臺灣高等法院刑事判決113年度醫上訴字第8號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 蘇麗玲選任辯護人 吳寶瓏律師
林俊峰律師上列上訴人因被告違反醫師法案件，不服臺灣新北地方法院112年度醫訴字第6號，中華民國113年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度醫偵字第46號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蘇麗玲係址設新北市○○區○○路000號「○○○中醫診所」之中醫師，明知診所應聘之行政助理姜惠美（所涉違反醫師法罪嫌部分，業經臺灣新北地方法院以112年度醫訴字第1號判決確定）未具醫事人員資格，不得擅自執行醫療業務，且針灸療法之取針與灸法等行為，係屬醫療輔助行為，應由護理人員在醫師指示下行之，竟與姜惠美共同基於違反醫師法之犯意，於民國110年4月30日下午6時許，在上開診所，先由被告為被害人即病患李林桂美針灸，適計時器響起後，因滿床、就診人數多，被告未能親自拔針，遂指示姜惠美拔針，共同以此方式非法執行醫療業務。因認被告涉犯違反醫師法第28條之非法執行醫療業務罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照）。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此為刑事訴訟法第161條第1項所明定。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴人認被告涉犯共同違反醫師法第28條之非法執行醫療業務罪嫌，無非係以被告偵查中之不利於己供述、證人即另案被告姜惠美於偵查中之證述、新北市政府衛生局111年5月19日新北衛醫字第1110917340號函為其論據。
四、訊據被告固坦承有雇用姜惠美，並在上揭時、地，於其為被害人針灸後，指示姜惠美為被害人拔除針灸針等情，惟否認有何非法執行醫療業務犯行，辯稱：伊是受姜惠美所提供之履歷表上記載其曾在多家診所擔任過護士，以及佯稱其有護理師證書等內容矇騙，且伊亦無法透過醫事人員執業登記網站確認其有無護理人員資格，因而誤信姜惠美具有護理人員資格等語。辯護人則為被告辯護稱：醫師雇用未具護理人員資格者執行醫療輔助行為，僅須受行政罰之制裁、而無涉犯醫師法28條之刑責，況被告於姜惠美任職上開診所之期間內，主觀上不知姜惠美未具護理人員資格，亦非可得而知，被告至多因開業經驗不足而在徵聘流程上有未加查證之過失而已等語。
五、本院之判斷㈠經查，被告為經營「○○○中醫診所」之中醫師，案發時姜惠美
為其所雇用之該診所員工，且姜惠美未具護理人員或其他醫事人員之合法資格；被告於公訴意旨所載時、地，指示姜惠美拔除被告先前為被害人所施用之針灸針等情，業據被告於警詢、偵查及歷審審理時所供承（見臺灣新北地方檢察署【下稱新北地檢署】110年度醫偵字第25號卷【下稱110醫偵卷】第8至9頁、新北地檢署112年度醫他字第63號卷【下稱112醫他卷】第15至16頁、臺灣新北地方法院【下稱新北地院】112年度醫訴字第6號卷【下稱一審卷】第179頁，以及本院卷第58頁、第100頁），核與證人姜惠美於警詢、偵訊及審理時之證述內容大致相符（見110醫偵卷第12至13頁、新北地檢署112年度醫偵字第46號卷【下稱112醫偵卷】第16至17頁，以及新北地院112年度醫訴字第1號卷【下稱另案一審卷】第60至61頁），並有考選部111年8月7日選專三字第1110003551號函、考選部114年3月19日選專三字第1140001020號函等件附卷可稽（見111偵卷第23頁、本院卷第85頁），是此部分事實，固堪先認定。
㈡姜惠美未具護理人員資格而為被害人拔除針灸針之行為，構
成違反醫師法第28條之非法執行醫療業務行為⒈按被告行為時之105年11月30日修正醫師法第28條規定「未取
