臺灣高等法院刑事判決113年度重上更二字第24號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林國憲
選任辯護人 宋重和律師
林泓律師上 訴 人即 被 告 賴錦彰選任辯護人 鄭深元律師
林宏軒律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度原訴字第52號，中華民國109年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署103年度偵字第13098、23753號、104年度偵字第23787、31419、31420、32970號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，判決如下
主 文原判決關於其附表1編號1之犯罪事實二㈢（除犯罪事實二㈢2、4外）、二㈣所示林國憲共同違背職務收受賄賂部分，及賴錦彰有罪部分，均撤銷。
林國憲犯如附表一編號1所示之罪，各處如附表一編號1所示之刑及沒收。
賴錦彰犯如附表一編號2所示之罪，各處如附表一編號2所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年陸月，褫奪公權貳年。
事 實
一、林國憲、賴錦彰均為新北市新莊區公所（下稱新莊公所）工務課技士，負責承辦、執行新北市新莊區轄內相關水利工程契約、施工管理、估驗計價、驗收等業務，均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人。緣新北市政府採購處前於民國101年4月2日公告招標「新北市南新莊區雨水下水道清淤工程（案號00000000，下稱101年南新莊標案）」，預算金額為新臺幣（下同）1,172萬元，由皇興衛生企業有限公司（下稱皇興公司）於101年5月15日以558萬元得標；新北市政府採購處另於102年3月5日公告招標「102年度新北市新莊區（北區、南區）雨水下水道清淤工程（案號00000000，下稱102年新莊標案），預算金額為1,008萬2,308元，由皇興公司於102年4月15日以403萬2,000元標得102年新莊標案之南區清疏工程（下稱102年南新莊標案）」。上開101年南新莊標案、102年南新莊標案之承辦人均為林國憲，其竟利用承辦上開標案之機會，與賴錦彰為下列犯行。
二、101年南新莊標案、102年南新莊標案：㈠上開101年南新莊標案、102年南新莊標案均屬開口契約性質
，即得標廠商皇興公司應依清淤數量實報實銷，工程均分4期施作，每期施作完工後，須經新莊公所主驗人員書面及現場審查驗收通過，方可向新莊公所請領該期清淤工程款，各期驗收日及主驗人員如附表二、三所示。
㈡101年南新莊標案期間，林國憲單獨基於違背職務收受賄賂、
不正利益之犯意或與下列參與宴飲之賴錦彰、林振謙（後1人同為新莊公所工務課技士，所犯違背職務收受賄賂犯行，業經法院判處罪刑並宣告緩刑確定）各共同基於違背職務收受不正利益之犯意聯絡，或與林振謙共同基於違背職務收受賄賂之犯意聯絡，由林國憲要求皇興公司負責人陳明振（所涉交付賄賂等犯行，業經法院判處罪刑並宣告緩刑確定）於101年南新莊標案施作期間及驗收完畢後，招待其與參與驗收之賴錦彰、林振謙前往新北市○○區○○路000號之宏福海產店宴飲，完畢後再至有女性陪侍之店家喝花酒，另交付賄款與林國憲，以作為協助皇興公司通過驗收之對價。陳明振為求通過驗收順利請領工程款項而應允之，復因自身健康因素無法屢次陪同宴飲及喝花酒，遂指示業務經理張家豪陪同宴飲，陳明振再支付消費款項。其等犯行如下：
⒈於101年4、5月間，林國憲以皇興公司施做101年南新莊標案
工地有勞安問題，依規定可處6,000元至60,000元罰款為由，要求陳明振招待其至有女陪侍之店家喝花酒，惟陳明振因身體不適無法陪同，遂在新北市○○區○○○路000號國際宴會廳停車場，交付現金40,000元予林國憲收受(如附表二編號1所示)。
⒉於101年6月5日，由張家豪陪同林國憲至址設新北市○○區○○路
0段0號之OB謝謝光臨（即大歌大視聽理容館，下稱大歌大理容館）喝花酒，消費20,770元，林國憲復帶2名小姐出場，先後前往位在臺北市○○區○○○路000號之秋吉串燒宴飲消費6,050元、臺北市○○區○○○路000號5樓B室之酩悅有限公司（即東光舞廳）宴飲消費33,750元，以上消費(共6人)合計60,570元均由陳明振支付，林國憲因此獲得不正利益如附表二編號2所示。
⒊於101年7月6日（即101年南新莊標案第一期驗收日），皇興
公司在新莊公所6樓通過書面驗收後，林國憲與張家豪確認皇興公司可供驗收之路段後告知賴錦彰，由賴錦彰配合林國憲之指示，共同違背政府採購之相關驗收規定（詳後述，下同），而僅指定皇興公司清淤乾淨路段進行驗收（驗收路段詳如101年南新莊標案第一期驗收紀錄所示），使皇興公司得以順利通過驗收。驗收完畢後，由張家豪陪同林國憲、賴錦彰至宏福海產店飲宴，宴飲費用由陳明振支付，陳明振並在宏福海產店交付30,000元予林國憲收受(內容各如附表二編號3所示)。
⒋於101年9月4日（即101年南新莊標案第二期驗收日），皇興
公司在新莊公所6樓通過書面驗收後，林國憲與張家豪確認皇興公司可供驗收之路段後告知賴錦彰，由賴錦彰配合林國憲之指示，共同違背政府採購之相關驗收規定，而僅指定皇興公司清淤乾淨路段進行驗收（驗收路段詳如101年南新莊標案第二期驗收紀錄所示），使皇興公司得以順利通過驗收。驗收完畢後，由張家豪陪同林國憲、賴錦彰至宏福海產店飲宴，宴飲費用由陳明振支付，陳明振並在宏福海產店交付30,000元予林國憲收受(內容各如附表二編號4所示)。
⒌於101年9月27日（即101年南新莊標案第三期驗收日），皇興
公司在新莊公所6樓通過書面驗收後，林國憲與張家豪確認皇興公司可供驗收之路段後告知林振謙，由林振謙配合林國憲之指示，共同違背政府採購之相關驗收規定，而僅指定皇興公司清淤乾淨路段進行驗收（驗收路段詳如101年南新莊標案第三期驗收紀錄所示），使皇興公司得以順利通過驗收。於驗收完畢後，由張家豪陪同林國憲、林振謙至宏福海產店飲宴，宴飲費用由陳明振支付，陳明振並在宏福海產店交付30,000元予林國憲收受(內容各如附表二編號5所示)。
⒍於101年11月28日（即101年南新莊標案第四期驗收日），皇
興公司在新莊公所6樓通過書面驗收後，林國憲與張家豪確認皇興公司可供驗收之路段後告知林振謙，由林振謙配合林國憲之指示，共同違背政府採購之相關驗收規定，而僅指定皇興公司清淤乾淨路段進行驗收，惟認抽驗現場清疏樁號地面下孔涵樁號長度不合，要求皇興公司重新噴射改善，並另訂101年12月5日上午9時30分進行複驗，因未就清疏進行驗收，而未予驗收通過。
⒎於101年12月5日（即101年南新莊標案第四期複驗日），林振
謙配合林國憲之指示，共同違背政府採購之相關驗收規定，而僅指定皇興公司清淤乾淨路段進行驗收，使皇興公司得以順利通過驗收。於驗收完畢後，由張家豪陪同林國憲、林振謙至宏福海產店飲宴，宴飲費用由陳明振支付，陳明振並在宏福海產店交付30,000元予林國憲收受，林國憲並於當日下午，在新莊公所辦公室之影印室內，將其中15,000元交予林振謙收受。復於當日晚間，由張家豪陪同林國憲、林振謙至大歌大理容館喝花酒，消費款項（共6人）共計40,250元由陳明振支付，林國憲因此獲得不正利益如附表二編號7所示。
㈢102年南新莊標案期間，林國憲單獨基於違背職務收受賄賂、
不正利益之犯意或與下列參與宴飲之賴錦彰、林振謙各共同基於違背職務行為收受不正利益之犯意聯絡，依上開收賄模式為下列犯行：
⒈於102年7月5日（即102年南新莊標案第一期驗收日），皇興
