臺灣高等法院刑事裁定113年度聲再字第232號再審聲請人即受判決人 龔柏綸代 理 人 耿淑穎律師
陳彥任律師彭敬庭律師上列聲請人即受判決人因違反期貨交易法案件，對於本院112年度金上訴字第36號，中華民國112年12月27日第二審確定判決（臺灣新竹地方法院111年度金訴字第638號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第9780號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審。可知所稱「新事實」或「新證據」無涉於事證之存在時點，復兼採「單獨評價」及「綜合評價」之體例。是以，新事實或新證據，除須具有未判斷資料性之「嶄新性」外，尚須具備單獨觀察，或與先前之證據綜合判斷後，得以合理相信其足以動搖原確定判決所認定事實，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決之「顯著性」特性，二者均不可缺，倘未兼備，自無准予再審之餘地。且依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院單獨或綜合案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內已存在之資料，對於法院取捨證據之職權行使加以指摘。
二、聲請意旨略謂，本案已存在或成立而未及調查斟酌之新事實或新證據如下，足認再審聲請人即受判決人甲○○（下稱聲請人）並無犯期貨交易法第112條第5項第3款之非法經營期貨交易業務罪，依刑事訴訟法第420條第3項規定，本案有同法第420條第1項第6款再審事由存在，請求開啟再審程序：㈠原確定判決以證人即同案被告林子傑之供述，認定聲請人為
本案非法經營期貨交易業務之幕後老闆，惟林子傑於警詢時並未供出聲請人，迄案發1年4月後偵訊時，始稱受僱於聲請人，並於第一審審理時陳稱之所以在警詢未供出聲請人，乃因聲請人於警詢前要求不要扯到聲請人云云。惟自林子傑被證人即投資人秦啟晃控制行動之時起，迄其為警救出帶回警局製作筆錄時止，二個多小時內，聲請人根本無法與之聯絡，自無從要求林子傑不要供出聲請人。案重初供，林子傑前開偵訊及第一審審理時翻供，顯為減輕己罪卸責之詞（〈刑事聲請再審狀〉參、一、二，本院卷第11至12、96頁；〈陳情書〉，本院卷第338頁）。又證人即同案被告曾灝於警詢時稱不知林子傑幕後老闆是誰，於偵訊時卻證稱是聲請人招募其經營本案期貨交易業務，亦有前後陳述不一之情形（〈刑事聲請再審狀〉參、四，本院卷第14至15、96頁）。
㈡本案係聲請人於民國109年6月12日主動報警而查獲，並非如
警員職務報告記載：林子傑稱是其妻子（按：即證人陳思穎）報案。倘聲請人確有非法經營期貨交易業務情事，避嫌猶恐不及，豈會親自報警，並於案發後之109年6月18日、19日還讓證人即投資人劉長鳳匯款至自己前女友陳曉緰之銀行帳戶，作為不利於己之事證?（〈刑事聲請再審狀〉參、三、十，本院卷第12至13、20至21、96、96頁；〈陳情書〉，本院卷第337頁）㈢原確定判決逕依林子傑提出之期貨交易明細表認定各投資人
賺賠數額，並依此計算非法經營期貨交易業務所得手續費，核與證人即投資人證述之賺賠數額不同，另就交易情節有異各節，亦有違經驗法則，且聲請人並無取得犯罪所得：
⒈依林子傑提出之明細表顯示，秦啟晃操作期貨交易共計賺