得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。合於第十一條第一項但書規定。臨時施行急救。」；查針灸療法之取針行為屬得由護理人員在醫師指示下所為之「醫療輔助行為」之事實，有新北市政府衛生局111年5月19日新北衛醫字第1110917340號函在卷可證（見111偵卷第2至3頁），而姜惠美未具護理人員資格，於上揭時、地為被害人拔除針灸針一節，業經認定如前，是本件無護理人員資格的姜惠美從事拔除針灸針的醫療輔助行為，應已構成違反行為時之醫師法第28條前段之非法執行醫療業務行為無訛，而姜惠美亦因違反醫師法第28條前段經判處罪刑確定，此有新北地院112年度醫訴字第1號判決在卷可稽（112醫他卷第2至5頁，本判決漏未比較新舊法，但因現行醫師法第28條僅但書修正，該修正不影響判決結果）。
⒉辯護人雖為被告辯護稱：未具護理人員資格者依醫囑執行醫
療輔助行為，無涉醫師法第28條之犯行，是姜惠美僅應受醫療法、護理人員法等行政裁罰等語。然查：
⑴最高法院101年度台上字第2614號判決固認為，不符醫事人員
資格者，若依醫囑執行醫療輔助行為，應分別依違反各該醫事人員管理法規之規定處罰，若無醫囑而擅為，則應依醫師法28條規定論處等語。惟細觀前開最高法院判決所適用之醫師法第28條規定，為105年11月30日修正前之醫師法第28條規定，與被告行為時之修正前即105年11月30日修正醫師法第28條規定相互對照，可知前者（即105年修正前規定）係以「未取得合法醫師資格，『擅自』執行醫療業務者」作為犯罪構成要件，與後者（即111年修正前規定）僅以「未取得合法醫師資格，執行醫療業務者」作為犯罪構成要件，二者規範顯有不同，105年修法後已將「擅自」2字從本罪之構成要件中刪除，足見105年修法後，非法執行醫療業務罪之成立，已無須具備「擅自」之要件，是以前開最高法院判決以「是否遵照醫囑而擅為」作為是否適用醫師法第28條處以刑罰的區分標準，於本案已無從適用，是不得逕以前開適用105年11月30日修正前醫師法規定之最高法院判決作有利被告之認定。
⑵至衛生福利部113年9月9日衛福部醫字第1131667707號函雖稱
，醫師雇用未具護理人員資格者執行醫療輔助行為，所涉違反之法規為醫療法第57條第2項規定，與護理人員法第37條第2項規定，旨案罰則之適用應依上開規定辦理一節（見一審卷第173至174頁），然按各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時固可引用，但仍得依據法律表示適當之不同見解，並不受其拘束；司法行政機關所發司法行政上之命令，如涉及審判上之法律見解，僅供法官參考，法官於審判案件時，亦不受其拘束（司法院釋字第216號解釋意旨參照），是本院自得不受上開衛生福利部函示之拘束，而上開函示見解非本院所採，自無從據以作為有利被告之認定。
⒊從而上揭辯解均不足採，姜惠美之取針行為已該當醫師法第28條之犯罪行為。
㈢本案應進一步審究被告就姜惠美拔除針灸針之違反醫師法第2
8條犯行，主觀上是否與姜惠美有犯意聯絡而應成立共同正犯：
⒈證人姜惠美雖於偵查中證稱：伊應徵當時，被告沒提到要伊
拔針這件事，只說工作內容是做櫃檯助理、清潔、掛號，但伊每天上班幾乎都會幫病人拔針等語（見112醫偵卷第16至17頁），復於其所涉違反醫師法而被訴之另案原審準備程序時供稱：伊當初到○○○中醫診所到職時沒有提出護理師證書給診所，伊不知道被告為什麼會說伊有提出護理師證書，伊當初是應徵「櫃檯助理」，是後面發生本案，被告才詢問伊有沒有護理師資格；本案是被告知道伊沒有護理師資格，還叫伊去拔針等語（見另案一審卷第60至61頁）。
⒉然以，參諸證人姜惠美的履歷表內容，其中證人姜惠美的「
應徵職務」欄位記載為「護士」，「曾任職務」欄則填載為「耳鼻喉科10年 小兒科5年 復健科3年」等內容各節，有前開履歷表影本1份在卷可查（見一審卷第73頁），佐以證人姜惠美於偵查中結證稱：伊當初是應徵「護士」，伊應徵當時有跟被告說伊在其他診所當過護士等語（見112醫偵卷第16至17頁），核與被告辯稱：證人姜惠美來應徵時就說她是護士，她的履歷表上也記載她是護士，且在多家診所當過護士，是資深護士等語（見112醫他卷第15至16頁、本院卷第58頁）相符，足認證人姜惠美應係應徵「○○○中醫診所」的護士一職，且應徵時確有向被告聲稱其為曾在數家醫療院所擔任護士、執業期間累計長達將近20年，而具有豐富歷練與執業經驗的護理人員。是證人姜惠美其他相異證詞並非可採。⒊又徵之證人姜惠美於111年9月7日另案偵查中坦承：伊去網路