公司在新莊公所6樓進行書面驗收後，林國憲與張家豪確認皇興公司可供驗收之路段後告知賴錦彰，由賴錦彰配合林國憲之指示，共同違背政府採購之相關驗收規定，而僅指定皇興公司清淤乾淨路段進行驗收（驗收路段詳如102年南新莊標案第一期驗收紀錄所示），認已清疏，惟認「抽驗公共工程施工日誌內容事項，應以實際執行工作工項記載，非屬本案工程範圍項目登載部分，修正改善」，要求皇興公司於102年7月11日改善完成，並另訂102年7月12日上午10時在新莊公所6樓會議室進行複驗，而未予驗收通過。
⒉於102年7月12日（即102年南新莊標案第一期複驗日），進行
書面驗收後即使皇興公司順利通過驗收。於驗收完畢後，由張家豪陪同林國憲、賴錦彰至宏福海產店飲宴，宴飲費用由陳明振支付，陳明振並在宏福海產店交付30,000元予林國憲收受(內容各如附表三編號2所示)。
⒊於102年8月7日（即102年南新莊標案第二期驗收日），皇興
公司在新莊公所6樓通過書面驗收後，林國憲與張家豪確認皇興公司可供驗收之路段後告知林振謙，由林振謙配合林國憲之指示，共同違背政府採購之相關驗收規定，而僅指定皇興公司清淤乾淨路段進行驗收（驗收路段詳如102年南新莊標案第二期驗收紀錄所示），使皇興公司得以順利通過驗收。驗收完畢後，由張家豪陪同林國憲、林振謙至宏福海產店飲宴，宴飲費用由陳明振支付，陳明振並在宏福海產店交付30,000元予林國憲收受。復於同日晚間，由張家豪陪同林國憲、林振謙至大歌大理容館喝花酒，消費款項(共6人)共計41,490元由陳明振支付，林國憲因此獲得不正利益如附表三編號3所示。
⒋於102年10月3日（即102年南新莊標案第三期驗收日），皇興
公司在新莊公所6樓通過書面驗收後，林國憲與張家豪確認皇興公司可供驗收之路段後告知賴錦彰，由賴錦彰配合林國憲之指示，共同違背政府採購之相關驗收規定，而僅指定皇興公司清淤乾淨路段進行驗收（驗收路段詳如102年南新莊標案第三期驗收紀錄所示），使皇興公司得以順利通過驗收。驗收完畢後，由張家豪陪同林國憲、賴錦彰至宏福海產店飲宴，宴飲費用由陳明振支付，陳明振並在宏福海產店交付30,000元予林國憲收受。復於同日晚間，由張家豪陪同林國憲、賴錦彰至大歌大理容館喝花酒，消費款項(共6人)共計48,380元由陳明振支付，林國憲、賴錦彰因此獲得不正利益如附表三編號4所示。
⒌於102年11月5日，由張家豪陪同林國憲至有女陪侍之大歌大
理容館喝花酒，消費款項（共6人）共計27,090元，再至臺北市○○區○○○路000之0號2樓之新嘉坡舞廳喝花酒，消費款項(共6人)共計13,600元，以上消費均由陳明振支付，林國憲因此共獲得不正利益如附表三編號5所示。
⒍於102年12月4日（即102年南新莊標案第四期驗收日），皇興
公司在新莊公所6樓通過書面驗收後，林國憲與張家豪確認皇興公司可供驗收之路段後告知賴錦彰，由賴錦彰配合林國憲之指示，共同違背政府採購之相關驗收規定，而僅指定皇興公司清淤乾淨路段進行驗收（驗收路段詳如102年南新莊標案第四期驗收紀錄所示），使皇興公司得以順利通過驗收。於驗收完畢後，由張家豪陪同林國憲、賴錦彰至宏福海產店飲宴，宴飲費用由陳明振支付，陳明振並在宏福海產店交付30,000元予林國憲收受。復於同日晚間，由張家豪陪同林國憲、賴錦彰至大歌大理容館喝花酒，消費款項（共6人）共計39,260元，再至新嘉坡舞廳喝花酒，消費款項（共6人）共計46,780元，以上消費均由陳明振支付，林國憲、賴錦彰因此獲得不正利益如附表三編號6所示。
⒎於102年12月5日，陳明振陪同林國憲至臺北市○○區○○街0段00
號2樓之亞洲舞廳喝花酒，消費款項（共2人）共計14,200元由陳明振支付，林國憲因此獲得不正利益如附表三編號7所示。
三、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮法務部調查局新北市調查處移送暨自動檢舉偵辦後起訴。理 由
甲、程序部分：
壹、本院審理範圍：原判決不另為無罪之諭知部分（即上訴人即被告林國憲、賴錦彰〈下稱被告林國憲、賴錦彰〉被訴如起訴書犯罪事實欄三㈡1⑷、三㈡1⑷①、三㈡1⑸①②、三㈡2⑷、三㈡2⑸①③④⑤、四㈠⒉所示違背職務收受賄賂或不正利益、不違背職務收受賄賂〈被告林國憲〉部分），經本院上訴審判決（109年度上訴字第2979號）亦不另為無罪之諭知；本院上訴審判決另就被告林國憲被訴如起訴書犯罪事實欄三㈡1⑷①、三㈡1⑷③所示違背職務收受不正利益部分（即原判決犯罪事實二㈢2、4，亦即原判決附表二編號2、4）不另為無罪之諭知，而上開不另為無罪諭知部分未據檢察官提起第三審上訴而確定；又原判決附表1編號1之犯罪事實三㈡部分（即被告林國憲就104年新莊抽水機標案所犯不違背職務收受賄賂罪部分），經本院更一審判決（111年度重上更一字第40號）判處罪刑後，經最高法院撤銷改判有期徒刑1年8月確定。準此，前述皆已非本院審理範圍，先予說明。
貳、證據能力部分：
一、被告賴錦彰之辯護人於本院審理時，主張證人即共同被告林國憲、證人陳明振、張家豪調詢時所為陳述，為被告賴錦彰以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，認無證據能力（見本院卷第288、290頁；原審卷一第352頁，卷三第93頁），本院審酌該等陳述作成之狀況，認上開證人於調詢時所為陳述，尚與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告賴錦彰有罪之依據。
二、另被告賴錦彰之辯護人於本院審理時，援引其於原審時所為證據能力之意見，主張證人林國憲、陳明振、張家豪偵查時所為陳述，為被告賴錦彰以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，認無證據能力（見本院卷第288、406、431頁；原審卷一第352頁，卷三第93頁）。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。據此，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。此外，此偵訊陳述係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人，未予被告行使反對詰問權之機會，除非當事人於審判中明示捨棄詰問權，或有同法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，以完足對質詰問權之調查要求。查：證人林國憲、陳明振、張家豪於檢察官偵訊時所為之證述，係基於證人地位，經合法具結所為之言詞陳述，且查無檢察官違法取證而有「顯有不可信之情況」；復被告賴錦彰及其辯護人未曾提及檢察官於偵訊時有何不法取證之情形，亦未釋明上開證述有何「顯有不可信之情況」，依卷存證據資料亦未見有此情況；至於證人林國憲雖一度陳稱：其於104年8月21日檢察官訊問時，係因無法承受調查員疲勞訊問而為云云（見原審卷一第342至343頁，卷三第101頁），惟證人林國憲於104年8月21日訊問時，先經檢察官告以其係因違反貪污治罪條例等罪接受詢問，並依刑事訴訟法第95條第1項規定告知權利，且被告林國憲此時已選任辯護人到場（見偵23787號卷一第84頁），尚難認有任何不正詢問之情。準此，審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且證人林國憲、陳明振、張家豪復於原審及本院上訴審審理時具結作證，給予被告賴錦彰及其辯護人對質詰問之機會，完足調查程序，故證人林國憲、陳明振、張家豪於檢察官偵訊中具結之證述自有證據能力。至於證人林國憲、陳明振、張家豪於偵查中未經具結之證述，本院均未引為不利被告賴錦彰之證據，自不贅論證據能力之有無。
