臺灣高等法院刑事裁定113年度聲字第2672號聲明異議人即 受刑人 連永川上列聲明異議人即受刑人因違反懲治盜匪條例案件，對臺灣新北地方檢察署檢察官中華民國105年5月25日105年執助銀字第2097號執行指揮書，聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人連永川（下稱受刑人）因犯竊盜案之微罪後案，經撤銷違反懲治盜匪條例之前案，並依照刑法第79條之1（刑事聲明異議狀、105年執助銀字第2097號執行指揮書均誤載為第79條之5）第5項以有期徒刑25年計算執行期間，又上開竊盜後案併同不能安全駕駛罪合併定應執行有期徒刑8月，接續執行偽造印文罪有期徒刑2月，至民國131年3月6日方得出所。參照憲法法庭113年憲判字第2號判決意旨，無期徒刑假釋經撤銷，後案為有期徒刑5年以內者，至多應執行殘刑有期徒刑10年。受刑人自105年5月7日開始執行殘刑25年，迄今已執行逾8年，按憲法法條落日條款要求，如未修法，受刑人最晚於115年3月15日方得依照憲法法庭意旨「執行殘刑10年」，此時若因累進處遇縮刑，服刑可能已經屆滿並續刑至後案之執行，逾越部分之刑期將增加受刑人之人身自由拘束時間；且無期徒刑執行殘刑部分，已經憲法法條宣告違憲，不具正當性，是臺灣新北地方檢察署檢察官依照中華民國105年5月25日105年執助銀字第2097號執行指揮書所為執行有所不當，主張應先執行臺灣新北地方檢察署檢察官105年度執助銀字第4047號之1（偽造印文，應執行有期徒刑2月）、107年度執助銀字第2650號（竊盜、不能安全駕駛，應執行有期徒刑8月）執行指揮書云云。
二、受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。該條所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。且刑罰執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第457條第1項前段、第458條前段規定至明。而裁判確定後即生效力，檢察官如依確定裁判內容指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當（最高法院111年度台抗字第621號刑事裁定意旨參照）。又刑之執行，本質上屬司法行政之一環，原則上應由檢察官指揮之，此觀刑事訴訟法第457條第1項前段規定甚明；而有關刑之執行順序，依同法第459條規定，二以上主刑之執行，除罰金外，應先執行其重者，但有必要時，檢察官得命先執行他刑。且檢察官基於法律之授權，所為裁量倘無濫用或牴觸法律授權目的等情事，即屬合法（最高法院110年度台抗字第1416號刑事裁定意旨參照）。再司法院憲法法庭於113年3月15日以113年憲判字第2號判決闡釋謂：「86年11月26日修正公布，及94年2月2日修正公布並自95年7月1日施行之刑法第79條之1第5項，規定無期徒刑假釋經撤銷者，一律執行固定殘餘刑期滿20年或25年，而不分撤銷假釋之原因係另犯罪或違反保安處分執行法之規定，復未區別另犯罪之情節暨所犯之罪應執行之刑之輕重，以及假釋期間更生計畫執行之成效等因素，以分定不同之殘餘刑期，於此範圍內，不符比例原則，違反憲法第8條保障人身自由之意旨，至遲於本判決宣示之日起屆滿2年時，失其效力。若逾期未完成修法，相關機關就無期徒刑撤銷假釋執行殘餘刑期之個案，應依本判決之意旨，另為符合比例原則之適當處置，非必須執行固定殘餘刑期滿20年或25年。」復謂：「本件聲請人以外依86年11月26日修正公布，或94年2月2日修正公布並自95年7月1日施行之刑法第79條之1第5項執行無期徒刑殘餘刑期之受刑人，於本判決宣示後對檢察官之執行指揮聲明異議者，法院於上揭修法期限屆滿前，應裁定停止審理程序，迄新法生效後依新法裁判；逾期未完成修法，應依本判決之意旨裁判。受刑人如已聲明異議尚在法院審理中者，亦同（司法院憲法法庭113年憲判字第2號判決主文參照）。