臺灣高等法院刑事裁定113年度聲字第3245號聲明異議人即 受刑人 鄭羽翔代 理 人 劉興峯律師上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺北地方檢察署檢察官執行之指揮（113年度執箴字第7704號、第7705號）聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議理由略以：聲明異議人即受刑人鄭羽翔前因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經本院以112年度侵上訴字第170號刑事判決（下稱第170號判決）及113年度侵上更一字第8號刑事判決（下稱第8號判決）分別判處罪刑確定。檢察官以113年執寅字第61號執行指揮書（下稱第61號指揮書），就第170號判決中已經確定之罪中最長之有期徒刑7年6月為先執行，並於備註欄載明：「……4.本件受刑人各罪尚須聲請法院定其應執行刑，本件先執行最長之有期徒刑7年6月，俟本署聲請完畢並獲法院裁定確定後，另行換發指揮書。……」惟受刑人於113年11月18日收受臺灣臺北地方檢察署檢察官113年執箴字第7
704、7705號執行指揮書（下分稱第7704號指揮書、第7705號指揮書），因認第7704號指揮書、第7705號指揮書之執行有以下不當損及受刑人權益之情形，爰具狀以檢察官執行之指揮不當為由，聲明異議：
㈠第7704號指揮書係依第8號判決執行有期徒刑3年2月、1年2月
（5罪）、3年、1年、7年2月（不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪），第7705號指揮書則係執行有期徒刑4月（不得易科罰金、得易服社會勞動之罪）。現聲明異議人依第7704號指揮書、第7705號指揮書執行之結果，所執行之刑期達20年6月，倘再加計第61號執揮書暫執行之刑期，合計執行刑期高達28年，均已逾越原第170號判決所定之應執行刑8年4月甚多。第7704號指揮書與第61號指揮書所執行之罪均同為不得易刑之罪，已符合數罪併罰之法定要件，檢察官自應依上開規定，依職權先聲請法院定應執行刑，亦不得逕以數罪宣告刑總和或法定上限30年暫定刑期。
㈡受刑人原為累進處遇第3級受刑人，並依行刑累進處遇條例第
19條第4類規定定責任分數，因第7704號指揮書、第7705號指揮書之執行，導致受刑人先受第61號指揮書執行判決中最長之有期徒刑7年6月，再接續113年執箴字第2684號執行指揮書執行有期徒刑2月、第7704號指揮書暫執行之有期徒刑7年2月及第7705號指揮書執行之有期徒刑4月，依檢察官上開執行之結果，監獄即必須本於行刑累進處遇條例第15條第1項規定，合併計算刑期之原則，認定受刑人之總刑期為15年4月，並改依行刑累進處遇條例第19條第7類規定定責任分數，檢察官上開執行之結果，致受刑人現已退為第4級之受刑人而影響其原有之接見、通信、作業金使用或縮刑之權利。第7704號指揮書、第7705號指揮書之執行於現行監獄行刑累進處遇制度下，對受刑人之權益影響甚為鉅大。
㈢再依第8號判決内容所示，受刑人並未涉犯刑法強制性交罪，檢察官卻以強制性交罪對受刑人為執行，亦有違誤云云。
二、受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所謂「檢察官執行之指揮為不當」，係指檢察官就裁判之執行所為之相關處分違背法令，或雖非違法而因處置明顯失當者而言。又刑之執行，本質上屬司法行政之一環，依刑事訴訟法第457條第1項前段規定，由檢察官指揮之，惟裁判之執行與監獄之行刑，其概念並不相同，前者係指藉由國家之公權力而實現裁判內容之行為，其實現之方法，原則上係由檢察官指揮執行之，後者則指受判決人就所受之刑罰，進入監禁場所執行後，經由監獄行刑之處遇、教化，以實現使其改悔向上，適於社會生活為目的。是受刑人入監服刑，有關其累進處遇之調查分類、編列級數、責任分數抵銷及如何依其級數按序漸進等行刑措施事項，因與報請假釋有關，悉應依行刑累進處遇條例及監獄行刑法等相關規定辦理，而屬監獄及法務部之職權，固不在檢察官執行指揮之範圍。然倘係主張檢察官就確定裁判之執行為不當，致影響及受刑人於監所內累進處遇等相關事項，即非單純屬與受刑人累進處遇有關之事項，尚牽涉檢察官如何執行之問題，得向諭知裁判之法院聲明異議。