三、其餘屬於傳聞之供述證據部分，檢察官、被告2人及其等辯護人於本院準備程序時均未爭執證據能力（見本院卷第288、291頁），且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無違背法定程序或違反陳述者意願所取得，且本院認為均適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5第1項之規定，應均有證據能力。而其餘非供述證據資料，被告2人及其等辯護人於本院準備程序、審理時均對於證據能力表示沒有意見(見本院卷第303、415、4
17、419、421、424、428頁；被告賴錦彰之辯護人於本院審理時，就非供述證據部分表示「引用原審的證據能力意見」，而被告賴錦彰於原審之辯護意旨，就非供述證據部分，均同意有證據能力，見原審卷三第93頁)，且本院查無該等證據係違背法定程序而取得，均具有證據能力。
乙、實體方面：
壹、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告林國憲固坦承其為新莊公所工務課技士，且為101年南新莊標案、102年南新莊標案之承辦人，而於附表二、三所示時、地收受廠商交付之現金及接受招待之宴飲等事實；質諸被告賴錦彰坦認其為新莊公所工務課技士，且為101年南新莊標案、102年南新莊標案部分驗收期別之主驗人員，而於附表二、三所示時、地接受廠商招待之宴飲等事實，惟均矢口否認有何違背職務收受賄賂或不正利益之犯行。被告2人及其等辯護人分別執以下列情詞置辯：
㈠被告林國憲辯稱：本案標案我只是承辦人，工程驗收是由主
驗官及政風、會計單位負責，我沒有權利決定工程合格與否，並沒有違背職務云云；其辯護意旨執以：被告林國憲依其職務，對於本案相關標案驗收之流程及程序，並無決定之權限，抽驗地點係主驗官與政風、會計人員協調後決定，亦非被告林國憲所得擇定，且遍尋並無任何規範「隨機抽驗、抽點驗收」等文字，又依行政院訂定之「公共工程施工品質管理制度」，被告林國憲只是業務單位承辦人，且依該制度第3項第4點第2款之「得視需要實施重點抽驗」，可見被告林國憲本有行政裁量權，並無證據證明其有違背裁量法則之作為，是被告林國憲實無何違背職務之行為，應論以不違背職務收受賄賂罪等語。
㈡被告賴錦彰辯稱：本案我驗收時是照自己的主觀意識隨機抽
驗，更參考會計人員的意見辦理驗收，沒有配合林國憲的建議云云；其辯護意旨則以：張家豪縱有向林國憲建議驗收地點，然並無證據足證林國憲有轉告被告賴錦彰知悉，本案經調取林國憲製作之數量計算總表，經與被告賴錦彰實際驗收之驗收紀錄進行比對，該數量計算總表之勾選記號與被告賴錦彰實際驗收之地點有所不同，足見被告賴錦彰未依林國憲所為勾選進行驗收，仍係自主獨立擇定驗收地點，自無違反驗收常規可言。且本件經調查人員於1年後重回現場勘驗，可見現場絕大多數無淤積，縱有淤積，亦可能係期間發生之天災所致，而現場淤積之地點，與被告賴錦彰有無驗收之間並無關連，難認有應驗收不過而予通過，或故意不予抽驗而違背抽驗常規之情形，且目前所有公共工程相關並無「抽點驗收」的規範，又依公共工程施工品質管理制度第3項第4點第2款之「得視需要實施重點抽驗」，可見被告賴錦彰有裁量空間，被告賴錦彰並無裁量濫用，本案不符合所謂違背職務之要件，應論以不違背職務收受不正利益罪等詞。
二、經查：㈠被告林國憲、賴錦彰均為新莊公所工務課技士，負責承辦、
執行新北市新莊區轄內相關水利工程契約、施工管理、估驗計價、驗收等業務。新北市政府採購處於101年4月2日公告招標101年南新莊標案，預算金額為1,172萬元，皇興公司於101年5月15日以558萬元得標；再於102年3月5日公告招標102年新莊標案，預算金額為1,008萬2,308元，皇興公司於102年4月15日以403萬2,000元得標102年南新莊標案。上開101年南新莊標案、102年南新莊標案之承辦人均為被告林國憲，且均屬開口契約性質，即得標廠商應依清淤數量實報實銷，工程均分4期施作，每期施作完工後，須經新莊公所主驗人員書面及現場審查驗收通過，方可向新莊公所請領該期清淤工程款，各期驗收日及主驗人員如附表二、三所示；而被告2人分別有於附表二、三所示時、地收受皇興公司交付之現金或接受招待之宴飲（包含於宏福海產店之每人餐飲金額計算）等事實，業據被告2人供承在卷（見本院更一審卷一第111、151頁，卷二第13至14頁；本院卷第251至258頁），並經證人林振謙、陳明振及張家豪分別於偵查、原審及本院上訴審證述明確（見他卷二第14至19頁；偵23787卷二第200至219頁，卷三第147至154頁；偵13098卷二第230至246頁，卷三第115至137、169至191、219至241、345至346、386至403頁，卷四第28至48頁，卷五第15至25頁；原審卷四第366至404、406至431頁；本院上訴審卷一第546至548、554至557頁），復有招標公告、公告招標更正公告、決標公告、驗收紀錄及證人陳明振之信用卡歷史帳單彙總查詢各1份附卷可稽（見偵31419卷第50至72頁；偵13098卷一第175至181頁，卷四第12至25頁，卷五第98至102頁）。是此部分事實，堪以認定。
㈡又被告林國憲對於事實欄二、㈡㈢所示違背職務收受賄賂、不
正利益之犯行，於調詢及偵查中已自白在卷（見偵23787卷一第45至46、84至101頁，卷三第424至426頁），並於偵查中結證稱：皇興公司承做101年南新莊標案、102年南新莊標案期間，我曾於101年4、5月間，在新莊建國一路國際宴會廳停車場收受陳明振交付40,000元、於同年6、7月間，在輔仁大學附近工地收受陳明振交付30,000元，驗收前陳明振會告知所施作標案何處清得比較乾淨，因驗收地點由主驗官決定，我會告知該期主驗官賴錦彰或林振謙，請其等照陳明振所述地點驗收，其等會依我建議驗收該等地點，我與賴錦彰、林振謙在前開標案驗收時幫忙皇興公司通過驗收，每次驗收完畢當天或隔天，陳明振會招待我與該次驗收官賴錦彰或林振謙至宏福海產店飲宴，陳明振會在宏福海產店之廁所或店外以信封裝盛30,000元現金交給我，之後再至大歌大理容館、新嘉坡舞廳點小姐喝花酒，張家豪會作陪，有時陳明振會來，消費款項均由陳明振支付等語（見偵23787卷一第84至101頁）。核與下列各證人所述吻合：
⒈證人林振謙於偵查中證稱：我於驗收完畢當日曾接受皇興公
司招待至大歌大理容館喝花酒，均係林國憲邀約，賴錦彰亦在場，喝花酒的錢是由皇興公司的老闆陳明振支付，102年南新莊標案驗收後先至宏福海產店吃飯，在場有林國憲、賴錦彰、張家豪等，費用由皇興公司支付，之後才去大歌大理容館，喝花酒的錢也是皇興公司支付的。我擔任主驗人員時，林國憲有在驗收時要我依他指示驗收他指定的特定路段，於出發到現場後，林國憲會避開政風人員而私下指示我查驗特定地點，我想驗的路段林國憲就不讓我驗，驗收路段就是廠商派車由廠商帶路，即由皇興公司張家豪帶路。在負責主驗皇興公司上開標案中，我未依規定抽驗，而依林國憲指示驗收林國憲指定的特定路段等語（見偵23787卷二第210至219頁）。
⒉證人陳明振於偵查及原審證稱：第1次交錢給林國憲係於101
