臺灣高等法院刑事裁定113年度聲字第2305號聲 請 人 臺灣高等檢察署檢察官受 刑 人 李泗源上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署113年度執聲字第1584號），本院裁定如下：
主 文李泗源所犯如附表各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳年捌月。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人李泗源因常業詐欺等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款、第50條第1項之規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請定應執行之刑等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又依同法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較（最高法院民國95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。
查本件受刑人為附表編號2所示之犯行後，刑法第51條業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行；另被告為附表各編號所示之犯行後，刑法第50條亦於102年1月23日修正公布，於同年月25日施行。揆諸首開說明，本件即有新舊法比較之適用。茲說明如下：
㈠刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，
於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」業經修正為：「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」查受刑人於裁判確定前犯附表所示各罪，其中編號2所示之罪，係於95年7月1日新法施行前所犯，經比較新舊法結果，以修正前刑法第51條第5款之規定較有利於受刑人。
㈡刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」業經
修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。茲本件受刑人所犯如附表編號1所示之罪，均為得易科罰金之罪，編號2所示之罪則為不得易科罰金之罪，經比較新舊法結果，以修正後刑法第50條之規定，對其較為有利。
㈢綜上所述，關於刑法第50條，以新法對受刑人較為有利，而
關於刑法第51條，固以舊法較為有利，惟因受刑人所犯如附表各罪之宣告刑，合併刑期並未逾20年，是就刑法第51條部分，如適用新法，對其亦無不利。經綜合比較新舊法結果，自應適用修正後即現行刑法之規定。
三、次按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；於分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑者，本於同為定刑裁定應為相同處理之原則，法院於裁定定應執行之刑時，自仍應有不利益變更禁止原則之考量，亦即另定之執行刑，其裁量所定之刑期不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違（最高法院103年度第14次刑事庭決議、最高法院93年度台非字第192號判決意旨參照）。再按定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院對應之檢察署檢察官聲請該法院依上開規定裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院106年度台抗字第540號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠按法院對於定應執行刑之聲請，除顯無必要或有急迫情形者
外，於裁定前應予受刑人以言詞或書面陳述意見之機會，刑事訴訟法第477條第3項定有明文。本院業予受刑人就本件定應執行之刑有陳述意見之機會（見本院卷第109至111頁所附本院113年8月23日公務電話查詢紀錄表及受刑人之「陳述意見狀」所載），合先敘明。
㈡受刑人因犯附表編號1所示之普通詐欺取財罪（共86罪）、附
表編號2所示之常業詐欺罪，經臺灣臺北地方法院分別判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日（共86罪）、有期徒刑3年4月，並定應執行刑為有期徒刑3年10月，檢察官及受刑人均不服而提起上訴，經本院98年度上重訴字第50號判決，將附表編號2所示之罪撤銷，改判處有期徒刑2年10月，附表編號1所示各罪仍各判處有期徒刑3月，並各減為有期徒刑1月又15日（共86罪），復就附表編號1各罪定其應執行刑為有期徒刑10月（因不得上訴第三審而確定）；受刑人再就附表編號2之罪提起上訴，經最高法院104年度台上字第896號判決撤銷發回後，由本院以104年度金上重更㈠字第4號判決，將附表編號2所示之罪撤銷，改論以法人之行為負責人犯非法經營銀行業務罪，處有期徒刑3年8月。受刑人不服而提起上訴，經最高法院108年度台上字第2669號判決撤銷發回後，本院以109年度金上重更二字第12號判決，將附表編號2所示之罪撤銷，改判如附表編號2所示之罪刑，檢察官及受刑人均不服提起上訴，經最高法院111年度台上字3314號判決駁回上訴確定在案。且各該罪均係在附表編號1所示之罪於102年8月30日判決確定前所犯，並以本院為其最後事實審法院等情，有前揭各件刑事判決及本院被告前案紀錄表在卷可稽。又附表編號1所示之罪均係得易科罰金之罪，與附表編號2所示係不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書規定，本不得併合處罰。惟業經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑，此有受刑人於000年0月00日出具之「臺灣臺北地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」在卷可稽（見本院卷第11頁），符合刑法第50條第2項規定。是檢察官依受刑人之請求，聲請就受刑人所犯前揭各罪定其應執行之刑，本院審核認其聲請為正當。爰審酌受刑人所犯前揭各罪之犯罪類型、動機、犯罪時間之間隔、行為態樣、罪質、侵害法益是否具專屬性或同一性、行為次數等一切情狀，並參酌受刑人就本件定應執行刑表示「無意見」（見本院卷第111頁）等情，經整體評價其應受矯治之程度，兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，在不逾越內部性界限（即附表編號1所示之罪，曾定應執行刑為有期徒刑10月，加計附表編號2所示之罪所處有期徒刑2年4月，合計3年2月）及外部性界限之範圍內，合併定其應執行刑如主文所示。又按數罪併罰中之一罪依刑法規定得易科罰金者，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科罰金部分所處之刑自亦無庸為易科罰金折算標準之記載（司法院大法官釋字第144號、第679號解釋意旨參照）。本件受刑人所犯如附表編號1與編號2所示之罪，雖係分屬得易科罰金與不得易科罰金之罪，惟經合併處罰結果，本院於定其應執行刑時，自無庸為易科罰金折算標準之記載。另按本件受刑人所犯如附表所示各罪所處之刑，在形式上縱有部分經執行完畢，然附表所示各罪既合於數罪併罰之要件，依前揭說明，在所裁定之應執行刑尚未全部執行完畢前，仍應就附表各罪所處之刑，合併定其應執行刑，至於前揭業經執行之刑部分，僅係檢察官就所定應執行刑執行時，應如何扣除之指揮執行事宜，與定應執行刑之裁定無涉，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第1項但書第1款、第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 柯姿佐法 官 陳勇松以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 施瑩謙中 華 民 國 113 年 8 月 28 日