上下載陳郁蕙護理師證書後，更改名字、身分證字號為伊的；伊承認違反醫師法、偽造文書犯行等語（見111偵卷第38至39頁），足見證人姜惠美係因遭偵查時，為能解免罪責而變造護理師證書，且由被告與證人姜惠美間之通訊軟體LINE對話紀錄內容可知，被告於112年2月23日、同年月24日對證人姜惠美發送訊息要求「今天把起訴書和護理證照影本帶過來診所」、「請務必給我一份」、「資料先傳來」等語之際，證人姜惠美仍僅回應「蘇醫師 不好意思 今天想在家休息」、「剛從醫院回來 很累」、「蘇醫師 拍謝 這3天需要在家休息 下星期一上班資料再給妳」等內容乙節，有前揭對話紀錄擷圖存卷可參（見112醫偵卷第12頁），足見被告於案發後曾向證人姜惠美索取護理師證書，而證人姜惠美已於另案偵查中承認無護理師執照而取針、以及變造他人證書之犯行後，仍對被告繼續謊稱其有該根本不存在之證書，則被告辯稱其案發時係遭證人姜惠美所騙，以致誤信證人姜惠美有護理師資格，並非無據。
⒋再衡之證人姜惠美於傳送其遭起訴之新北地檢署111年度偵字
第22250號起訴書予被告後，被告回覆「起訴書完全否認妳的護理師資格，為什麼？」、「而且還說妳有違反醫師法之犯意！？」等語，有前開對話紀錄擷圖在卷可查（見112醫偵卷第13頁），益見被告於證人姜惠美遭起訴後，始知證人姜惠美實無護理師資格。
⒌是勾稽上揭證據，證人姜惠美既係應徵「護士」工作，並於
應徵時向被告表示自己有護理師資格及資歷，且被告於證人姜惠美已因本案之拔針行為而遭另案偵查後，仍持續要求證人姜惠美提出護理師證書或證照，即不能排除被告於本案時誤信證人姜惠美具備合法護理人員資格，直至證人姜惠美被起訴後始知其自始欠缺護理人員資格之可能性。單憑證人姜惠美之不利被告證詞，尚不足證明被告於案發時主觀上明知證人姜惠美不具護理人員資格之事實，或預見證人姜惠美欠缺護理人員資格且不違背本意，而與證人姜惠美有違反醫師法第28條之犯意聯絡。
㈣綜上所述，本案公訴人提出之各項證據方法，尚無法使本院
就被告主觀上有非法執行醫療業務之故意，形成毫無合理懷疑之確信心證。從而，揆諸前開規定及說明，被告犯罪既屬不能證明，自應為被告有利之認定，而應對被告為無罪之諭知。
六、駁回上訴之理由㈠原審審理後以證人姜惠美之拔針行為既係遵照被告醫囑所為
，縱其未取得護理人員資格而執行上開醫療輔助行為，亦無違反醫師法第28條規定之刑事處罰規定的適用，而以被告犯罪不能證明，為無罪之諭知，所持理由雖非可採，然與本院所為無罪之結論並無二致，仍應予維持，並由本院更正補充無罪理由即可。
㈡檢察官上訴意旨仍以：依證人姜惠美之前揭證詞，與上開履
歷表始終未提及證人姜惠美有「護理人員」或「護理師」之執照或資格，也未提及關於護理師執業之相關經歷，以及被告供承於招聘證人姜惠美時沒有向證人姜惠美收取護理師證書，應認被告明知或至少可得而知證人姜惠美不具護理師資格，猶指示證人姜惠美執行針灸拔針業務，已構成醫師法第28條非法執行醫療業務罪之共同正犯，原審認事用法尚嫌未洽等語。然查，本案依卷內事證，充其量僅能認被告有未查證證人姜惠美是否有護理師資格之過失，依公訴人舉證，不足使本院形成被告有檢察官所指違反醫師法第28條犯行之確信心證，業經本院說明如前。檢察官上訴意旨徒憑前詞，指摘原判決違誤，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾子萱提起公訴，檢察官張維貞提起上訴，檢察官吳青煦到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
刑事第二十二庭審判長法 官 吳祚丞
法 官 黃于真法 官 陳明偉以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 翁子翔中 華 民 國 114 年 5 月 29 日