臺灣高等法院刑事判決113年度軍侵上訴字第9號上 訴 人即 被 告 游立閎選任辯護人 王友正律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣宜蘭地方法院112年度軍侵訴字第3號，中華民國113年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署112年度軍偵字第60號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣游立閎於案發時為現役軍人，且為代號A000000000006（真實姓名年籍均詳卷，下稱甲女）配偶之前同事，因而認識甲女。游立閎於民國112年7月30日中午12時許，攜帶其母親準備之油飯前往甲女位於宜蘭縣宜蘭市之工作室（詳細地址詳卷）送餐，得知甲女肩頸不適，即提議為甲女按摩肩頸，經甲女同意後，其明知甲女僅欲接受肩頸部位之按摩，並無於過程中同意游立閎基於此目的外之其餘肢體接觸行為，更無任由其觸碰大腿內側、臀部等私密部位之可能，竟於按摩過程中，基於強制猥褻之犯意，於甲女多次以言語表明拒絕後，仍執意令甲女臥趴於工作室沙發，並跨坐在甲女身上，以身體及手將甲女壓制於沙發上，並解開甲女內衣後方扣環，試圖脫下甲女之內衣，經甲女抗拒後，改將甲女外褲及內褲褪至腿部使甲女臀部裸露，游立閎於此過程中均持續按壓甲女之臀部，直至大腿內側會陰部。因甲女一再請求游立閎停止，游立閎終於起身，於甲女整理衣物時，游立閎竟承前揭犯意，以幫助甲女扣回內衣為由，接續撫摸甲女之胸部，對甲女為撫摸胸部之猥褻行為。其後游立閎復要求甲女食用其所帶來之油飯，並於與甲女交談過程中，將前揭猥褻犯意提升至強制性交之犯意，將坐於沙發上之甲女外褲及內褲褲頭拉開，不顧甲女之制止及反抗，將手指插入甲女之陰道內，以此強暴方式違反甲女之意願而對甲女為性交得逞。
二、案經甲女訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本案據以認定被告犯罪事實之證據，部分屬於傳聞證據，除被告游立閎及其辯護人爭執甲女、A0000000000003（甲女配偶姊姊，真實姓名年籍均詳卷，下稱乙女）、陳○軒（真實姓名年籍均詳卷）、方○豪（真實姓名年籍均詳卷）等人警詢所述之證據能力（見本院卷一第279至280頁），其餘均不爭執得作為證據，本院審酌該等傳聞證據作成之情況亦無違法或不當情事，因而認為適當。是以，依照刑事訴訟法第159條之5第2項規定，本院下列所引用之該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據。
二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。
三、至本判決並未引用被告及辯護人所爭執之證據（即告訴人甲女、證人乙女、陳○軒及方○豪於警詢所述、警員製作示意圖部分）作為認定被告有罪之基礎，爰不就其等證據能力部分予以贅述。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其於上開時地，對甲女有為強制猥褻行為，然否認當日有將手指插入甲女之陰道，辯稱：本案除甲女指述外，並無證據足證被告有此部分行為云云。經查：
一、被告為甲女配偶之前同事，於上開時地前往甲女工作室，並違反甲女之意願觸摸其胸部、臀部及會陰部等情，為被告所是認（見本院卷一第14頁），核與甲女於偵訊及原審證述情節大致相符（見偵卷第32至34頁，原審卷第130至146頁），且甲女於案發當晚即112年7月30日晚上傳訊息予被告表示：
「我希望你之後就不要再來找我了，你要自重」、「如果你再來，我就會報警了」，被告則回覆：「今天我想了很多，也有罪惡感，妳別怕，我不是變態，不會傷害妳的」等語，有被告與甲女之通訊軟體LINE對話紀錄截圖可參（見112年度軍偵字第60號卷【下稱偵卷】14至15頁），此部分事實，首堪認定。
二、甲女指訴遭被告強制性交之歷次證述如下：㈠甲女於偵訊時證稱：被告按壓我臀部、會陰部之後，我有成