取新臺幣（下同）151萬5,600元，核與彼二人在警詢陳稱之386萬3,100元不符，彼等卻能就數額陳述一致，顯見早已串通。另林子傑證述於109年5月20日交付秦啟晃操作期貨賺取之50萬元現金，翌（21）日則去收取秦啟晃虧損之50萬元，惟明細表顯示，秦啟晃係於109年5月19日、20日各賺25萬元，21日僅虧損25萬元，已與林子傑前開證述有異，秦啟晃尚稱為避免麻煩，而將賺取之金錢，均先放在林子傑處，與一般人賺得後，即刻結清、取款之情形迥異（〈刑事聲請再審狀〉參、五、六、七，本院卷第15至19、96頁）。
⒉依卷證資料，本案並無陳惠敏、秦啟晃之投資金流證明，
而劉長鳳於109年3月23日至4月29日分別將投資金額匯入朱珮雲、林子傑之銀行帳戶，亦非原確定判決認定聲請人之犯罪時間（109年5月間起），嗣劉長鳳於109年6月18日再將投資款匯入聲請人之前女友陳曉緰銀行帳戶之時間，更係本案查獲（109年6月12日）後始為之匯款行為，聲請人直到收到起訴書才知道有此筆匯款，而此等部分匯款行為均不能認定與聲請人有關（〈刑事聲請再審理由㈣狀〉一、（二），本院卷第101至102、96頁；〈陳情書〉，本院卷第338頁）。
⒊依林子傑提出之期貨交易明細表所載陳惠敏、劉長鳳投資
之手續費，與陳惠敏所述不符，亦無法計算出投資人劉長鳳所述之手續費，足證係林子傑事後胡亂拼湊數據，自行打字後提交警方，同理推認秦啟晃手續費部分同樣不實（〈刑事聲請再審理由㈢狀〉壹、一，本院卷第79至81、96頁）。⒋聲請人如為經營本案期貨交易業務之實際老闆，必由自身
掌控金流，惟林子傑承認有以提款卡提領部分客戶所匯投資期貨之款項使用或交付給聲請人，然聲請人沒有收過林子傑任何一筆錢（〈刑事聲請再審狀〉參、八，本院卷第19、96頁；〈陳情書〉，本院卷第338頁）。
⒌投資本案期貨金額較小之劉長鳳、陳惠敏均以匯款方式交
付資金，而投資金額高達386萬3,100元之秦啟晃卻不把資金匯入曾灝開設之公司，反而以現金交付林子傑之方式下單，有違常情（〈刑事聲請再審狀〉參、九，本院卷第19至
20、96頁；〈陳情書〉，本院卷第338頁）。⒍林子傑於100年間，即有利用非法期貨交易軟體進行地下期
貨業務之經驗（附件5、附件6），且劉長鳳匯付期貨投資款中，關於朱珮雲、陳芝樺之帳戶，早於另案提供地下期貨交易集團使用（附件7至附件10），聲請人也未見過彼二人，而朱珮雲、陳思穎熟識，並有金錢往來，其帳戶顯係交予陳思穎，再轉給配偶林子傑作為本案收款帳戶使用，故本案收取期貨款項之相關帳戶均為林子傑掌控，而非受聲請人所支配，林子傑始為本案主嫌，佐以聲請人名下各銀行帳戶存摺（再證1）與秦啟晃、陳惠敏、劉長鳳、林子傑、陳思穎、陳芝樺、朱珮雲等人並無金流往來，聲請人顯然未自本案地下期貨業務受有任何好處，投資人所使用之線上軟體DT789聲請人也完全沒有下載過、看過，足徵聲請人未參與本案（〈刑事聲請再審理由㈣狀〉一、㈢至㈤，本院卷第102至106、96頁；〈陳情書〉，本院卷第338頁）。㈣曾灝自承為警查獲之場所新竹市○○路000號4樓為其承租，當
時在場者共7人，包含4位與本案無關係之人，群聚原因不明，極可能是秦啟晃、曾灝夥同林子傑設局，以林子傑被押為由要求聲請人交款贖人，藉此向聲請人勒索詐取錢財（〈陳情書〉附件一至附件三，本院卷第357至366頁），因此，秦啟晃並非本案期貨交易之被害人，縱認聲請人有非法經營期貨交易業務，也應扣除秦啟晃繳交之手續費，所餘劉長鳳與陳惠敏繳付之手續費僅1萬8,500元，基此，聲請人刑度理應調降，沒收金額亦應更正（〈刑事聲請再審理由㈡狀〉一、㈣，本院卷第77、96頁；〈陳情書〉，本院卷第338頁）。㈤本案認定聲請人經營之業務，均與期貨交易法第3條（再證2