年4、5月間，皇興公司承做101年南新莊標案時，林國憲稱工地有勞安問題，若不想被罰要招待吃飯喝花酒，我告知林國憲我身體不好不想喝酒，林國憲要我給錢由其自己上酒店，所以我在新北市新莊區建國一路上新莊國際宴會廳之停車場交付40,000元予林國憲，他拿了錢後便稱不用罰；到第2次林國憲再跟我要錢時，就有提到林振謙、賴錦彰都是他的人，只要我把下水道好清的地方清好，不好清的地方稍微清一下，林國憲、賴錦彰、林振謙就會讓我通過驗收，我從101年標案開始給錢，林國憲跟我說賴錦彰、林振謙都聽他的，林國憲是主辦，賴錦彰是驗收官，驗收前一週，我會詢問張家豪跟工地主任哪些路段清得比較乾淨，在拿錢給林國憲時，會向他說哪些路段有清乾淨，要他們驗收時只驗有清乾淨的路段，驗收時張家豪會跟林國憲說哪些路段有清乾淨，哪些路段可以驗。我會這樣做是因為皇興公司在施工時有時會沒清乾淨，要請他們護航讓我驗收通過。與林國憲一起去喝花酒的人還有賴錦彰、林振謙，我會指示張家豪先陪同林國憲等人喝花酒，張家豪會聯絡我前去付款，因林國憲向我拿錢喝花酒，且我招待負責驗收之賴錦彰、林振謙喝花酒，所以驗收都有通過等語（見偵13098卷三第179至189、351至355頁，卷四第28至46頁，卷五第21至24頁；原審卷四第367至369、382至384、387至388、390、401頁）。
⒊證人張家豪於偵查中證稱：皇興公司施作101年南新莊標案、
102年南新莊標案期間，陳明振會事先詢問工地主任哪些路段比較好清，並交代工地主任較好清淤路段都會清乾淨讓新莊公所人員方便驗收，陳明振在驗收前一天會與林國憲確認清淤確實可供驗收路段，驗收當日書面審查過後，林國憲單獨或與賴錦彰、林振謙會問我及現場工地主任可供驗收路段，我及工地主任會告知林國憲，前開標案驗收時均由驗收官即賴錦彰、林振謙決定驗收路段，政風等驗收人員會尊重驗收官決定，因林國憲、賴錦彰、林振謙知悉可供驗收路段，便會帶領其他驗收人員僅驗收該等可供驗收路段，而皇興公司並未因清淤未達標準而需複驗。陳明振在驗收當日會招待林國憲、賴錦彰、林振謙先至宏福海產店吃飯，由陳明振付款，若陳明振未到，我先簽單，陳明振再去付款，吃完飯後，由我陪同林國憲、賴錦彰、林振謙至大歌大理容館喝花酒，都會點小姐在旁陪喝、唱歌，由陳明振以現金或刷卡支付消費款項等語（見偵13098卷三第130至136頁；原審卷四第408至409、417至421、424至425、430頁）。
準此，足見被告林國憲上開任意性自白確與事實相符，堪以採信，亦可認被告2人分別於附表二、三所示時、地收受皇興公司交付之現金及接受招待之宴飲，其對價係在101年南新莊標案、102年南新莊標案各期驗收時，僅依皇興公司指定之特定路段進行驗收。㈢按稱公務員者，為依法令服務於國家、地方自治團體所屬機
關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者，刑法第10條第2項第1款定有明文。
所謂「法定」職務權限，自亦包含依法律與以行政命令所定之職務在內，依法律者，如組織條例、組織通則；以行政命令者，如組織規程、處務規程、業務管理規則、機關其他之內部行政規章等固無庸論，即機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，亦屬之。凡公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務，均為其「法定職務權限」（最高法院110年度台上字第3041號判決意旨參照）。貪污治罪條例所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者而言。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，亦即積極為其職務上所不應為之行為，或消極不履行其職務上所應為之行為而言，應屬同條例第4條第1項第5款所謂之「違背職務之行為」（最高法院98年度台上字第4783號、97年度台上字第1817號、101年度台上字第228號、100年度台上字第1105號判決意旨參照）。再按所謂職務上行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為，祇要該行為與其職務具關連性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當（最高法院99年度台上字第7078號判決意旨參照）。而行政裁量權乃行政便宜原則之展現，因應行政事務多元化之彈性需求，賦予公務員自由判斷餘地之空間；公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任，然若明知違反執行職務所應遵守之法令，而濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，即具有可罰性（最高法院103年度台上字第757號判決意旨參照）。又所謂「對價關係」，係指行賄者交付賄賂或其他不正利益之目的，係以公務員踐履或消極不執行某特定職務上之行為以為回報，而公務員主觀上亦有收受賄賂或其他不正利益後踐履或消極不執行某特定職務上行為以資報償之意思。亦即行賄者本於「對於違背職務上之行為」行賄意思，以賄賂買通公務員，冀求行賄對象即公務員之特定行為，而公務員有職務上之行為存在，明知交付者係對於其「違背職務行為」而行賄，明示或默許允為違背職務行為，進而收受賄賂，其收受財物與公務員允為特定行為間，應可認具有對價關係。查：
⒈政府採購法第70條第1、2項明文：「機關辦理工程採購，應
明訂廠商執行品質管理、環境保護、施工安全衛生之責任，並對重點項目訂定檢查程序及檢驗標準」、「機關於廠商履約過程，得辦理分段查驗，其結果並得供驗收之用」；同法第71條第1、2項規定：「機關辦理工程、財物採購，應限期辦理驗收，並得辦理部分驗收」、「驗收時應由機關首長或其授權人員指派適當人員主驗，通知接管單位或使用單位會驗」；另政府採購法施行細則第91條第1、3項規定：「機關辦理驗收人員之分工如下：一、主驗人員：主持驗收程序，抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並決定不符時之處置。二、會驗人員：會同抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並會同決定不符時之處置。但採購事項單純者得免之。三、協驗人員：協助辦理驗收有關作業。但採購事項單純者得免之」、「協驗人員，為設計、監造、承辦採購單位人員或機關委託之專業人員或機構人員」。而行政院為配合政府採購法第70條之運作，依同法第70條第3、4項規定，分別訂立「公共工程施工品質管理制度」、「公共工程施工品質管理作業要點」（見本院卷第121、197、200頁）；依被告2人行為時之「公共工程施工品質管理制度」第3項第4點第2款關於「主辦單位查核施工作業」部分明定：「對於已施工完成之項目得視需要實施重點抽驗，查閱施工紀錄及評核其施工成效」（見本院卷第197、203、205頁），而該制度所謂之「主辦單位」乃指採購工程之「主辦機關」，此由該制度第3項於111年之修法理由「為避免用詞造成業界觀感認知落差」，而將「主辦單位」修正為「主辦機關」即明（見本院卷第203頁）。足徵採購工程之機關於驗收時，應由機關首長或其授權人員指派適當人員主驗，且「對於已施工完成之項目得視需要實施重點抽驗」，此為主辦機關「負責驗收人員（包含主驗、協驗）」於驗收時應遵守之規定。被告林國憲為新莊公所工務課技士，且為101年南新莊標案、102年南新莊標案之承辦人，而被告賴錦彰為新莊公所工務課技士，且為101年南新莊標案、102年南新莊標案部分驗收期別之主驗人員等情，業據被告2人自述在卷。且被告林國憲業於偵查中自承：主驗官、監造單位人員、皇興公司人員會去下水道驗，「主辦人員不用下去下水道，是擔任協驗」一語明確（見偵23787卷一第89頁），則其既然為承（主）辦人，又於附表二、三各期驗收時皆到場，且勾稽卷存各期驗收紀錄（見偵13098卷三第91至105頁，卷四第9至25頁，卷五第121至134頁；因散布各卷，為便於勾稽，經逐一列印另附於本院卷，詳見本院卷第448-3至448-21頁），其中於附表三編號1、2之驗收紀錄中「協驗人員」欄簽名，堪認其為「協驗人員」甚明。至於被告林國憲於其他各期驗收紀錄中，雖僅於「記錄」欄簽名，然其於調詢時自述：承辦人員簽文給課長辦理驗收，由課長指派主驗人員，由主驗訂定時間辦理驗收，承辦人員會通知承包商及監造單位驗收日期，驗收時承包商及監造單位人員會先至公所6樓找承辦人，再由承辦人通知主驗人員、會計及政風人員至公所1樓集合，「驗收相關人員均到齊」後，會由主驗人員隨機抽查驗收地點等語（見偵23787卷一第21頁），可見被告林國憲確為驗收人員之一，又觀諸附表三編號1、2部分驗收紀錄中，被告林國憲與「記錄」人員即證人謝文力（乃本案監造工程師）皆於「協驗人員」欄簽名，益徵在驗收紀錄中之「記錄」欄簽名者即為「協驗人員」，足見被告林國憲於附表二、三各期驗收時，乃係以「協驗人員」之身分到場進行紀錄無誤，實無從僅因其於「記錄」欄簽名而無視其乃「協驗人員」之身分。
