臺灣高等法院刑事裁定113年度聲再字第296號再審聲請人即受判決人 盧震翰（原名盧虹翰）上列聲請人即受判決人因違反證券交易法等案件，對於本院110年度金上重更一字第4號，中華民國110年10月12日第二審確定判決（臺灣士林地方法院105年度金重訴字第5號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署104年度偵字第12951號、第13999號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：
㈠、證人陳文彬於原審是證稱：余信昌知道程駿傑是盤商，余信昌就是要找盤商來投資曜鴻公司等語（見原審卷二第212頁），但原確定判決卻記載為「余信昌知道程駿傑是盤商，盧震翰就是要找盤商來投資曜鴻公司」（見原確定判決理由欄
貳、三、㈢），是原判決此處所引用者為不存在之證詞（聲請再審意旨認屬虛偽之證言，但其真意應係指原判決此部分之理由與卷證不符，詳後述）。
㈡、由再證2號即再審聲請人（下稱聲請人）已交由臺灣士林地方檢察署保管之曜鴻公司實體記名股票722張、再證3號即此次聲請再審新提出之實體記名股票50張，可徵聲請人持有未背書轉讓之曜鴻公司實體記名股票共計772張，然原確定判決認定聲請人等人於101年12月25日至28日分階段轉移達6,248張曜鴻公司股票，又認定於102年10月28日至103年6月9日間程駿傑人頭戶6人共銷售3,951張曜鴻公司股票，並將剩餘曜鴻公司股票1,459張轉讓給郭自維等3人，則加計安都公司保有之848張曜鴻公司股票後，總計為6,258張（3,951+1,459+848＝6,258），除與前述6,248張不符外，若加計上開聲請人所保有之772張曜鴻公司股票，仍超過6,350張之總數。另原確定判決認定最後聲請人、安都、林春琳、鄭國森、郭自維、王清山仍保有曜鴻公司剩餘股票2966.75張，若加上原確定判決認定已銷售轉讓之3,951張曜鴻公司股票後，合計也超過6,350張之曜鴻公司股票總數，此均可見原判決認定事實有誤。
㈢、曜鴻公司於102年5月8日曾向陳文彬借款，並質押500張曜鴻公司股票，此部分有再證4號即卷附廖坤煌提供之本票、曜鴻公司查扣之借據（起訴書證據清單欄編號第49號）為證，顯然對於本案聲請人轉讓銷售之股票數量有影響，涉及本案犯罪獲取之財物是否達1億元之認定，原確定判決對此卷內已存之證據卻未加以審酌致認定有誤。
㈣、綜上，本件有上述新事實及新證據未經法院審酌並調查，原確定判決遽為判決被告有罪，顯有違誤，爰依刑事訴訟法第420條第1項第2款、第6款、第3項規定聲請再審等語。
二、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；又上開新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款及第3項定有明文。
是得據為受判決人之利益聲請再審之「新事實」、「新證據」，固不以有罪判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌者為限，其在判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之；然該事實、證據，仍須於單獨觀察，或與先前之證據綜合判斷後，得以合理相信其足以動搖原確定之有罪判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始足當之。申言之，所謂新事實及新證據，必須具備新規性及確實性之要件，其中新規性之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之確實性（或稱顯著性），重在證據之證明力，應分別以觀。依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院單獨或綜合案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在成立且經調查斟酌之證據資料再行爭辯，或對於法院取捨證據之職權行使任意指摘，抑或對卷內同一證據之證明力執憑己見徒事爭執。是以如提出主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，尚無法對原確定判決所認定之事實產生合理懷疑，或不足以動搖原確定判決所認定之事實者，即無准予再審之餘地（最高法院111年度台抗字第344號裁定意旨參照）。
三、聲請人對本院110年度金上重更一字第4號確定判決（經最高法院111年度台上字第225號判決以聲請人之上訴不合法律上程式，予以駁回，下稱原確定判決）聲請再審，經查原確定判決係依憑被告之部分供述、陳文彬等人之證述、投資人名冊、電子郵件及附件股東名冊、財政中心資料整理之交易曜鴻公司股票明細表、股票轉讓代徵稅額繳款書、曜鴻公司股票行銷簡報、工商時報報導、曜鴻股票流向名冊，證券交易稅一般代徵稅額繳款書等證據資料綜合研判，而認定聲請人犯共同法人之行為負責人犯證券交易法（下稱證交法）第171條第2項、第1項第1款犯罪獲取之財物達新臺幣（下同）1億元以上之詐偽買賣有價證券罪（想像競合犯證交法第179條、第174條第2項第3款之法人行為負責人非法以公開招募方式出售有價證券罪，及商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使財務報表生不實結果罪）及公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪等罪，有上開本院及最高法院刑事判決附卷可稽，且經本院調取上開案卷核閱無訛。本院認原確定判決業已詳述認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並就再審聲請人否認犯罪之辯詞何以不可採之理由，依據卷內資料予以指駁與說明，從形式上觀察，並無足以影響原判決結果之違誤情形存在。
四、本件聲請人係主張再證2號即聲請人已交由臺灣士林地方檢察署保管之曜鴻公司實體記名股票722張、再證3號即此次聲請再審所附之實體記名股票50張、再證4號即廖坤煌提供之本票、曜鴻公司查扣之借據，暨為新證據或未經審酌之證據，而依刑事訴訟法第420條第1項第2款、第6款、第3款規定聲請再審（見本院卷第135頁），經本院聽取檢察官、聲請人之意見後，判斷如下：