功起身，要把衣服穿好，但沒有辦法扣內衣，被告就跑到我身後要幫我扣，又趁機摸我胸部。他要我吃油飯，我想說聽他的話，他就會離開，然後我就坐在沙發上，過程中他就邊說他剛剛按我的會陰部那邊是因為那邊有賀爾蒙穴道，然後他就問我說那邊有沒有濕濕的，要求我自己去摸，我當時用雙手環住我的褲子，但因為我一直沒有用手去摸自己陰部，所以他就把我的褲頭拉開，然後把手伸進去摸我的陰部，用手指頭進入我的陰道，還講說：「有阿，有濕濕的」，整個過程都是違反我的意願。他當時有要親我，我閃開，結果他親到我的嘴角。後來他又有講一些猥褻的話等語（見偵卷第33至34頁）。
㈡甲女於原審證稱：被告一直持續壓住我，並按壓我的臀部、
會陰部，經過我一再請求他才停止，我就趕快起身，跑到對角線的地方，想趕快把我的褲子穿好及内衣扣上去，但因為我一直沒有辦法扣上去，被告就走到我的身後說要幫我，這時候被告有伸手摸我的胸部，接著被告就說要我跟他去我工作室的後方抽菸，我想說他應該抽完菸就會走了，但是抽完菸後，他又要求我馬上吃他媽媽給的油飯，因為他一直坐著不走，所以我就意思吃了幾口，希望他走，但是被告還是一直說他是學過按摩的，要像他這樣按摩穴道才會開，後來他還說剛要脫掉我的褲子，是因為那邊有穴道，按那邊對女生很好，又問我說你有沒有覺得你下面濕濕的，我說我沒有感覺到，當我說我沒有感覺後，被告就立刻從單人沙發上坐到我的旁邊，後來被告就一直叫我快把手伸進去確認，這時候我坐在沙發上用雙手環抱住我的褲頭，因為我一直拒絕，被告就先抓住我的右手，試圖把我的右手伸到我的褲子裡，但是我一直拒絕，另一隻手護住我的褲子，但是被告接著就一手抓著我的手，另一隻手想強迫拉我的褲子，後來他用手把我的褲子及内褲都拉開，因為被告已經把褲子及内褲拉很開了，所以一隻手就直接伸入我的褲子及内褲裡面，我可以明顯感覺到被告的手指已經伸入我的陰道裡面，大約是2個指節的長度，我甚至感覺到被告的手指頭在抖動，我當時嚇到了，當下來不及反應，但是被告在他的手指還在我的陰道裡面的時候還說：「有啊，有濕濕的」，這時我才反應過來，用雙手把他推開，推開後，他的手才離開，但此時他整個人靠上來想要親我，我的頭有閃開，他就用雙手壓住我的臉要親我，我用我的手擋住我的嘴，接著我雙手抓著他的雙手希望被告冷靜、希望他不要再碰我。被告開始抱怨他婚姻不幸福，還講一些非常猥褻的話，最後還說「嘿嘿，反正該看得都看了，該摸的都摸了」才離開等語（見原審卷第132至133頁）。
㈢依照甲女上開證詞，其就被告如何按壓其身體私密部位，及
被告其後為何突然將手指插入其陰道，過程中其明示拒絕，以及其與被告間相關對話內容等情，前後於偵訊及原審審理時始終指述相符，並無重大矛盾、明顯瑕疵之處，亦與前揭事後雙方LINE對話紀錄相合，甲女顯係基於其親身經歷，方能具體就其遭侵害之內容證述明確，並要求被告不要再出現。又觀諸甲女上開證述，被告先以按摩穴道為由觸碰私密部位，繼而以言語要求其自行觸摸會陰部，再於甲女拒絕後強行拉開衣褲並進一步為性侵行為，亦具內在邏輯一致性。而被告與甲女之配偶原為好友兼同事，為被告所是認（見原審卷第143頁），二人間亦無任何嫌隙仇怨，甲女實無刻意造假或誣陷被告之動機，是甲女上開證述，應有相當之可信性。
三、甲女之指述，有下列事證補強而可以憑信：㈠乙女於本院審理中證稱：甲女當天有打電話給我說，被告有
去她的工作室送油飯，說要幫她按摩，但一直往下按壓她的身體，還解開她的衣物，因為被告力氣太大了，所以甲女被壓制住無法反抗，當天我們有打好幾通電話，甲女一開始還算鎮定，但後來就開始一直哭，哭得很激動，我覺得不太對勁，就回宜蘭跟甲女碰面安慰她。但當時她沒有具體講到被告到底碰她甚麼地方。在112年8月2日甲女有傳訊息給我說：「我真的...好想殺死我自己...為什麼是我為什麼是我」，後來她就割腕，我有去醫院，當時甲女就跟我說被告有侵犯她的事情，因為我想要了解一下整個事情的經過，就找我弟弟的朋友陳○軒及方○豪陪我一起去找被告，被告後來也有承認，我們確認完這件事情就離去。後來幾天甲女又再度割腕自殺被送醫等語（見本院卷一第335至348頁），並有112年8月2日甲女、乙女之對話紀錄截圖、112年8月2日國立陽明大學附設醫院急診就醫照片、112年8月7日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、羅東聖母醫院診斷證明書等可參（見偵卷第40至45頁、本院卷一第371頁），是乙女上開證述，確屬有據。