⒉又被告林國憲於偵查中已供稱：101年南新莊標案、102年南
新莊標案依規定須由主驗人員以抽驗方式驗收，不可依照施工廠商皇興公司指示之路段驗收等語（見偵23787卷一第89頁），被告賴錦彰於調詢及偵查中亦供稱：依規定必須隨機抽驗等語（見偵13098卷四第328頁，卷五第94之2頁；原審卷一第208頁），且依前揭說明，採購工程之機關於驗收時，應由機關首長或其授權人員指派適當人員主驗，且「對於已施工完成之項目得視需要實施重點抽驗」，此為主辦機關「負責驗收人員（包含主驗、協驗）」於驗收時應遵守之規定，則負責驗收人員自應就101年南新莊標案、102年南新莊標案「驗收地點（路段）之選擇」為合法、適當之裁量，被告2人卻僅依證人陳明振、張家豪提供之路段驗收，掩飾皇興公司未確實清淤之事，使皇興公司得以順利通過驗收而請領工程款項，顯屬於被告2人之職權範圍內「不正當為之」，顯已濫用裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，而與其職務上之義務責任有所違背，是其等違背職務之情至明。至於被告林國憲之辯護意旨固稱：被告林國憲只是承辦人員，而非本案之主驗人員，上開驗收規定並非其所執掌之職務（見本院卷第444頁）。然被告林國憲既經機關長官基於內部事務分配為上開101年南新莊標案、102年南新莊標案之承（主）辦人，且為附表二、三各期驗收時到場紀錄之「協驗人員」，前述驗收規定自為其所應遵守之規範，是以被告林國憲亦應論為違背職務罪之共同正犯。故上開辯護意旨實不足採。
⒊被告林國憲雖辯稱：工程驗收是由主驗官及政風、會計單位
負責，我沒有權利決定工程合格與否，並沒有違背職務云云；被告賴錦彰亦辯稱：我驗收時是隨機抽驗，更參考會計人員的意見辦理驗收，沒有配合林國憲的建議云云。惟查，被告林國憲縱使無法單獨決定工程是否通過驗收，然其要求主驗人員僅驗收皇興公司提供之路段，而未依規定挑選驗收路段，使皇興公司僅以特別清淤之路段通過驗收，自已違背職務無疑。且衡酌被告林國憲既特意告知被告賴錦彰特定驗收路段，必係要求其僅就該等路段為驗收，否則自當無法遂行使皇興公司通過驗收之目的，又參以證人即新莊公所政風室主任李其泓於本院上訴審證稱：驗收出發前業務單位工務課會用公文會辦我們政風室、會計室，預定大概何時要去什麼地點驗收什麼段，雖然是現場實地監辦，但因為這個工程是污水下水道工程的清疏，大部分涉及隱蔽工程，所以我們並沒有真的深入到下水道下面去看，就在路面上看而已，他們工程人員跟廠商及監造人員會全副武裝下去下水道裡面拍照，然後再上來給我們看。出發要去驗哪個地點我沒有決定權，是主驗人員跟承辦人員先提出驗收的地點，政風跟會計室是不會有什麼特殊意見，是主驗單位通知廠商去圍好要驗收的洞，每次我們到現場時洞是已經圍好了等語（見本院上訴審卷二第188至199、210至211頁），證人即新莊公所會計室課員鄭春麗於本院上訴審亦證稱：我曾與被告林國憲、賴錦彰一起去驗收過本案工程，每次去就是他們要驗收的路段已經有交通指揮，就是他們廠商已經圍好了，就驗收哪一段，因為是他們主驗人決定的，不是我們監辦單位決定，然後承辦人員還有監造、廠商還有主驗官，他們會穿青蛙裝下去，驗哪些地點我是到了的時候才知道，是由主驗人決定的，我們會計單位是配合，他們都已經決定好了等語（見本院上訴審卷二第200至208頁），可知本案驗收地點及過程均係由業務單位即被告2人所屬工務課主導，政風及會計單位並無置喙之餘地，且驗收前廠商既會將驗收之孔洞事先作好相關圍籬措施並確保交通順暢，更難認係被告賴錦彰於驗收當日才擇定驗收路段，況皇興公司未曾因清淤未達標準而未通過驗收等情，亦據證人張家豪證述明確，益徵被告2人確僅依皇興公司所提供之路段進行驗收，被告2人猶以前詞置辯，應係犯後飾卸之詞，不足採信。
⒋至被告賴錦彰雖辯稱：本案經調取林國憲製作之數量計算總
表，其上勾選記號與其實際驗收之地點有所不同，足見係其自主決定驗收地點云云（見本院卷第443頁）。惟觀諸卷存102年南新莊標案第一、三、四期之數量計算總表及驗收紀錄（見本院上訴審卷一第479至492頁），該數量計算總表所載之工程路段固有若干勾選記號，而該等勾選與被告賴錦彰實際驗收之路段並非完全相同，然證人林國憲於本院上訴審已證稱：數量計算總表上打勾的記號是由主驗官會同政風跟會計單位驗收哪些地方做打勾標記，我沒有決定的權利，上面鉛筆記號是會計單位核對數量時習慣用鉛筆核對，這都不是我寫的，打勾、畫線、斜線都不是我寫的，應該是會計單位做的，我沒有在上面做記號，是主驗官會同政風及會計單位共同決定的等語（見本院上訴審卷一第560至563頁），是被告林國憲既已否認該數量計算總表上之勾選記號係其所為，反而證稱係主驗官會同政風及會計單位所勾選，自難認該等勾選係被告林國憲指示被告賴錦彰驗收之路段，況如前述，被告林國憲於偵查中已供證稱：因驗收地點由主驗官決定，我會告知該期主驗官賴錦彰或林振謙，請其等照陳明振所述地點驗收，其等會依我建議驗收該等地點等語（見偵23787卷一第84至101頁），參以證人林振謙於偵查中證稱：林國憲有在驗收時要我依他指示驗收他指定的特定路段，於出發到現場後，林國憲會避開政風人員而私下指示我查驗特定地點等語（見偵13098卷四第294至311頁），亦可見被告林國憲係於驗收當日口頭告知主驗官驗收皇興公司指定之路段，並無再於數量計算總表重複勾選之必要，而本件依上所述已可認被告2人係依皇興公司所指定之路段進行驗收，上開數量計算總表之勾選與實際驗收地點難認有何直接關連，尚無從執此推認被告賴錦彰未全依被告林國憲指示之地點驗收，而為其有利之認定。
⒌被告林國憲之辯護意旨另稱：依調查局、地檢署於103年間所
製作之會勘紀錄、筆錄可知皇興公司確有清疏，被告林國憲並未放水，且驗收路段亦非被告林國憲所能左右等語（見本院卷第241頁）。然被告2人違背職務之犯行係「僅依廠商指示之特定孔洞（路段）驗收」，而證人陳明振及張家豪既已證述有些路段未全數清淤，始會行賄被告等人請其等護航不要隨機抽驗，僅就指定路段驗收等情明確，且皇興公司因未確實清淤，而係以不實流向證明文件、完成棄置證明書、進出管制紀錄、施工日誌虛增所清淤土數量，證人陳明振、張家豪因此涉犯行使業務登載不實文書之犯行，亦經原審判處罪刑確定，則皇興公司施作地點於案發1年後之淤土堆積情形，自不影響被告2人是否違背職務之認定，被告林國憲之辯護人徒以施作現場事後之淤土堆積情形，逕推認被告林國憲即無違背職務之情，殊難憑採。⒍被告林國憲之辯護意旨復稱：依證人即大歌大理容館服務人