㈠、就上開聲請再審理由㈠部分，聲請再審意旨雖指符合刑事訴訟法第420條第1項第2款「原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者」之再審要件，但核其真意，應係指摘原確定判決於其判決理由欄貳、三、㈢中所引證人陳文彬於原審證稱：「余信昌知道程駿傑是盤商，盧震翰就是要找盤商來投資曜鴻公司」，與陳文彬於原審證稱：「余信昌知道程駿傑是盤商，余信昌就是要找盤商來投資曜鴻公司等語（見原審卷二第212頁）不符，聲請再審意旨之真意應非指陳文彬於原審為虛偽證述，而是指摘原判決所引用該段陳文彬之證詞與卷內筆錄等卷證不符，顯與上開刑事訴訟法第420條第1項第2款所定再審要件之情形不同，自無從引用該款規定聲請再審。再者，聲請人於調詢中已坦承101年12月間係透過楊董（即程駿傑）取得6,000萬元之增資款，印製實體股票後，依楊董指示將股票過戶予楊董名單所列之人，因為公司的增資款6,000萬元係由楊董出資，因此販售股票之款項係作為返還楊董出資本公司增資之價款，所以販售股票的價款由楊董收取等語（見他2299卷一第331至333頁），參以總數6,350張之增資股票於101年12月20日印製完成後，竟於同年12月25日、26日即轉讓過戶多達6,248張之股票（見原確定判決附表二第一階段，即約98.39%），可徵該楊董根本無投資曜鴻公司之真意，投資目的顯在於迅速出售曜鴻公司該次增資後所印製之股票，則原確定判決併同參酌該段理由所引其他證據後，認定聲請人知悉余信昌所引介之陳文彬及程駿傑，係未上市股票之盤商，而聲請人配合登記至程駿傑所提供人頭名下之曜鴻公司股票，均係欲對非特定人公開招募，以換取程駿傑支付曜鴻公司所需資金之事實，亦屬有據，縱其中誤解陳文彬於原審之證詞，亦不足以動搖原確定判決上開認定，此部分之聲請再審理由，尚非可採。
㈡、本案原判決認定聲請人之曜鴻公司最終持股為剩餘之真實出資股票126張、剩餘之虛偽增資股票722張，共計為848張，而聲請人所保有再證2之722張股票，再加計此次聲請再審所提出之50張股票，共計772張股票，並未超出原確定判決認定之數量，自難認聲請人新提出之再證3足以動搖原判決此處認定之事實。至聲請再審意旨㈡所指保有股票數量與銷售轉讓股票數量合計後超出曜鴻公司股票總數部分，或指原判決認定持有股票數量為負數部分，原判決已敘明有超額賣出之情事（見理由欄肆、五沒收部分所示），且聲請人及其共犯等人其間亦會再次取回已轉讓過戶之曜鴻公司股票，此除上開原確定判決理由欄沒收部分有詳細載述外，聲請人於原審亦自承其自余信昌處取回股票後有再賣給陳文彬等語（見原審卷三第117頁），是被告徒以過程中股票數量之出入，或持財政部財政資訊中心114年9月22日函文、財政部北區國稅局114年9月25日函文，遽認原確定判決對於銷售轉讓之數量、金額認定有誤，實難認屬有據。
㈢、就上開再審意旨㈢部分，雖可認曜鴻公司於102年5月8日曾向陳文彬借款250萬元，並約定質押500張曜鴻公司股票，此部有再證4號即卷附廖坤煌提供之本票、曜鴻公司查扣之借據（起訴書證據清單欄編號第49號）在卷可稽，但究竟有無實際交付曜鴻公司股票質押部分，證人廖坤煌於104年12月25日偵查中已明確證稱：因為股票都集保在余信昌那邊，所以沒有做股票交付的動作等語（見偵13999卷三第284頁），於原審時亦證稱：當初向陳文彬借款時沒有交付500張股票給陳文彬，因為陳文彬說不需要，他說借據只是形式條件而已等語（見原審卷二第226頁），聲請人於原審並陳稱：余信昌說因為錢都已經投入房地產，不然先找陳文彬調250萬元過來，所以他才約我、廖坤煌向陳文彬調錢，…我跟廖坤煌說他要簽、要借款是他的責任，我身上沒有任何曜鴻公司股票可以給他，廖坤煌說沒關係，余信昌會幫我們處理等語（見原審卷三第109頁），由上情可知雖與陳文彬約定以500張曜鴻公司股票質押，但實際上並未交付該500張股票甚明，從而此部分聲請再審意旨所執借據、本票等事證，均不足以動搖原確定判決就本案詐偽買賣曜鴻公司股票數量及銷售金額之認定，難認有理。
㈣、有價證券之「募集」及「發行」，除政府債券或經主管機關核定之有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之；出售所持有證券交易法第6條第1項規定之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用同條第1項規定，證券交易法第22條第1項、第3項分別定有明文。而證券交易法第22條第1項所謂「募集」，係指發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對「非特定人」「公開招募」有價證券之行為；所謂「發行」，則係指發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為，該法第7條第1項、第8條第1項亦有明定。又對非特定人公開招募股份之行為，不論該公司股票是否已辦理公開發行，均屬證券交易法所稱之「募集」（最高法院112年度台上字第4763號判決意旨參照），是聲請人持經濟部商業發展署114年9月24日函文，認證券交易法第20條僅適用於公開發行公司，不適用未公開發行公司，容有誤解，並非可採。
五、綜上所述，再審聲請人所提之上開證據不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，顯均不足以動搖原有罪確定判決，而得為再審聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認定之罪名，核與刑事訴訟法第420條第1項第2款、第6款、第3項等規定之要件不符，從而本件聲請再審，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 葉乃瑋法 官 劉美香以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 陳雅加中 華 民 國 114 年 12 月 2 日