㈡又證人方○豪於本院審理中證稱：我跟甲女是朋友，112年8月
2日時甲女打電話給我，支支吾吾說不出話，一直在哭非常傷心，我覺得她狀態不是很好，就想說當面去找她，結果一去就看到她在自殘，手上跟地板上都是血，我就帶她去醫院。我問她什麼情況，她就說她被被告性侵害、性騷擾，她想要找被告，但我跟被告沒那麼熟，就透過陳○軒去找他。我只記得甲女有跟我說被告對她上下其手，要摸她的胸部，其他沒有講那麼多。我跟乙女、陳○軒一起去找被告是想要詢問當時的狀況，我只有跟陳○軒說被告有摸甲女的胸部，所以我們去找被告交談後知道被告還有摸甲女的下面，也感到很驚訝等語（見本院卷一第355至362頁）。㈢證人陳○軒於本院審理中證稱：案發前那陣子，被告平常都會
找我去喝酒，我們是朋友，方○豪知道我能找到被告，就告訴我被告有對甲女作不恰當的事情，我就跟方○豪、乙女一起去找被告，一開始被告還滿平靜的，後來乙女有問到一些東西，他才開始情緒不穩，我們當天就只是要去問事情等語（見本院卷一第349至355頁）。
㈣參諸乙女、陳○軒及方○豪於112年8月2日去詢問被告當日案發情況，其等對話內容略以：
「被告：我那天就幫她按摩，她說她人不舒服，叫我幫他按摩。
陳○軒：啊按摩按一按，按到前面去了？按到那兩顆？被告：就是不知道那天有沒有摸到，就是幫他按摩。
陳○軒：那你怎麼按到前面去？被告：一開始按都說還好。
陳○軒：那不然你怎麼會按到前面啊，你就說這裡啊、
背啊，什麼都沒關係，那你怎麼抓到前面去？被告：我也不知道那天怎麼了。
陳○軒：對啊，為什麼你要按去前面？乙女：不只前面而已喔。
陳○軒：其他的地方你沒有摸吧？被告：有。
陳○軒：有？你還跟我說下面也有？乙女：嗯。
陳○軒：這我不知道啦，也難怪人家會拒絕。
方○豪：你就都沒有想過後面的事情會牽扯多大嗎？陳○軒：欸，「○○（甲女丈夫）」是自己的兄弟欸。
被告：我知道啦，你不要再講了啦。
陳○軒：你搞到兄弟的老婆去自殺，你這樣可以？你等
「○○（甲女丈夫）」出來，你會怎麼說？你如果沒有被打我跟姓。
被告：我知道會被打，我現在是○○（甲女），她有怎麼
樣嗎？陳○軒：現在在醫院，就我跟你說的在醫院，看到她的時
候都是血，這樣說就好了，我就跟你說你事情搞這麼大要做什麼？你也才剛結婚而已。
……方○豪：你現在還在想要怎樣才能讓自己比較好過，那你有想過被害人的感受嗎？乙女：你知道她這幾天怎麼過的嗎？吃不好睡不著。
被告：現在還有喔？陳○軒：對啊，在搶救啊。
被告：搶救喔。
陳○軒：對啊，大量出血。
被告：吐血？陳○軒：手啦。
被告：現在能讓我去看一下嗎？乙女：不行。
……陳○軒：你做出這種事情，她看到你會怎麼樣？你這樣想就可以了。是不是枉費你才結婚沒多久。上面摸，你說按摩，上面摸，下面也摸。
被告：等我出來啦。
陳○軒：這不是說…。
被告：沒有啦，真的啦。
陳○軒：我現在是好聲好氣跟你講。
被告：我知道啦。
……被告：因為那天我在幫她按摩，然後按一按我就不知道
為什麼那一天會做這件事情，因為我跟○○（甲女）也認識很久了，我跟她其實之前也很好，然後我那一天不知道為什麼會這樣。
乙女：這是藉口？被告：不是不是不是。
乙女：你那天有喝酒嗎？被告：喝兩瓶，但是這不是，這不是理由我知道，那現在就是，姊姊…。
乙女：她有阻擋你，你為什麼還要弄？被告：什麼？陳○軒、方男：人家她說有阻擋你啦。
陳○軒：阻擋啦，人家有擋啦。
方○豪：人家都拒絕你了，不是說…。
被告：那時候我就沒有了啊。
方○豪：你摸到下面，她才跟你拒絕嗎？被告：對啊，後來我就…我就沒有了，然後，後來那個
，這幾天那個我也都沒什麼事，也都沒什麼睡啊，因為就那個，就跟陳○軒講的一樣嘛，有罪惡感，而且我也知道我做錯了。」等語，亦與證人乙女、陳○軒、方○豪上開證述大抵相符（見偵卷第20至22頁）。
㈤綜合上情以觀，甲女向乙女、方○豪敘及案發經過及相關情形