員徐瓊美、證人即宏福海產店經營者施瑞珍於本院上訴審時之證述，可知被告林國憲與證人陳明振、張家豪至大歌大理容館、宏福海產店飲宴時曾支付費用等語，並以證人施瑞珍於110年3月間提供給被告林國憲之手寫簽單為憑（見本院上訴審卷二第379至407頁）。惟被告林國憲、賴錦彰分別有於附表二、三所示時、地收受皇興公司交付之現金或接受招待之宴飲一節，業經本院說明如乙、壹、二、㈠、㈡所載；況卷附證人施瑞珍提出之手寫簽單均未載明「年份」，且簽單金額皆非屬鉅額，殊難想像證人施瑞珍有將上開簽單自101、102年間留存至110年間之必要，自難認上開簽單與本案附表
二、三之飲宴相關，亦尚難僅憑證人徐瓊美、施瑞珍之證述而為有利被告林國憲之認定。⒎被告林國憲之辯護意旨復稱無證據證明附表二編號3至5、7、
附表三編號2至6中關於「宏福海產店之宴飲費用」、「被告林國憲收受之現金賄賂」等語（見本院卷第251至259頁）。
然被告林國憲業於偵查中自承：我承辦101年南新莊標案、102年南新莊標案期間，每次驗收後，陳明振都會招待我及主驗人員賴錦彰或林振謙先去「宏福海產店」吃個飯，接著就會招待我們去大歌大理容館喝花酒，錢都是皇興公司出的，吃飯時，陳明振會在宏福海產店之廁所或店外聊天，當下會將裝有30,000元左右之信封袋交予我等語明確（見偵23787卷一第85、86、87頁），核與證人陳明振於偵查中結證：林國憲於101年南新莊標案、102年南新莊標案期間，有跟我要現金，我每次給的現金大概是40,000到60,000元不等，大致上的錢都是在30,000元到50,000元左右，且林國憲、林振謙、賴錦彰讓我驗收通過，所以在「宏福海產店」吃飯時，我幫他付錢吃飯等語（見偵13098卷三第180至182、354頁），大致吻合，基於有疑唯利被告之原則，應認附表二編號3至5、附表三編號2至4、6「現金（賄賂）」部分均為30,000元，至於附表二編號7部分之「現金（賄賂）」則為15,000元（蓋其餘之15,000元乃證人林振謙取得，且林振謙業經本院前審判決確定）。另關於「宏福海產店之宴飲費用」部分，證人施瑞珍於本院上訴審時證稱：林國憲、賴錦彰、林振謙、小張（指張家豪）至店內用餐的費用大概每桌2、3,000元，有5、6個人一語在案（見本院上訴審卷二第64至65頁），而證人謝文力則於本院更一審時證稱：張家豪有邀去熱炒海產店用餐，名稱我不曉得，應該有一桌10個人左右等語（見本院更一審卷一第413、415頁），則基於有疑唯利被告原則，應以每桌餐飲費用2,000元、10人為計，此亦為被告2人所不爭執（見本院更一審卷二第13頁）。準此，上開辯護意旨亦不足採。
三、綜上所述，被告2人及辯護人上開所辯，委無足取。本案事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應依法論科。
貳、論罪：
一、核被告林國憲如事實欄二、㈡㈢所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受不正利益、賄賂罪。被告賴錦彰如事實欄二、㈡㈢所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受不正利益罪。被告林國憲如事實欄二、㈡㈢所示各標案中要求賄賂、不正利益之犯行，應為其收受賄賂、不正利益之犯行吸收，僅論以收受賄賂、不正利益罪。
二、被告林國憲如事實欄二、㈡㈢所示各先後多次違背職務收受不正利益、賄賂之犯行；被告賴錦彰如事實欄二、㈡㈢所示先後多次違背職務收受不正利益之犯行，其等目的同一，各行為之獨立性薄弱，依社會通念認以評價為一罪較適當，應合為包括之一行為予以評價，均各論以接續犯。且被告林國憲如事實欄二、㈡㈢所示各標案中接續收受不正利益及賄賂，應各論以情節較重之收受賄賂罪。
三、被告林國憲上開所犯違背職務收受賄賂罪2罪，及被告賴錦彰上開所犯違背職務收受不正利益罪2罪，犯罪時、地有別，各行為相互獨立，顯係基於個別犯意為之，均應予分論併罰。
四、被告林國憲如事實欄二、㈡3、4、㈢1、2、4、6所示犯行，就收受不正利益部分，與被告賴錦彰有犯意聯絡及行為分擔；另就如事實欄二、㈡5、7、㈢3所示犯行，就收受不正利益部分，則與證人林振謙有犯意聯絡及行為分擔；且就如事實欄
二、㈡5、7所示收受賄賂部分，與證人林振謙亦有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
五、刑之減輕事由：㈠按貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6條之
罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，而限於偵查中已自白者，始有減輕其刑之適用，乃在防止證據滅失以兼顧證據保全。然犯罪所得財物之自動繳交，緩速與否，則與證據保全無涉。參諸立法過程資料，85年修正該條文時，增訂「如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，並不以繳交與自白同在偵查中為必要。況偵查程序之終結，並未先行揭示或通知，被告難以預知偵查何時終結。而所謂「全部所得財物」，其數額或須至審判中方能確定，苟偵查中所繳數額較審判中認定所得短少，將因偵、審程序認定數額歧異，徒生爭議。是被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部所得財物者，即有貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑之適用（最高法院99年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告林國憲於偵查中已自白如事實欄二、㈡㈢所示違背職務收受賄賂之犯行（見偵字第23787號卷一第84至101頁），於本院上訴審及本院更一審時已繳回全部所收受之賄賂犯罪所得（事實欄二、㈡即附表二為162,603元、事實欄二、㈢即附表三為164,200元），有贓證物款收據在卷足憑（見本院上訴審卷二第479頁；本院更一審卷二第93、96頁），是就被告林國憲所犯上開2罪，均依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定減輕其刑。至被告賴錦彰於偵查中雖坦承於附表二、三所示時、地有接受皇興公司招待之宴飲等情，然辯稱與工程驗收並無對價關係，其亦未依林國憲指定之路段驗收云云，可見其未自白違背職務收受不正利益之犯行，自無上開減刑規定之適用。
㈡按犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物
或不正利益在50,000元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1項前段定有明文。所謂「所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下」，於有共同正犯之犯罪型態，基於責任共同原則，應合併計算其金額或價額，然該合併計算之法理係基於「責任共同」原則，則其責任範圍當限於共犯認識範圍內所得或圖得之財物或不正利益，倘非其認識範圍內之部分自不應計入上開規定所得或所圖得之財物或不正利益之範圍內（最高法院113年度台上字第220號判決意旨參照）。查：被告賴錦彰如事實欄二、㈡㈢所示犯行係參加宴飲，犯罪所得各為400元、23,003元（計算式詳如附表二、三所示），犯罪情節輕微，又針對上開各次參加宴飲部分，與共同正犯林國憲獲取之不正利益合併計算後亦在5萬元以下（計算式：400×2＝800，23,003×2＝46,006，即僅以被告賴錦彰知悉與被告林國憲共同餐飲、接受招待部分為限，至被告林國憲收受賄賂部分，無積極證據證明被告賴錦彰有所認識，自無從計入），是就被告賴錦彰所犯上開2罪，均依貪污治罪條例第12條第1項前段減輕其刑。