）所示之期貨交易契約要件不符，也與臺灣期貨交易所股份有限公司「臺灣證券交易所股價指數期貨契約」交易規則（再證3）第7條、第9條第1項、第10條、第15條第1項規定之期貨交易特性不符，且與卷內證據合併觀察，兩者間差異非僅為合法期貨商與否之差別，而係交易本質之差異（〈刑事聲請再審理由㈣狀〉二、㈠至㈣，本院卷第106至112、96頁）。
況縱認本案投資把玩方式係聲請人設計，實務上亦有諸多判決（附件11至附件13）認為單純以台指期為投注標的，僅能成立賭博罪，不能成立非法經營期貨交易業務罪，足徵聲請人應受輕於原確定判決認定之罪名（〈刑事聲請再審理由㈣狀〉二、㈤，本院卷第112至119、96頁）。
四、原確定判決已敘明如何依憑聲請人之部分供述、證人即同案被告林子傑、曾灝、證人陳思穎、陳曉緰之陳述內容，秦啟晃之部分供述，以及證人即投資人劉長鳳提出之臺灣銀行匯款申請書回條聯影本24張、郵政跨行匯款申請書影本2張、劉長鳳提出與業務「傅豪」聯絡之Line對話内容翻拍相片（見偵卷第23至32頁、第40至43頁）、林子傑提供之秦啟晃109年5、6月份、劉長鳳同年6月份、陳惠敏同年5、6月份之投資期貨明細（見偵卷第46至50頁）等件，說明本案確實有被害人將期貨交易款項匯至指定帳戶，並於原確定判決認定之犯罪期間內為期貨交易之下單行為，且因林子傑與曾灝從事期貨交易業務之處所係由聲請人之公司會計人員陳明秀出面承租，並由聲請人經營之公司支付租金，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為認定。基此，聲請人於109年5、6月間，提供租屋處作為經營地下期貨之場所，招募林子傑、曾灝為業務員，以無須繳交保證金為誘因，分別招攬陳惠敏、劉長鳳、秦啟晃等投資人，為其等安裝投資平台軟體投資期貨，以臺灣期貨交易所發行量加權指數（下稱台指期）、迷你道瓊指數期貨（下稱小道瓊）、納斯達克100指數（下稱小納斯達克）之指數漲跌為計算標的，按「口」為單位下單，依漲跌之落差點數乘以下單口數及每點之計價計算盈虧，並按台指期下單每口200元、小道瓊下單之手續費每口300元、小納斯達克下單之手續費每口800元，計收手續費，以此方式共同非法經營期貨交易業務，自負盈虧，而未實際下單至合法之期貨交易所，合計收取秦啟晃等3人手續費共計74萬9,300元之行為，已違反期貨交易法第56條第1項非期貨商不得經營期貨交易業務之規定，應依同法第112條第5項第3款之非法經營期貨交易業務罪規定論處之理由，並說明參照卷附之林子傑所提出投資明細臚列之手續費數額，作為計算犯罪所得之基礎，認定未扣案犯罪所得總共74萬9,300元，應予沒收、追徵。原確定判決認事、用法正確，量刑之審酌及沒收之認定均屬妥適。
五、聲請人之代理人於本院訊問時陳稱：如附表編號1號至8號所示之文書為新證據等語（見本院卷第96、97頁），嗣聲請人復提出如附表編號9號至20號等件為新證據（見本院卷第337至453頁）。然查，如附表編號1號至6號所示之文書，均係與本案證據無關之他案法院裁判；編號8號為行政規則，編號12號至18號為聲請人之陳述狀；編號19號為陳曉緰申設之聯邦商業銀行帳戶之存摺存款明細表影本（前附於111金訴638卷第106頁），已經原確定判決連同其他證據綜合評價過（見原確定判決第8頁第22至23行，至於聲請人所疑該存摺上復列有「徐龍彬109年7月2日匯入10萬元」部分，並非檢察官起訴、原確定判決審理範圍，要與本案無涉，顯非本案再審審酌之範圍，一併敘明）；編號20號係聲請人個人經歷及107至109年間新芮創公司訂單影本，包含聲請人發跡之新聞報導、參與公益活動之憑據、所營事業之採購單、訂購單影本等，亦與本案無關。以上均非屬具有「嶄新性」與「顯著性」之聲請再審新證據。是本件實質上僅聲請人主張之編號7號、9號至11號文書、始為本院判斷是否符合新證據之屬，合先敘明。