再撤銷假釋並執行殘餘刑期，係為將不適合回歸社會之受假釋人回復至監獄之機構處遇，實現國家刑罰權，業如前述，故受無期徒刑宣告之受刑人於假釋經撤銷者，本即應入監繼續執行無期徒刑，就殘餘刑期之執行本身並無違反憲法第23條比例原則違憲之疑慮；又本庭宣告系爭規定一及三定期失效之論據，乃因不分情節輕重一律執行20年或25年之殘餘刑期，於個案中可能產生輕重失衡或過苛等情事，故有必要區分不同情節為輕重不同程度之處理，以符憲法第23條比例原則之意旨，而非指受刑人經撤銷假釋後，無庸執行殘餘刑期，故只須由相關機關依據本判決意旨所修正之法律或主文第二項意旨，使尚在執行殘餘刑期之無期徒刑受刑人有獲得改定殘餘刑期之機會，即足以糾正依系爭規定一及三執行固定殘餘刑期所生之違憲狀態，並保障無期徒刑受刑人之憲法上權利，而不應變動在此之前其已執行殘餘刑期之效力。」（司法院憲法法庭113年憲判字第2號判決理由玖參照）。
三、經查：
(一)受刑人前因違反懲治盜匪條例案件，經本院以84年度上重訴字第6號判處無期徒刑，及宣告褫奪公權終身，並經最高法院以84年度台上字第2274號判決駁回上訴確定（下稱前案），入監服刑後，經本院以97年度聲字第3214號裁定准許受刑人假釋並付保護管束，於97年11月5日假釋出監。其於假釋期間更犯竊盜、偽造署押罪，經臺灣臺北地方法院105年度審訴字第522號判處有期徒刑7月、2月確定（下稱後案），法務部撤銷其前案之假釋，嗣由臺灣新北地方檢察署檢察官核發105年執助銀字第2097號執行指揮書，以被告於105年5月25日起算執行無期徒刑撤銷假釋所應執行殘餘刑期25年等情，此分別有本院84年度上重訴字第6號判決、最高法院84年度台上字第2274號判決、臺灣臺北地方法院105年度審訴字第522號判決、本院被告前案紀錄表、臺灣新北地方檢察署檢察官核發105年執助銀字第2097號執行指揮書在卷足憑。
(二)受刑人對於檢察官以其前案經撤銷假釋適用刑法第79條之1第5項規定執行殘餘刑期25年，認有不當，主張應先執行後案即臺灣新北地方檢察署檢察官105年度執助銀字第4047號之1、107年度執助銀字第2650號執行指揮書之刑期而聲明異議。然受刑人前以懲治盜匪條例業經廢止，主張檢察官指揮執行該案假釋經撤銷之殘刑不當，向本院聲明異議，本院以108年度聲字第1066號裁定聲明異議駁回，經受刑人提起抗告，最高法院以108年度台抗字第791號裁定抗告駁回，受刑人再聲請憲法法庭為法規範憲法審查，經作成113年憲判字第2號判決，嗣由最高檢察署檢察總長依上開憲法法庭判決第4項意旨向最高法院提起非常上訴，最高法院以113年度台非字第93號裁定，於刑法第79條之1第5項依司法院憲法法庭113年憲判字第2號判決主文第1項意旨所示期間內完成修法前，停止本件審理程序，亦有本院108年度聲字第1066號裁定、最高法院108年度台抗字第791號裁定、113年度台非字第93號判決、本院被告前案紀錄表附卷可稽。換言之，關於檢察官依據刑法第79條之1第5項規定指揮執行無期徒刑撤銷假釋後之殘餘刑期，僅有「無期徒刑假釋經撤銷後，一律執行固定殘餘刑期滿20年或25年」部分，因該規定宣告違憲而至遲於2年內即115年3月15日失其效力，已經最高法院裁定停止審理，而受無期徒刑宣告之受刑人於假釋經撤銷者，本即應入監繼續執行無期徒刑，就殘餘刑期之執行本身並無違反憲法第23條比例原則違憲之疑慮，非指受刑人經撤銷假釋後，無庸執行殘餘刑期，即並無「停止執行殘餘刑期」之效力。因此，在115年3月15日或新法生效前，檢察官依法執行105年執助銀字第2097號執行指揮書之無期徒刑殘餘刑期，並無違誤。
(三)綜上，檢察官依法指揮執行105年度執助銀字第2097號執行指揮書之殘餘刑期，並無不當或違法之處。受刑人徒憑己見，認應先執行後案，再執行前案云云，而指摘檢察官就前案之指揮執行不當，為無理由，應予駁回。至檢察官要否先予執行後案，乃屬檢察官是否換發執行指揮書之職權行使，於檢察官未表明是否行使職權前，本院無從於本案予以審酌，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第486條，作成本裁定。中 華 民 國 113 年 9 月 30 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳柏宇法 官 陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 113 年 9 月 30 日