㈢再按103年6月4日修正公布，並自同年月6日起施行之刑事妥
速審判法（下稱速審法）第7條規定「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」本件係於104年12月14日繫屬第一審法院，有原審卷附收文戳章可稽（見原審卷一第7頁），迄至本院宣判時為止，案件繫屬已逾8年未能判決確定，被告2人之辯護人並於本院審理時請求依速審法減刑等語。經查，本件自繫屬第一審法院迄今，迭經歷審法院調查、審理，事實繁雜，案件前後持續之訴訟歷程逾8年之久，本院審酌本件訴訟程序之延滯，並無被告意圖阻撓訴訟程序之順利進行，或一再無理由之聲請迴避等屬可歸責被告個人事由所造成案件延滯之情形，乃係因起訴與審判認定事實致延滯訴訟多年，對被告2人速審權之影響應屬重大，爰依前開規定，依被告2人所犯罪名及犯罪情節、速審權受侵害之程度、公共利益之均衡維護等情狀，酌量減輕被告林國憲、賴錦彰之刑，並均遞減輕之。
㈣按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。申言之，刑法第59條之適用，除應考量被告之犯罪情節(是否「情輕」)外，尚應斟酌個案適用其他事由減刑後之最低度刑是否仍屬過於嚴苛(有無「法重」)，整體判斷有無顯可憫恕之情事，非謂僅憑犯罪情節一端，即應一律酌減其刑。查：被告林國憲、賴錦彰身為公務員，未能端正己身，廉潔從公，而為本案各該犯行，損害公務員形象，且其等所為無非貪圖不法利益，況被告林國憲所犯2罪皆依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑，被告賴錦彰所犯2罪均依貪污治罪條例第12條第1項前段減輕其刑，且其2人所犯之罪復依速審法第7條遞減輕其刑，法定最低度刑皆已大幅降低，實無情輕法重之憾；縱考量被告林國憲目前患有重聽、高血壓、糖尿病等疾病、領有身心障礙證明、其母親及配偶均身體狀況不佳，家中經濟狀況困難等情（見本院卷第441、446頁），及被告賴錦彰患有重聽、高血壓等疾病，目前沒有工作、收入，與家人同住等情（見本院更一審卷二第185頁；本院卷第441頁），其2人仍均無科處最輕刑度猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人同情之情形，是以被告2人難認有何顯可憫恕之處，均無適用刑法第59條之餘地；其等辯護意旨請求依刑法第59條酌減其刑，皆屬無據。
參、撤銷改判之理由：
一、原審以被告2人罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告2人如附表二、三所示收受之不正利益，應按其在場人數估算其等所收受不正利益之金額，原審逕以其各編號之消費總額計算認定被告2人之犯罪所得，復未認定被告2人於宏福海產店宴飲所收受之不正利益數額，尚有未洽。㈡被告林國憲前於偵查中自白，並已繳回全部犯罪所得，業如前語，原審未及審酌適用減刑規定，容有未當。㈢被告賴錦彰如事實欄二、㈢所示違背職務收受不正利益之犯行（即原判決之犯罪事實二、㈣部分），原審未依貪污治罪條例第12條第1項前段減輕其刑，於法有違。㈣被告2人所犯之罪，均應依速審法第7條遞減輕其刑，原審就此部分未及審酌，亦有違誤。㈤被告2人之全部犯罪所得已繳回（詳後述），自無庸再為追徵之諭知，原審未及審酌，尚有未當。㈥原判決認被告賴錦彰所犯2罪，均為違背職務收受不正利益罪（見原判決第39頁），然附表1編號2之「主文」欄均載為違背職務收受賄賂罪（見原判決第51頁），即非允恰。檢察官上訴指摘原審就被告2人量刑過輕，及被告2人執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，均無理由。惟原判決關於其附表1編號1之犯罪事實二㈢（除犯罪事實二㈢2、4外）、二㈣所示林國憲共同違背職務收受賄賂部分，及賴錦彰有罪部分，既有前揭可議之處，自應由本院將原判決上開部分撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均為公務員，自應依法執行自身職務，卻貪圖私利，利用承辦、驗收本案標案機會，參與宴飲或收受賄賂，影響公務員之廉潔形象，且被告2人於本院審理時雖均僅坦承對於職務上之行為收受賄賂或不正利益，否認有何違背職務之情，惟衡酌被告2人業已繳回所獲取之全部犯罪所得，犯後態度尚可，兼衡被告2人之素行、所受不正利益或賄賂之金額，及被告林國憲自述二專畢業之智識程度，目前患有重聽、高血壓、糖尿病等疾病、領有身心障礙證明、其母親及配偶均身體狀況不佳，家中經濟狀況困難等生活狀況；被告賴錦彰自述三專畢業之智識程度，患有重聽、高血壓等疾病，目前沒有工作、收入，與家人同住等生活狀況，暨其2人犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如本判決附表一編號1、2「主文」欄所示之刑。再者，被告賴錦彰所犯各罪行為態樣雷同、侵害法益同一；暨刑事政策有意緩和有期徒刑合併執行造成之苛酷，刑之科處不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識、回復對法律規範之信賴與恪守等情，以被告賴錦彰所犯各罪之宣告刑為基礎，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，衡酌數罪併合處罰、限制加重刑罰之恤刑立法目的，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，爰就被告賴錦彰酌定應執行刑如主文第3項後段所示。至於被告林國憲部分，則因其就104年新莊抽水機標案所犯不違背職務收受賄賂罪部分（即原判決犯罪事實欄三、㈡部分），經本院更一審判決（111年度重上更一字第40號）判處罪刑後，嗣經最高法院撤銷改判有期徒刑1年8月確定在案，為保障其聽審權，並減少不必要之重複裁判，自宜俟其所犯數罪全部確定後，再由檢察官聲請裁定其應執行刑為適當，故本案爰不定其應執行刑，併此敘明。
三、按貪污治罪條例第17條規定，犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依貪污治罪條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑。是爰依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，就被告2人併予宣告如附表一編號1、2所示之褫奪公權；並依刑法第51條第8款規定，僅就宣告多數褫奪公權之其中最長期間執行之，而就被告賴錦彰部分，諭知褫奪公權如主文第3項後段所示。
四、沒收：被告2人行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，不生新舊法比較問題。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查：㈠被告林國憲如事實欄二、㈡㈢所示各收受賄賂之現金為145,000