六、聲請意旨謂林子傑、曾灝於嗣後更異警詢供述，指稱聲請人為金主及主導經營期貨交易者，與常情有違；聲請人為林子傑遭秦啟晃綁架案之報案人，應無自陷為警查獲本案之可能；相關金流並無進聲請人帳戶，且投資賺賠金額與手續費明細均與林子傑，以及秦啟晃等投資人供述之數額不符，顯不可採；本案投資性質並非期貨交易，僅屬賭博云云，本院均不採之理由，分敘如下：㈠證人之供述證據前後有異部分：
林子傑於警詢時雖供稱：我與甲○○是朋友關係，跟他借錢開博弈公司，曾灝是我開設博弈公司的業務，秦啟晃是賭客，在我開的公司贏380萬左右，我付不出來，秦啟晃知道甲○○是我的金援對象，所以叫我打電話給甲○○來付錢云云（見110偵9780卷第4頁反面、第5頁反面）；曾灝於警詢時雖亦陳稱：109年6月12日林子傑到新竹市○○路000號4樓後，秦啟晃請他致電給他幕後的老闆（不知道幕後老闆是誰），他有致電，並使用擴音功能，電話接聽後林子傑向其表示要請他出來處理上述債務，接聽電話之人表示會到場處理但沒有表示幾點會到云云（見110偵9780卷第9頁反面至第10頁），核與林子傑嗣於偵查中（見110偵9780卷第83頁反面、第135頁反面）及審理時（見111金訴638卷第342至343頁）、曾灝於偵查中（見110偵9780卷第83頁反面）所述聲請人為負責人，招募林子傑與曾灝共同經營本案期貨交易業務一節不符。惟證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得參採其他證據，相互勾稽斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其人之證詞全部均不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，或有較之誇大或過於保守，有時亦有予以渲染，或因個人注意力著重點之認知差異，對相同事實為不同角度之觀察，然倘對於基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。查：
⒈林子傑於偵訊時具結稱：甲○○直接找我到新竹市○○路000號
4樓經營期貨交易（見110偵9780卷第135頁反面），並證稱：甲○○是我老闆，我只是教學和分析盤勢，是甲○○主導的，我在警局講的不實在，我受到老闆的誘騙，他叫我不要扯到他，我在警局所講的交易模式實在，曾灝和阿凱也是負責打電話的業務，賭客的獲利有些是現金，有些是匯款等語（見110偵9780卷第83頁至反面）。
⒉林子傑復於原審審理時證稱：當時我被秦啟晃俘虜，他跟
我說「打電話給你老闆」，他們就用微信聯繫甲○○叫他準備錢過來，不然這邊就有人要斷手斷腳之類的，後來甲○○就報警，警察過來問我要不要對他們提告，後來我們去警察局，期間我有先跟甲○○回報，甲○○就說叫我不要扯到他，後面甲○○會來處理，也就是說我不會收到傳票，只是甲○○的用詞比較多一點，後來我去警察局，也是說全部都是我主導的，但這件事情過了一段時間後，我又收到傳票，我就打電話給甲○○說怎麼會這樣，如果我要開庭，我只能全部都說實話，甲○○也是說可以等語（見111金訴638卷第344頁）。
⒊林子傑再於本院審理中證稱：因為甲○○是我的老闆，他一
開始給我的說法是叫我不要扯到他，他會想辦法處理，確實也是1、2年都沒有開庭，都沒有收到通知，後來收到通知，我也是第一時間打給老闆，才改變證詞（見112金上訴36卷第204頁）甲○○叫我做一個跟他借錢的資料，切結書與借款契約，假裝我跟他借錢，要給他公司員工安心用的，就叫我全部承認是我這麼做的，然後去做筆錄說他跟我只是金錢借貸關係，所以才做那些我提供的資料，然實際上我跟甲○○沒有借貸關係等語（見112金上訴36卷第211至212頁）。