三、經查：㈠聲明異議人前因妨害性自主案件，經臺灣臺北地方法院111年
度侵訴字第87號、第105號、第106號判決處刑，經上訴後，經第170號判決撤銷原判決有罪部分，判處聲明異議人犯對未滿14歲之男子為性交罪（含拍攝性影像，有期徒刑3年4月11罪，有期徒刑3年2月4罪）、公務員拍攝少年之性影像罪（並與14歲以上未滿16歲之人性交，有期徒刑1年4月11罪，有期徒刑1年2月6罪）、公務員以違反本人意願之方式使少年被拍攝性影像罪（有期徒刑7年6月1罪）、對未滿14歲之男子為性交罪（未拍攝影像，有期徒刑3年2月1罪）、對14歲以上未滿16歲之男子為性交罪（未拍攝影像，有期徒刑4月1罪，有期徒刑2月1罪）、公務員拍攝少年之性影像罪（16歲以上未滿18歲之人，有期徒刑1年2月1罪）、公務員以他法使少年被拍攝猥褻行為影像罪（有期徒刑3年1月3罪）、公務員以違反本人意願之方式使少年被拍攝性影像罪（有期徒刑7年4月1罪），不得易服社會勞動部分應執行有期徒刑8年4月，得易服社會勞動部分應執行有期徒刑5月，復經最高法院113年度台上字第410號判決撤銷對未滿14歲之男子為性交罪（含拍攝影像）之1罪、公務員拍攝少年之性影像罪之5罪、對未滿14歲之男子為性交罪1罪（未拍攝影像）、對14歲以上未滿16歲之男子為性交罪1罪（未拍攝影像）、公務員拍攝少年之性影像罪1罪、公務員以違反本人意願之方式使少年被拍攝性影像罪1罪，其餘駁回上訴而確定，上開撤銷發回部分，再經第8號判決就對未滿14歲之男子為性交罪（含拍攝影像）判處有期徒刑3年2月，就公務員拍攝少年之性影像罪之5罪各判處有期徒刑1年2月，就對未滿14歲之男子為性交罪判處有期徒刑3年，就對14歲以上未滿16歲之男子為性交罪駁回上訴，就公務員拍攝少年之性影像罪判處有期徒刑1年，就以違反本人意願之方式使少年被拍攝性影像罪判處有期徒刑7年2月而確定，先後經檢察官以第61號執行指揮書、臺灣臺北地方檢察署檢察官113年執箴字第2684號指揮書（下稱第2684號指揮書）、第7704號指揮書、第7705號指揮書執行，有上開判決、本院被告前案紀錄表及執行指揮書在卷可參。本件聲明異議人係主張檢察官就上開確定裁判之執行為不當，不應再執行第7704號指揮書、第7705號指揮書，致影響及聲明異議人於監所內累進處遇分數之取得，並非單純與聲明異議人累進處遇有關之事項，尚牽涉檢察官如何執行之問題。本院既為於第170號判決、第8號判決內對被告為有罪諭知，並於主文實際宣示其主刑、從刑及沒收之法院，聲明異議人就檢察官第7704號指揮書、第7705號指揮書之執行向本院聲明異議，自屬適法。
㈡於第170號判決後，除前述經最高法院113年度台上字第410號
判決撤銷之10罪外，聲明異議人所犯其餘各罪即於113年3月14日判決確定，檢察官並於113年4月3日以第61號指揮書，就聲明異議人所犯已確定各罪中最長刑期之有期徒刑7年6月部分先予執行，另於113年4月23日以第2684號指揮書就得易服社會勞動之有期徒刑2月之罪為執行，於113年7月25日第8號判決就撤銷發回之10罪論罪科刑，並於113年8月27日確定後，檢察官即於113年11月14日以第7704號指揮書，就該10罪中不得易服社會勞動之最長刑期有期徒刑7年2月之罪為執行，並以第7705號指揮書就得易服社會勞動之罪為執行，有本院被告前案紀錄表、上開判決及前揭各指揮書可稽。待聲明異議人所犯上開各罪均判決確定後，檢察官再於113年12月12日向本院聲請定應執行之刑，經本院於114年1月7日裁定應執行有期徒刑8年1月，因聲明異議人不服裁定提起抗告，於114年2月13日經最高法院114年度台抗字第318號裁定駁回抗告而確定，亦經本院調取上揭各案件卷宗確認無訛。