時，有悲傷哭泣、無法言語等負面情緒，並於通訊中對乙女表示「為什麼是我」之無法接受被告對自己所作所為之直接反應，其後甚且二度自殺，實與遭受性侵害之人所可能出現情緒上之真摯反應相當。且倘甲女係為刻意構陷被告，通常會於事件發生後即積極向相關人等陳述具體內容，以利指控成立，然甲女係於自殺後方向乙女吐露遭被告性侵之情事，且陪同乙女一同到場詢問被告之陳○軒、方○豪亦對甲女與被告間發生何事之細節均無所悉，而係於被告自行坦認其有碰觸甲女下體後始知此事，就此均顯見甲女證述遭被告性侵害之內容並非憑空虛構。
㈥按補強證據所補強者，不以犯罪事實之全部為必要，只須因
補強證據與被害人之指述相互利用印證，在客觀上足以使人對該犯罪事實獲得確信之心證者，即足當之。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則，亦為法之所許。又不論是被告或共犯之自白，抑或被害人（或告訴人）之供述，固均不得作為有罪判決之唯一證據，必須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。惟所謂「其他必要之證據」即通稱之補強證據，並不因其為補充性之證據，即認其證明力較為薄弱，而應依補強證據之質量，與被告之自白或被害人之指訴（證詞）相互印證，綜合判斷，視其是否足以確信被告之自白或被害人之指訴犯罪事實之真實性而定。故補強證據與被告之自白或被害人之指訴為相輔相成之關係，其間互成反比，即補強證據之證明力較強時，則被告之自白或被害人之指訴之證明力可以較弱，反之亦然。又聞自被害人在審判外陳述之轉述，仍祇是被害人指述之累積，屬重複性之累積證據，固不能作為補強證據，但倘證人所述內容，係供為證明被害人之心理狀態、認知或所造成之影響者，乃證人之親身體驗，屬於情況證據，如與待證之指訴具有關聯性，自可為補強證據。是綜合前開各節，本件除甲女之證述，並有乙女、陳○軒、方○豪之證述，及其等上開通訊軟體對話截圖、現場對話紀錄錄音譯文、甲女之就醫照片、驗傷證明書及診斷證明書等可佐，且被告於原審中亦坦認：我的確有把手伸進去摸到甲女陰毛等語（見原審卷第67頁、第135頁），均可補強甲女之證述應與事實相符，而可以採信。從而，被告確實以上開方式違反甲女之意願，而先以按摩身體為由碰觸甲女之臀部、會陰部及胸部等私密部位，再進一步以其手指插入甲女陰道為性交行為，應堪認定。至被告辯稱本案除甲女證述外並無其餘事證而為補強云云，容有誤解。
四、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及本院對於上訴之判斷：
一、論罪：㈠行為人於著手犯罪之際具有何種犯罪故意，原則上應負該種
犯罪故意之責任，惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低）而繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，若有轉化（或變更）為其他犯意而應被評價為一罪者，自應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意（最高法院111年度台上字第523號判決意旨參照）；次按刑法所稱性交，係指以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合；或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合而言，刑法第10條第5 項規定甚明。再者，刑法上性交既遂與未遂之區分，採接合說，衹須性器或性器以外之其他身體部位進入女陰，或使之接合，即屬既遂。又女性外陰部生殖器官，包括陰阜、大陰唇、小陰唇、陰蒂、前庭、陰道口、處女膜外側，凡以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入大陰唇內側之性器之性侵入行為，均係刑法第10條第5 項所指之性交，並非以侵入陰道為必要（最高法院111年度台上字第2805號判決意旨參照）。
㈡被告基於強制猥褻之犯意，違反甲女之意願，按壓甲女之臀