⒋從上開林子傑於偵查及審理中之證述以察，均稱係由甲○○找來一起經營期貨交易業務，並說明前於警詢供陳向甲○○借錢開博弈公司云云不實，復解釋之所以為不實陳述，係源自於聲請人之要求等情，核與曾灝於偵查中翻異警詢前詞所稱：聲請人招募其加入公司，說是正常期貨公司，底薪2萬多，客人獲利另算，客人找越多，獲利就越多等語一致（見110偵9780卷第83頁反面）。佐以證人陳思穎於偵查中具結證述係聲請人主動招募其先生林子傑到新竹發展做本案期貨交易等語（見偵卷第121至122頁、第133至135頁）；且查秦啟晃下單時，本不認識聲請人，係為警查獲當日，為拿取下單之獲利，而要求林子傑與曾灝背後主事者出面結清相關款項，始知聲請人是林子傑及曾灝之幕後老闆等情（見111金訴638卷第329至341頁）；以及林子傑與曾灝經營本案期貨交易業務之地點新竹市○○路000號4樓係聲請人承租、由聲請人所營公司繳付費用，業經聲請人陳明在卷（見112金上訴36卷第226、228頁）；而聲請人女友陳曉緰所申設、平日由聲請人公司會計林明秀持有保管之聯邦銀行帳戶，曾出借給林子傑之配偶陳思穎等情，經林明秀於第一審審理時證述明確（見111金訴638卷第361至367頁）；聲請人更曾於111年9月19日偵訊時自承：我只知道林子傑在做股票、期貨，才找他來新竹做等語（見110偵9780卷第135頁）。勾稽證人等上開證詞與聲請人供述情節，足認林子傑、曾灝前於警詢所述向聲請人借錢開博弈公司、不知道林子傑之幕後老闆是誰云云，確有不實，應以其等之後於偵、審中所陳聲請人為本案期貨交易業務之主導及經營者，有與之共同經營本案期貨經理事業等語可採。
㈡聲請人報案部分：
本案係因林子傑及曾灝積欠期貨下單客戶秦啟晃，經秦啟晃要求林子傑找其老闆出面處理，由聲請人報警前往，案情始為警發覺等情，業經原確定判決認定在案（見理由欄二、㈣）。案件雖係聲請人所報，惟警員前往現場處理者乃秦啟晃等人涉犯妨害自由等案件，並非聲請人違反期貨交易法案件，有警員之職務報告附卷可查（見110偵9780卷第111頁），且依林子傑109年6月12日為警救出後，自陳因被秦啟晃及其他4個其不認識之男子限制行動及恐嚇，始至派出所製作筆錄等情（見110偵9780卷第4頁），核與秦啟晃於同日製作警詢筆錄之案由為「依涉嫌妨害自由、恐嚇案」一節相同（見110偵9780卷第11頁「應告知事項」欄），聲請人並因此於109年7月20日為警通知前往派出所製作「妨害自由及恐嚇案」之證人筆錄（見110偵9780卷第7頁），益徵聲請人所謂「報案」，實際上確實為林子傑遭秦啟晃等人妨害自由之案件，而非己身違反期貨交易法案件，是聲請人之報案顯然與其涉犯本案非法經營期貨交易業務罪無涉，聲請人以其若真犯有本案，不可能自陷為警查獲之危機報案云云為由聲請再審，仍屬無據，實難憑採。從而，聲請人並舉如附表編號9號至11號所示文件，即前述妨害自由案件之檢察官不起訴處分書、法院之裁定書與少年法庭判決書作為新證據使用，亦無法作為有利於聲請人事實之認定，附此敘明。
㈢關於期貨交易款項金流與帳戶部分：
⒈聲請人再以相關金流並無進聲請人帳戶，並提出聲請人申
設之華南銀行大眾分行、聯邦銀行新竹分行帳戶存摺封面及內頁交易明細影本為據（附表編號7），復質疑投資賺賠金額與手續費明細均與林子傑以及秦啟晃等投資人供述之數額不符，無法採信，據此辯稱其參與經營本案期貨交易業務之犯行云云。惟查林子傑所提出之投資明細（見110偵9780卷第46至50頁）與下單者之供述縱有未符，然該投資明細之證據能力既經聲請人於審判時同意具有證據能力（見112金上訴36卷第223至224頁），對期貨交易之計算方式、各投資人於109年5月至6月12日之間下單口數，進而依其內容計算之手續費總數額，均為聲請人於審理時不爭執，復經依法調查（見111金訴638卷第59頁；112金上訴36卷第69至71、223至224頁），則法院據為判斷聲請人犯罪所得之數額，即屬有據，並無不合常理之處，更何況聲請人於原確定判決法院審理時，並未主張此部分尚有如何待調查之事項（見112金上訴36卷第224至225頁）。
