎？【法官：】那個被告我問你，這個律師你在委任之前，你有跟他那個聊過嗎？【律師：】我發現，不要離間我跟我當事人之間的信賴關係【法官：】我只是想問而已。【律師：】當事人是我的同學【法官：】我只是問他，你不回答也沒關係，你這個律師【律師：】等一下，到底有沒有錄音？有錄音筆錄，那這個我要送評鑑....【法官：】我們最近發生很多律師【律師：】那是另外一個事，你不要跟我講那些。（律師講話時，法官也在講話，無法聽清楚內容）【法官：】被告我想問你，這個律師你在委任之前，你跟他有信賴關係嗎？【律師：】不必回答。【被告：】我不便回答。【法官：】你不便回答？那個法官問，被告你在這件委任律師的時候，有跟律師有信賴關係嗎？被告答「不便回答」，辯護人答「法官你這樣子、你這樣子是在離間我跟當事人的信賴關係，法庭都有錄音，你這樣我要送你去評鑑」【律師：】我要聲請法官迴避，我們兩個討論過。【法官：】法官諭知【律師：】庭上，不好意思，我先講，本件離間我跟當事人的信賴關係，然後基於這樣的情形，我們認為顯然有偏頗之虞，我的當事人跟我討論過後，我的當事人跟我，我們都正式再次聲請法官迴避。……【法官：】法官問「是否仍要聲請迴避？」……【律師：】我跟我當事人都要聲請迴避……【法官：
】被告你的意思呢？……【被告：】我跟律師一樣。……」（詳如原審勘驗筆錄所示；見本院卷第5頁至第7頁、第11頁至第12頁）。可悉受命法官行準備程序向辯護人確認有無證據請求調查時，辯護人就該次準備程序筆錄如何記載其回答之內容，而與受命法官有所爭執，復因受命法官向被告確認其與辯護人間有無信賴關係後，辯護人認為受命法官從中離間其與被告彼此間之信任關係，被告亦以其名義聲請法官迴避等情明確。然參酌前開憲法法庭判決及最高法院裁定之意旨，本院衡酌：①該次程序係受命法官就有關調查證據所進行之準備程序，觀諸受命法官與被告、辯護人間之問答內容，受命法官並無潛露對被告不利之有罪心證，亦無一再忽視被告、辯護人回答內容之要求或對被告之個人或所屬群體特徵表現明顯之歧視態度或言行；②再就受命法官於該次準備程序向被告、辯護人之訊問過程言，均未逸脫訴訟指揮之範疇，被告或辯護人如有不服，依法得向合議庭聲明異議，但尚非聲請法官迴避之事由；③又被告於原審聲請法官迴避及向本院抗告之內容流於空泛，均未提出具體事證釋明，於該次準備程序中，依一般通常之人（即理性第三人）之觀點，受命法官有何行止，足以動搖一般通常之人（即理性第三人）對法官公正審判之信賴，並形成對法官公正性之合理懷疑；④及卷內並無事證足認受命法官與被告間有故舊恩怨之關係等情，足認被告僅係以其主觀質疑或判斷而對受命法官之訴訟指揮或訊問方法有所不滿，並無具體事證、客觀原因核實其說，就被告主張受命法官執行職務有偏頗之虞云云，尚難採信。況原審勘驗程序及勘驗筆錄之記載復未見瑕疵，難認有重新勘驗必要。是以，被告聲請法官迴避，自難謂有理由。
七、綜上所述，原裁定駁回被告及其辯護人之聲請，經核並無違誤。抗告意旨猶執前詞，提起本件抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 9 月 23 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 汪怡君法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 劉晏瑄中 華 民 國 113 年 9 月 24 日