部、胸部及會陰部而著手實行強制猥褻之行為，嗣再違反甲女之意願，以手指伸入甲女之陰道，被告係於實行強制猥褻行為繼續中，轉換其犯意而提升為強制性交之犯意，繼續對甲女實行性交行為，其犯意轉化之前後二階段行為，時間密接，揆諸前揭說明，應認被告係犯意提升，而應整體評價為一罪。
㈢按現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該
規定處罰：七、妨害性自主罪章（陸海空軍刑法第76條第1項第7款）。前項各罪，特別法另有規定者，從其規定（同條第2項）。查被告為本案行為時，為現役軍人乙節，有戶役政資訊網站查詢-個人兵籍基本資料（見原審卷第17頁）在卷可佐。是其犯刑法第221條第1項強制性交罪，核屬陸海空軍刑法上開條項規定之範圍。是核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第221條第1項之現役軍人犯強制性交罪。
㈣檢察官以被告犯刑法第221條第1項之強制性交罪提起公訴，
而未敘及其他，尚有未恰。惟上開基本社會事實同一，且經原審及本院踐行罪名告知程序（見原審卷第128頁，本院卷一第334頁、本院卷二第7頁），並予以檢察官、被告及其辯護人辯論機會，業已保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。㈤被告先按壓甲女之臀部、胸部及會陰部，再以手指深入其陰
道，係於密接時、地，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，應認各個舉動為犯罪行為之一部分，而包括於一行為予以評價，為接續犯，屬單純一罪。
二、上訴駁回之說明：㈠原審本於同上見解，認定被告上開現役軍人強制性交犯行，
事證明確，並以行為人責任為基礎，審酌被告前無任何科刑紀錄，素行尚可，為逞一己之性慾，利用與甲女在本案工作室獨處機會，對其為強制性交行為得逞，足見被告動機、手段均值非難，上開犯行造成甲女心中所生之陰影恐難以抹滅，犯罪所生實害非輕；復考量被告與甲女未達成和解，其迄今未能取得甲女諒解；另兼衡被告於審理時自陳專科畢業之智識程度，曾從事軍職，現已退伍以退休金維生等生活經濟狀況，僅坦承強制猥褻部分犯行之犯後態度，甲女及檢察官就科刑範圍所表示之意見等一切情狀，量處有期徒刑4年。
經核原判決認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨仍否認犯行，猶執前詞指摘原判決不當，分別
經本院逐一論駁如前，其上訴為無理由；至被告及辯護人雖稱有意願與甲女和解，希望從輕量刑等語（見本院卷一第283頁），惟仍因雙方差距過大而無法達成共識（見本院卷二第14至15頁），是關於科刑審酌之因素，被告亦無其他舉證為憑，自不足以動搖原審所為之量刑，是被告請求從輕量刑，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經臺灣高等檢察署檢察官張啓聰到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 陳昭筠法 官 林幸怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊筑鈞中 華 民 國 115 年 3 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文陸海空軍刑法第76條現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第一百零九條至第一百十二條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第一百七十三條至第一百七十七條、第一百八十五條之一、第一百八十五條之二、第一百八十五條之四、第一百九十條之一或第一百九十一條之一之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第二百七十七條第二項、第二百七十八條第二項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。