⒉至於聲請人質疑原確定判決將劉長鳳於109年3月23日至4月
29日、6月18日分別匯期貨交易款至朱珮雲、林子傑、陳曉緰銀行帳戶等節，查此部分未經檢察官起訴、原確定判決亦未認定屬聲請人與共犯非法經營期貨交易業務罪之範疇，足徵原確定判決僅以之作為證明劉長鳳亦為本案被害人，以及就林子傑之所以能接觸、持有陳曉緰帳戶，說明與聲請人間之關係尚非疏離之事實，縱無上開證據，亦不妨礙認定聲請人為本案犯罪行為人之事實。
⒊再者，投資人交付投資款之方式本非單一，實務上不以犯
罪行為人之銀行帳戶作為入金帳戶之情形屢見不鮮，尚難僅憑投資人採取付現或匯入帳戶非行為人之帳戶，旋即排除行為人嫌疑，本案因尚有其他證據足以佐證聲請人之本案犯行，因此，聲請人以劉長鳳、陳惠敏未較秦啟晃投資之金額高，係用匯款方式辦理，秦啟晃卻以現金交付，有悖常情，懷疑秦啟晃投資額不實云云，難認有據，聲請人另提出附表編號7為證，辯稱其帳戶內既然沒有本案投資款金流進出，即無涉本案犯行云云，亦難採認。
㈣本案並無輕於原判決所認罪名之判決：
依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，所提出之新事實與新證據，需足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，方有適用餘地。本案縱認秦啟晃非本案被害人而應扣除秦啟晃繳交之手續費，然聲請人所為仍屬於犯期貨交易法第125條之3第1項之非法經營期貨交易業務罪，已如前論，既非使聲請人受無罪、免訴、免刑之判決，所犯罪名亦相同，並無使之輕於原判決所認罪名，從而聲請人以此作為再審事由，應有違誤。
㈤本案交易性質係屬期貨交易：
⒈按期貨交易法第3條第1項規定，期貨交易係指依國內外期
貨交易所或其他期貨市場之規則與實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約、槓桿保證金契約、「交換契約」、「其他類型契約」及前述所有契約組合之交易，足見期貨交易應係一種契約關係。其中所稱「依其他期貨市場之規則或實務」，係指於營業場所（店頭市場）進行之交易；所稱「期貨契約」，依同條項第1款規定，係指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約。故期貨交易法所規範之期貨交易，涵蓋集中交易市場及店頭市場、合法及非法業者所從事之任何衍生性商品交易。又期貨交易法第56條第1項所稱期貨商經營之期貨交易業務，依期貨商設置標準第8條第1項規定，包括期貨經紀業務及期貨自營業務等兩種。若從事接受客戶之委託，為客戶辦理開戶，並以客戶名義，依客戶所委託內容執行期貨交易者，係屬經營期貨經紀業務；若以自己之名義，並為自己之計算而自為期貨交易之一方者，則屬經營期貨自營業務。而期貨交易屬高度風險之財務槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於受客戶高度信賴之期貨交易經營商，其成立採取「許可主義」，即須有一定資本以上、負責人及業務員均須具一定資格，亦須取得合格之證照始得成立；其分支機構亦須具備一定條件，經主管機關許可始得設立。