臺灣高等法院刑事裁定113年度聲字第3319號聲明異議人即 受刑人 謝文振上列聲明異議人即受刑人因違反懲治盜匪條例案件，對臺灣臺北地方檢察署檢察官96年執更磨字第617號執行指揮，聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：為就臺灣臺北地方檢察署96年執更磨字第617號執行指揮書顯有執行不當，聲請停止執行乙事；緣聲明異議人即受刑人謝文振（下稱受刑人）於民國80年5月16日因違反懲治盜匪條例案件，經法院判處無期徒刑確定後，入監服刑至假釋出獄，假釋期間因犯竊盜等罪遭判刑確定，因而撤銷無期徒刑假釋，入監執行假釋殘刑20年。113年憲法法庭作出憲判字第2號判決，宣告無期徒刑假釋遭撤銷者，一律需執行假釋殘刑25年的規定違反憲法所定比例原則，爰此臺灣臺北地方檢察署檢察官96年執更磨字第617號執行指揮書顯已有不適法之處，受刑人依法提呈異議，請裁定停止繼續執行假釋殘刑之處分等語。
二、按刑事訴訟法第484條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有所不當等情形而言。再司法院憲法法庭於113年3月15日以113年憲判字第2號判決闡釋謂：「86年11月26日修正公布，及94年2月2日修正公布並自95年7月1日施行之刑法第79條之1第5項，規定無期徒刑假釋經撤銷者，一律執行固定殘餘刑期滿20年或25年，而不分撤銷假釋之原因係另犯罪或違反保安處分執行法之規定，復未區別另犯罪之情節暨所犯之罪應執行之刑之輕重，以及假釋期間更生計畫執行之成效等因素，以分定不同之殘餘刑期，於此範圍內，不符比例原則，違反憲法第8條保障人身自由之意旨，至遲於本判決宣示之日起屆滿2年時，失其效力。若逾期未完成修法，相關機關就無期徒刑撤銷假釋執行殘餘刑期之個案，應依本判決之意旨，另為符合比例原則之適當處置，非必須執行固定殘餘刑期滿20年或25年。」復謂：「本件聲請人以外依86年11月26日修正公布，或94年2月2日修正公布並自95年7月1日施行之刑法第79條之1第5項執行無期徒刑殘餘刑期之受刑人，於本判決宣示後對檢察官之執行指揮聲明異議者，法院於上揭修法期限屆滿前，應裁定停止審理程序，迄新法生效後依新法裁判；逾期未完成修法，應依本判決之意旨裁判。受刑人如已聲明異議尚在法院審理中者，亦同（司法院憲法法庭113年憲判字第2號判決主文參照）。
再撤銷假釋並執行殘餘刑期，係為將不適合回歸社會之受假釋人回復至監獄之機構處遇，實現國家刑罰權，業如前述，故受無期徒刑宣告之受刑人於假釋經撤銷者，本即應入監繼續執行無期徒刑，就殘餘刑期之執行本身並無違反憲法第23條比例原則違憲之疑慮；又本庭宣告系爭規定一及三定期失效之論據，乃因不分情節輕重一律執行20年或25年之殘餘刑期，於個案中可能產生輕重失衡或過苛等情事，故有必要區分不同情節為輕重不同程度之處理，以符憲法第23條比例原則之意旨，而非指受刑人經撤銷假釋後，無庸執行殘餘刑期，故只須由相關機關依據本判決意旨所修正之法律或主文第二項意旨，使尚在執行殘餘刑期之無期徒刑受刑人有獲得改定殘餘刑期之機會，即足以糾正依系爭規定一及三執行固定殘餘刑期所生之違憲狀態，並保障無期徒刑受刑人之憲法上權利，而不應變動在此之前其已執行殘餘刑期之效力。」（司法院憲法法庭113年憲判字第2號判決理由玖參照）。
三、經查：㈠受刑人前因違反懲治盜匪條例等案件，經本院以80年度上重
更一字第13號判處無期徒刑，褫奪公權終身，並經最高法院以81年度台上字第4285號判決駁回上訴確定，於民國80年6月14日入監執行，於92年5月9日假釋出監。嗣受刑人因於假釋中另犯他罪（95年間），經撤銷假釋，由臺灣臺北地方檢察署檢察官以96年執更磨字第617號執行指揮書執行依94年2月2日修正公布並自95年7月1日施行之刑法第79條之1第5項規定撤銷假釋後之無期徒刑殘刑，此有本院被告前案紀錄表在卷可參。是受刑人對上開檢察官執行殘刑之執行指揮不服，向諭知該裁判之法院即本院聲明異議，程序上並無不合。
㈡法務部以115年3月11日法檢字第11504506090號函說明：「為
避免法律適用之空窗，考量社會防衛與受刑人之社會復歸，並落實比例原則，就無期徒刑受刑人撤銷假釋之原因，區分假釋期間故意更犯罪受徒刑宣告確定之刑度高低或違反依其他法律等不同情節，另為符合比例原則之適當處置如下....」、「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實...發生在94年1月7日刑法修正施行後，115年3月15日前者，依94年1月7日修正施行之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間」、「無期徒刑撤銷假釋之執行指揮書換發與順序：㈠依本函釋意旨換發執行指揮書，執行期滿日修正為「原無期徒刑」，並於執行指揮書備註欄修正為「本件係無期徒刑撤銷假釋後，執行原無期徒刑，於刑法修正施行前，依法務部...函辧理」。㈡若有他刑（徒刑、拘役等自由刑）尚待執行，宜將他刑指揮書之順序調整至前，無期徒刑撤銷假釋執行原無期徒刑指揮書之順序置後」、「無期徒刑假釋撤銷後執行殘餘刑期之相關規定若日後完成修法，自應依新法相關規定辦理」，有法務部上開115年3月11日函附卷可稽（見本院卷第87至93頁）。
㈢嗣臺灣臺北地方檢察署檢察官乃依上開函文，換發「96年執
更磨字第617號之1」執行指揮書，並於該執行指揮書備註欄載明：「本件係無期徒刑撤銷假釋後，執行原無期徒刑，於刑法修正施行前，依法務部中華民國115年3月11日法檢字第11504506090號辧理，註銷本署96年執更磨字第617號指揮書」、「本件接續臺中地檢96年執高字第5607-1號指揮書之後執行」等語，有臺灣臺北地方檢察署96年執更磨字第617號之1執行指揮書、臺灣臺中地方檢察署96年執高字第5607號之1號執行指揮書影本及本院公務電話查詢紀錄附卷可稽（見本院卷第81、83、85頁）。是臺灣臺北地方檢察署業已依上開法務部115年3月11日法檢字第11504506090號函文，撤銷原96年執更磨字第617號執行指揮書，並換發96年執更磨字第617號之1執行指揮書，受刑人上開聲明異議之標的已不存在，本件聲明異議已無理由，應予駁回。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 115 年 3 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 羅郁婷法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 程欣怡中 華 民 國 115 年 3 月 18 日