元、120,000元；而被告2人如事實欄二、㈡㈢所示共同收受證人陳明振所招待宏福海產店及各該有女子陪侍宴飲未付費之不正利益，依卷內證據固無從具體核算，惟：關於「宏福海產店之宴飲費用」部分（即附表二編號3至5、7及附表三編號2至6部分），應以每桌餐飲費用2,000元、10人為計，業如前述，即每人每次之不正利益為200元（計算式：2000÷10＝200）。另關於附表二編號2、7、附表三編號3至6所示宴飲不正利益部分，依證人即大歌大理容館服務人員徐瓊美於本院上訴審證稱：於101年、102年間，他們通常有5、6人來消費等語（見本院上訴審卷二第60頁），是估算此部分接受招待之不正利益價額，係分別均以6人為計算。又關於附表三編號7所示宴飲不正利益部分，依證人陳明振於原審證稱：102年12月5日亞洲舞廳消費14,200元是我與林國憲至有女陪侍場所，我刷卡消費等語（見原審卷四第368至369頁），及證人張家豪於偵查及原審證稱：我只有參加至大歌大理容館唱歌、喝酒之飲宴，未參加其他舞廳宴飲；我曾與林國憲至大歌大理容館宴飲數次，有時候係先至宏福海產店再至大歌大理容館，亞洲舞廳部分我未參與等語（見偵13098卷三第136頁；原審卷四第408至409頁），是估算此部分接受招待之不正利益價額，係以2人為計算。
㈡是據前述，被告林國憲如事實欄二、㈡㈢所示收受賄賂及不正
利益估算共計326,803元（附表二、三所示162,603元＋164,200元），被告賴錦彰如事實欄二、㈡㈢所示收受之不正利益估算共計23,403元（附表二、三所示400元＋23,003元），為其等犯罪所得（依卷內資料，查無證據足認被告林國憲收受之賄款另有孳息，爰僅以其收受賄款總額計算其犯罪所得），而被告2人於本院上訴審及更一審已將上開犯罪所得全數繳回，有贓證物款收據在卷可稽（見本院上訴審卷二第451、4
79、486頁；本院更一卷二第90、93、96頁），自無庸再為追徵之諭知，惟仍應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭峻豪提起公訴，檢察官黃國宸提起上訴，檢察官陳舒怡到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 4 月 8 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 林彥成法 官 陳俞伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家麒中 華 民 國 114 年 4 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。
附表一：
編號 被告 犯罪事實 主文 1 林國憲 事實欄二、㈡ （原判決犯罪事實二、㈢1、3、5、6、7、8） 林國憲共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑肆年拾月。褫奪公權參年。已繳回之犯罪所得新臺幣拾陸萬貳仟陸佰零參元沒收。 事實欄二、㈢ （原判決犯罪事實二、㈣） 林國憲共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑肆年拾月。褫奪公權參年。已繳回之犯罪所得新臺幣拾陸萬肆仟貳佰元沒收。 2 賴錦彰 事實欄二、㈡ （原判決犯罪事實二、㈢） 賴錦彰共同犯貪污治罪條例之違背職務收受不正利益罪，處有期徒刑參年。褫奪公權貳年。已繳回之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收。 事實欄二、㈢ （原判決犯罪事實二、㈣） 賴錦彰共同犯貪污治罪條例之違背職務收受不正利益罪，處有期徒刑參年貳月。褫奪公權貳年。已繳回之犯罪所得新臺幣貳萬參仟零參元沒收。附表二：（101年南新莊標案）編號 時間 地點 收受賄賂或不正利益之被告 內容 犯罪所得或不正利益之金額 (新臺幣) 驗收期別 驗收日期 主驗人員 1 101年4、5月間 國際宴會廳 林國憲 現金（賄賂） 40,000元 2 101年6月5日 秋吉串燒 林國憲 宴飲 （不正利益) 共消費6,050元/6人=1,008元 酩悅有限公司 共消費33,750元/6人=5,625元 大歌大理容館 共消費20,770元/6人=3,462元 3 101年7月6日 宏福海產店 林國憲 賴錦彰 宴飲 （不正利益) 約消費2,000元/10人=200元（每人） 第一期 101年7月6日 賴錦彰 林國憲 現金（賄賂） 30,000元 4 101年9月4日 宏福海產店 林國憲 賴錦彰 宴飲 （不正利益) 約消費2,000元/10人=200元（每人） 第二期 101年9月4日 賴錦彰 林國憲 現金（賄賂） 30,000元 5 101年9月27日 宏福海產店 林國憲 宴飲 （不正利益) 約消費2,000元/10人=200元 第三期 101年9月27日 林振謙 林國憲 現金（賄賂） 30,000元 6 101年11月28日 無 無 無 無 第四期 101年11月28日 林振謙 7 101年12月5日 宏福海產店 林國憲 宴飲 （不正利益) 約消費2,000元/10人=200元 第四期複驗 101年12月5日 林振謙 大歌大理容館 共消費40,250元/6人=6,708元 林國憲 現金（賄賂） 15,000元 犯罪所得： 1.被告林國憲部分：40,000（編號1）＋｛1,008＋5,625＋3,462｝（編號2）＋｛30,000×3＋200×3｝（編號3至5）＋｛6,708＋15,000＋200｝（編號7）＝162,603元 2.被告賴錦彰部分：200（編號3）＋200（編號4）＝400元附表三：（102年南新莊標案）編號 交付時間 地點 收受賄賂或不正利益之被告 內容 犯罪所得或不正利益之金額 (新臺幣) 驗收期別 驗收日期 主驗人員 1 102年7月5日 無 無 無 無 第一期驗收 102年7月5日 賴錦彰 2 102年7月12日 宏福海產店 林國憲 賴錦彰 宴飲 （不正利益) 約消費2,000元/10人=200元（每人） 第一期複驗 102年7月12日 賴錦彰 林國憲 現金（賄賂） 30,000元 3 102年8月7日 宏福海產店 林國憲 宴飲 （不正利益) 約消費2,000元/10人=200元 第二期驗收 102年8月7日 林振謙 大歌大理容館 共消費41,490元/6人=6,915元 林國憲 現金（賄賂） 30,000元 4 102年10月3日 宏福海產店 林國憲 賴錦彰 宴飲 （不正利益) 約消費2,000元/10人=200元（每人） 第三期驗收 102年10月3日 賴錦彰 大歌大理容館 共消費48,380元/6人=8,063元（每人） 宏福海產店 林國憲 現金（賄賂） 30,000元 5 102年11月5日 宏福海產店 林國憲 宴飲 （不正利益) 約消費2,000元/10人=200元 大歌大理容館 共消費27,090元/6人=4,515元 新嘉坡舞廳 共消費13,600元/6人=2,267元 6 102年12月4日 宏福海產店 林國憲 賴錦彰 宴飲 （不正利益) 約消費2,000元/10人=200元（每人） 第四期驗收 102年12月4日 賴錦彰 大歌大理容館 共消費39,260元/6人=6,543元（每人） 新嘉坡舞廳 共消費46,780元/6人=7,797元（每人） 宏福海產店 林國憲 現金（賄賂） 30,000元 7 102年12月5日 亞洲舞廳 林國憲 宴飲 （不正利益) 共消費14,200元/2人=7,100元 犯罪所得： 1.被告林國憲部分：｛30,000×4＋200×4｝（編號2至4、6）＋6,915（編號3）＋8,063（編號4）＋｛4,515＋2,267＋200｝（編號5）＋｛6,543＋7,797｝（編號6）＋7,100（編號7）＝164,200元 2.被告賴錦彰部分：200（編號2）＋｛8,063＋200｝（編號4）＋｛6,543＋7,797＋200｝（編號6）＝23,003元