若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許，此觀期貨交易法第56條及第112條第5項第3款規定即明。以「臺灣股價指數」之期貨交易為例，應係從事臺灣期貨交易所上市商品臺灣股價指數期貨交易契約，客戶應與經金融監督管理委員會許可並發給許可證照之期貨商簽訂受託契約始得進行期貨交易，需繳交之費用及成本，包含原始保證金、手續費及期貨交易稅。而從事俗稱「空中交易」之非法期貨交易，通常係透過傳單、網站或熟人介紹等方式招攬客戶，由客戶依上開資料所載電話聯絡，並傳真身分證影本及銀行存款帳戶資料予違法業者辦理開戶，經審核通過後，客戶被告知入金帳戶；客戶入金後，依據違法業者提供之下單代號以電話下單，約定以委託後一定期間之臺灣股價指數期貨價格為委託價位，客戶輸贏以該商品實際成交價格為準，每日收盤後以現金結算損益。故未經許可擅自以前開商品為標的接受期貨交易人從事開戶、受託、執行結算交割等期貨交易或逕為期貨交易之相對方者，即係違法經營期貨交易業務。
⒉聲請人與林子傑、曾灝共同經營本案地下期貨交易方式，
係以當日之國內外期貨（臺灣期貨交易所發行量加權指數（下稱台指期）、迷你道瓊指數期貨（下稱小道瓊）、納斯達克100指數（下稱小納斯達克）等金融商品）作為交易下單之標的，以「口」為單位，將漲跌之落差點數乘以下單口數及每點之價格計算盈虧，小納斯達克每口2,000元，輸贏之計算以「點」為計算單位，如漲1點，則下多單之客戶贏2,000元，如漲2點，則贏4,000元，依此類推；台指期、小道瓊每口200元，如漲1點，則下多單之客戶贏200元，如漲2點，則贏400元，依此類推。台指期下單之手續費每口200元；小道瓊下單之手續費每口300元；小納斯達克下單之手續費每口800元，並提供投資人DT789軟體，透過網路交易平臺供客戶下單，每日收盤結算損益，復提供金融帳戶或現金交付方式予客戶結算匯款之用，是依渠等交易方式、標的、損益結算方式，均與正常期貨交易相類，足認其等所為顯屬從事期貨交易業務至明。又提供期貨商品供交易人從事交易並予撮合交易，乃屬經營「期貨交易所」業務，故「撮合交易」非屬期貨商之業務，聲請人係非法經營期貨商業務，自無以「撮合交易」為構成要件。另經營地下期貨交易業務，既無可能至臺灣期貨交易所開戶下單，亦無由收取期貨交易稅，更可不收取交易保證金，且交易人之所以捨合法期貨市場而冒險參與地下期貨交易，主要是受地下期貨不用收取保證金、手續費較便宜、不需繳交期貨交易稅且可見價成交等因素吸引，本案經營本案地下期貨，對外招攬客戶投資，亦係以此為誘因，此據林子傑（110偵9780卷第15頁、第83頁至反面；111金訴638卷第59、64頁）、曾灝（110偵9780卷第19頁反面）、陳惠敏（110偵9780卷第19頁反面）證述明確，此亦可從劉長鳳（110偵9780卷第17頁反面）及秦啟晃（110偵9780卷第12頁反面）證述之下單方式，僅敘及輸贏計算賺賠金額及手續費之繳付一節可悉，則聲請人與林子傑、曾灝既係經營「地下台指期等期貨交易」，自不可能至期貨交易所下單，亦無從收取期貨交易稅，自難以未至期貨交易所下單、未收取交易保證金及期貨交易稅、未訂立期貨契約等書面文件，即謂非屬經營期貨交易業務。⒊未經許可，擅自經營之地下期貨，與合法期貨交易，固然
