臺灣高等法院刑事裁定113年度聲字第1678號聲 請 人 臺灣高等檢察署檢察官受 刑 人 雷昇昌上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署113年度執聲字第1156號），本院裁定如下：
主 文雷昇昌所犯如附表各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳年捌月。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人雷昇昌因加重詐欺等數罪，先後經判決確定如附表所示【按本件聲請意旨所檢附之附表（見本院卷第12頁），其中部分內容有誤，應更正如本裁定附表所示】，應依刑法第50條第1項第1款、第2項、第53條及第51條第5款之規定，定其應執行之刑。爰依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請裁定其應執行刑等語。
二、按本件受刑人犯如附表編號1、2所示之案件後，刑法第50條業於民國102年1月23日修正公布，並自同年月00日生效施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後該條第1項、第2項分別規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：
一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」亦即前揭條文修正後，係規定對於裁判前所犯數罪有該條第1項但書各款所列情形時，賦予受刑人選擇是否依刑法第51條規定，定其執行刑之權利。於此情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得逕予併合處罰。經比較新舊法適用結果，以修正後之規定較有利於受刑人，是依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後之刑法第50條規定，定其應執行之刑。
三、次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，而數罪併罰有二以上裁判者，應定其應執行之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第53條、第51條第5款分別定有明文。又按刑法第50條規定裁判確定前犯數罪而有該條第1項但書各款所定「一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」之情形者，明定不得併合處罰。惟依該條第2項「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」之規定，係賦予受刑人選擇仍按刑法第51條規定以定執行刑之權利。
是受刑人於裁判確定前所犯數罪，兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，是否依刑法第51條定其應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰。再按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；於分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑者，本於同為定刑裁定應為相同處理之原則，法院於裁定定應執行之刑時，自仍應有不利益變更禁止原則之考量，亦即另定之執行刑，其裁量所定之刑期不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違（最高法院103年度第14次刑事庭決議、最高法院93年度台非字第192號判決意旨參照）。另按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑換發指揮書，併合執行，其前已執行之有期徒刑部分僅係應予扣除之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決意旨參照）。
四、經查：㈠按法院對於定應執行刑之聲請，除顯無必要或有急迫情形者
外，於裁定前應予受刑人以言詞或書面陳述意見之機會，刑事訴訟法第477條第3項定有明文。本院業予受刑人就本件定應執行之刑有陳述意見之機會（見本院卷第143至145頁所附本院113年6月21日公務電話查詢紀錄表及受刑人之「陳述意見狀」所載），合先敘明。
㈡受刑人因犯附表編號1至3所示之使公務員登載不實罪、公司
法第9條第1項前段之未繳納股款罪、三人以上共同詐欺取財罪，經臺灣新北地方法院各判處如附表有期徒刑3月、4月、2年4月，嗣受刑人提起上訴，其中附表編號1、2所示之罪經受刑人撤回上訴而確定，附表編號3所示之罪則經本院110年度上訴字第387號判決駁回其上訴；受刑人不服再提起上訴，經最高法院111年度台上字第2841號判決，就關於宣告「犯罪所得沒收、追徵」部分撤銷，發回本院審理，其他上訴（即關於「罪刑」部分）駁回確定在案。且各該罪均係在附表編號1所示之罪於110年4月28日判決確定前所犯，並以本院為其最後事實審法院等情，有前揭各件刑事判決及本院被告前案紀錄表在卷可稽。又附表編號1、2所示之罪均係得易科罰金之罪，與附表編號3所示係不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書規定，本不得併合處罰。惟業經受刑人請求檢察官聲請合併定其應執行刑，此有受刑人於000年0月00日出具之「定刑聲請切結書」在卷可稽（見本院卷第11頁），符合刑法第50條第2項之規定。是檢察官依受刑人之請求，聲請就受刑人所犯前揭各罪合併定其應執行之刑，本院審核認其聲請為正當。爰審酌受刑人所犯前揭各罪之犯罪類型、動機、目的、犯罪時間之間隔、行為態樣、罪質、侵害法益是否具專屬性或同一性、行為次數等一切情狀，並參酌受刑人就本件應定之執行刑，先後表示「無意見」、「再審庭未審理即執行」（見本院卷第11頁、第145頁）等情，經整體評價其應受矯治之程度，兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，在不逾越內部性界限（即附表編號1、2所示之罪，曾合併定其應執行刑為有期徒刑6月，加計附表編號3所示之罪所處有期徒刑2年4月，合計2年10月）及外部性界限之範圍內，合併定其應執行刑如主文所示。又按數罪併罰中之一罪依刑法規定得易科罰金者，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科罰金部分所處之刑自亦無庸為易科罰金折算標準之記載（司法院大法官釋字第144號、第679號解釋意旨參照）。本件受刑人所犯如附表編號1、2與編號3所示之罪，雖係分屬得易科罰金與不得易科罰金之罪，惟經合併處罰結果，本院於定其應執行刑時，自無庸為易科罰金折算標準之記載。另按本件受刑人所犯如附表所示各罪所處之刑，在形式上縱有部分經執行完畢，然附表所示各罪既合於數罪併罰之要件，依前揭說明，在所裁定之應執行刑尚未全部執行完畢前，仍應就附表各罪所處之刑，合併定其應執行刑，至於前揭業經執行之刑部分，僅係檢察官就所定應執行刑執行時，應如何扣除之指揮執行事宜，與定應執行刑之裁定無涉，併此敘明。另依卷附本院被告前案紀錄表編號4（見本院卷第133至139頁）所示，被告雖對本院110年度上訴字第387號判決聲請再審，經本院以112年度聲再字第551號受理。惟該案既尚未經本院裁定，且再審之聲請是否准許，並不影響定應執行刑之相關規定，縱再審後判決結果有變更之情形，僅係應如何另定應執行刑之問題（最高法院109年度台抗字第938號裁定意旨參照），自不影響本案應就受刑人所犯前揭各罪，依法定其應執行刑之上開判斷，亦併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第1項但書第1款、第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 2 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 邰婉玲法 官 陳勇松以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 施瑩謙中 華 民 國 113 年 7 月 2 日