檢察官先後依第61號指揮書、第2684號、第7704號指揮書、第7705號指揮書為執行，顯係因聲明異議人所犯各罪並非同時確定所致，且於全部各罪均確定後，檢察官旋即向本院聲請定應執行之刑，無何拖延以致影響聲明異議人權益之情。又依第61號指揮書、第2864號、第7704號指揮書、第7705號指揮書執行，而尚未經法院定應執行之刑之下，僅係接續執行有期徒刑7年6月之罪、有期徒刑7年2月之罪、有期徒刑4月之罪，合計僅為有期徒刑15年2月，並非聲明異議理由所稱之有期徒刑28年，更無何逕以數罪宣告刑總和或法定上限有期徒刑30年暫定刑期之情，況第170號判決雖原定應執行刑有期徒刑8年4月，但業因最高法院113年度台上字第410號判決撤銷前述10罪而失所附麗，自不得執此以不存在之執行刑，再遽稱檢察官上開執行之指揮導致刑度過重。聲明異議理由此部分所指，顯與卷存事證不合，不足為採。
㈢又經本院向法務部○○○○○○○調取聲明異議人之受刑人成績計分
總表所示，聲明異議人於113年5月間因執行有期徒刑7年8月，屬受刑人累進處遇教化及操行成績分數統一考評基準之基準表三中第4類受刑人（有期徒刑6年以上9年未滿），聲明異議人於113年6月12日晉編後，至113年11月止屬第3級受刑人，於檢察官依第7704號指揮書、第7705號指揮書為執行後，聲明異議人因刑期增加而變更為第4級受刑人，固係對聲明異議人之累進處遇有所影響，然此係因聲明異議人所犯各罪先後經判決確定，檢察官於部分之罪判決確定後，即先後各以第61號指揮書、第2684號指揮書、第7704號指揮書、第7705號指揮書為執行所致，本難謂檢察官就確定之判決為執行有何違法或不當之處，且因檢察官係於各罪均判決確定後，立即向法院聲請定應執行之刑，聲明異議人亦未因上開各指揮書接續執行，而變更為第7類受刑人（有期徒刑15年以上未滿18年，受刑人已執行之罪合計為有期徒刑15年2月），於113年12月至114年3月間仍停留為第4級受刑人（之後各罪定刑刑有期徒刑8年1月，仍屬第4類受刑人），更難稱聲明異議人有何因檢察官執行指揮致影響累進處遇分數累積之情。聲明異議理由所指聲明異議人之教化成績、操行成績遭降低云云，顯係無視聲明異議人本即應列為第4類受刑人，僅因先前暫時先執行有期徒刑7年6月、有期徒刑2月，方得晉編第3級受刑人，現仍列為第4級受刑人，對其權益並無影響，本院無從憑採。
㈣另指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為
之，刑事訴訟法第458條第1項有明文規定。本件檢察官依第8號判決之主文內容，以第7704號指揮書就聲明異議人所犯對未滿14歲之男子為性交罪經判處有期徒刑3年為執行，罪名本宜與第8號判決主文為相同之記載。縱令第7704號指揮書記載就聲明異議人所犯上開之罪誤為強制性交罪，而欠妥適，然對於聲明異議人應受執行之刑罰尚無影響，況且第7704號指揮書僅暫就聲明異議人所犯以違反本人意願之方式使少年被拍攝性影像罪經判處有期徒刑7年2月部分先予執行，聲明異議人並未指明第7704號指揮書之罪名用語記載欠妥乙節，有何實際損及其入監服刑之受刑人權益，當難認檢察官據第8號判決之執行指揮有何違法或使聲明異議人蒙受重大不利益之不當。
㈤從而，第8號判決既已確定，檢察官因而以第7704號指揮書、
第7705號指揮書為執行，難認有何違誤或不當。聲明異議人就此向本院聲明異議，為無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第486條，作成本裁定。中 華 民 國 114 年 4 月 24 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 黃紹紘法 官 陳柏宇以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 賴尚君中 華 民 國 114 年 4 月 25 日