均以指數變化決定輸贏，同樣依數字決算勝敗，沒有實物交易，均含有高度射倖性，但並非所有射倖性之行為，皆應歸類為賭博。蓋合法期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，預作避險或套利；看多或看空乃繫於參與者對於未來展望之評估，不純然依靠機率，難認概屬「射倖賭博」。而地下期貨如吸納合法期貨市場眾多資金，非惟易於影響合法期貨之正常交易，減少政府之期貨交易稅收，且地下期貨之操盤者，為己身之大量空單或多單，亦會試圖影響現貨指數價格，更易導致股市異常暴漲暴跌；此與賭博罪重在維護社會善良風氣，其所保護之法益，並非完全相同。故未經許可擅自以期貨交易商品為標的接受交易人從事開戶、受託、執行結算交割等期貨交易或逕為期貨交易之相對方者，即係違法經營期貨交易業務，乃違反期貨交易法第56條第1項非期貨商不得經營期貨交易業務之規定，自應論以同法第112條第5項第3款之非法經營期貨交易業務罪（最高法院98年度台上字第1710號、第5277號、100年度台上字第3052號、101 年度台上字第509號、第2815號、102年度台上字第1255號判決，均同此見解）。揆諸上開說明，聲請人所為確屬非法經營期貨交易業務無訛，尚難僅以賭博罪論處。聲請人此部分所辯，實無足採。
㈥綜上所述，聲請人所提出如附表所示之文件，並據此主張，
既非屬新事實、新證據，其依該等證據主張原確定判決認定其共同經營本案期貨交易業務，以及犯罪所得計算基礎有誤，自不足採。
七、從而，本院就聲請人所提證據、理由及訊問時指述各節，或就卷內業已存在資料有關法院取捨證據職權行使指摘，或與全部卷證綜合判斷，除與卷內現有證據有違外，亦確實未達嶄新性要件。另亦查無足以動搖原確定判決所認定之事實、證據及理由，足使聲請人受無罪或輕於原判決所認定罪名，本件聲請顯欠缺再審要件，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 16 日
刑事第十庭 審判長法 官 吳麗英
法 官 陳銘壎法 官 黃玉婷以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 范家瑜中 華 民 國 114 年 6 月 16 日
附表：聲請人提出之新證據刑事再審理由㈣狀檢附之新證據 本院卷起頁碼 編號 狀載證據編號 證據名稱 1 附件5 本院104年度金上訴字第3號刑事判決 123 2 附件6 臺灣高等法院臺中分院111年度金上訴字第398號刑事判決 135 3 附件7 臺灣桃園地方法院1ll年度金訴字第120號刑事判決 159 4 附件8 臺灣新北地方法院111年度金訴字第611號刑事判決 175 5 附件9 臺灣士林地方法院112年度金訴字第909號刑事判決 179 6 附件10 臺灣士林地方法院104年度聲判字第69號刑事裁定 187 7 再證1 聲請人申設之華南銀行大眾分行、聯邦銀行新竹分行帳戶存摺封面及內頁交易明細影本 263 8 再證3 臺灣期貨交易所股份有限公司「臺灣證券交易所股價指數期貨契約」交易規則 311 陳情書所檢附之新證據 9 附件一 臺灣新竹地方檢察署109年度少連偵字第139號不起訴處分書 357 10 附件二 臺灣新竹地方法院110年度聲判字第10號刑事裁定 363 11 附件三 臺灣新竹地方法院110年度少護字第25、26號宣示筆錄 9 12 附件四 聲請人於原確定決第二審（即本院112年度金上訴字第36號）審理時提出之刑事上訴暨理由㈠狀 10 13 附件五 刑事聲請再審狀 11 14 附件六 刑事聲請再審理由㈡狀 395 15 附件七 刑事聲請再審理由㈢狀 399 16 附件八 刑事聲請再審理由㈣狀 403 17 附件九 刑事聲請非常上訴狀 419 18 附件十 刑事聲請非常上訴續一狀 435 19 附件 陳曉緰申設之聯邦商業銀行帳戶之存摺存款明細表 （同原審卷第106頁所附） 453 20 附件 聲請人個人經歷及107至109年間新芮創公司訂單影本 341