臺灣高等法院刑事判決113年度金上訴字第17號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 童月蓉
尤得城上二人共同選任辯護人 林永頌律師
蔡維哲律師上 訴 人即 被 告 周孟陞選任辯護人 陳盈君律師上列上訴人等因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度金訴字第43號、110年度易字第847號，中華民國112年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第29307號、110年度偵字第7532號；追加起訴及移送併辦案號：110年度偵字第30655號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於童月蓉、尤得城、周孟陞有罪部分均撤銷。
童月蓉共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑參年陸月。扣案之犯罪所得新臺幣肆拾壹萬參仟參佰元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
尤得城共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑參年肆月。
周孟陞與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑貳年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣拾貳萬玖仟零陸拾元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、童月蓉、尤得城及周孟陞等人前於民國107年2月間在香港設立「龍銀國際科技有限公司」(下稱香港龍銀公司)，由尤得城、周孟陞、童月蓉及不知情之蘇耀閮、詹俊霆各持有50％、20％、14％、15％、1％之股份，嗣於107年2月間，另在臺灣成立「龍銀國際金融科技有限公司」(址設臺北市○○區○○○路0段000號00樓之0，於108年5月23日解散，下稱臺灣龍銀公司)，由不知情之古興安擔任登記負責人。尤得城於107年6至7月間某日，將其香港龍銀公司之部分股權移轉予呂進益（所涉銀行法等犯行，另行判決），並於108年2月20日辦理變更登記，由呂進益、尤得城、李世鐸（所涉銀行法等犯行，另行判決，股份登記於其配偶吳美玲名下）、童月蓉及周孟陞各持有45％、30％、10％、9％、5％之股份（因尤得城等人對外均稱臺灣龍銀公司為香港龍銀公司之辦事處，以下將香港龍銀公司及臺灣龍銀公司合稱為龍銀公司），並由呂進益擔任龍銀公司之董事長，另先後由李世鐸、童月蓉擔任總經理，復由馬鳴彥（所涉銀行法等犯行，另行判決）擔任財務長、周孟陞擔任講師（其等任職期間如附表7所示）。而童月蓉、尤得城對於龍銀公司之決策、業務、財務及人事等具有控制支配能力，亦有決策及執行權限，均為龍銀公司之實際負責人。
二、詎童月蓉、尤得城及周孟陞均明知未經主管機關許可，不得經營銀行之收受存款業務，亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟共同意圖為自己不法之所有，與呂進益、馬鳴彥及李世鐸基於三人以上詐欺取財及非法收受投資存款之犯意聯絡，於附表2所示時間，由尤得城、呂進益及李世鐸共同決定投資方案具體內容，並推由童月蓉、尤得城、周孟陞、李世鐸藉招開說明會，或分別向不特定人鼓吹遊說等方式，以龍銀公司名義推出「永銀方案」、「挖礦機方案」之投資方案，保證短期可以回本，並對外訛稱：龍銀公司與「金麗科技股份有限公司」（下稱金麗科公司）、「台灣積體電路製造股份有限公司」（下稱台積電公司）、「日月光半導體製造股份有限公司」（下稱日月光公司）等知名上市櫃公司合作，研發出全球第1台針對虛擬通貨Decred（德賽幣）之高端專業挖礦機，且即將量產開採營利，短期可獲得高額利潤，挖礦機放置於新竹科學園區，由碩博士工程師24小時監管云云，而投資方案之名目、方式如附表1編號1至4所示（年化報酬率至少達43％），致附表2編號1至25、27至32所示徐珮莉等投資人因此陷於錯誤允諾投資，分別與尤得城、呂進益代表之龍銀公司簽訂投資合約書、高端專業挖礦機分潤合約、高端專業數位加密貨幣挖礦機買賣租賃合約等契約，並依約將款項匯入童月蓉等人指定之帳戶，再推由馬鳴彥處理會計帳務、計算及發放獎金等事項。童月蓉、尤得城及周孟陞復承前非法收受投資存款之犯意聯絡，於附表2所示時間，由呂進益規劃設計，推由童月蓉、周孟陞講解說明，馬鳴彥負責會計帳務事項，以龍銀公司推出如附表1編號5所示之「龍銀富居開發計畫案」（下稱「龍銀富居」），向不特定人稱「1個單位100萬元，投資期間為30個月，期間不分潤，得期滿時則支付投資金額2倍的本利（年化報酬率為32％）」等語，招攬附表2編號26、28、29所示臧成秀、世淑姻及黃素真等人出資參與投資，或將原「挖礦機方案」之投資款項轉入「龍銀富居」投資方案。童月蓉、尤得城及周孟陞等人以上開方式，共計吸收投資金額新臺幣（下同）2,880萬5,777元（各投資人投資方案及金額詳如附表2所示）。
三、案經徐珮莉、王金池、林俊輔、徐秀櫻、蔡明展、杜蘇秀瑛、熊金鳳、李素梅、邱艷津、王應輝、范仕勳、周宥慧、劉紅英、陳美雲、潘葆蒂、余紹彰、吳憲政、周少龍、陳秋蓮、臧成秀、劉軒成等人告訴及臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦，暨龍銀公司訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官追加起訴。
理 由
壹、本院審理範圍：本件檢察官、上訴人即被告童月蓉、尤得城及周孟陞提起第二審上訴，檢察官於本院審理時已明示僅就原判決關於被告童月蓉、周孟陞之量刑部分上訴（見本院卷三第394頁），是依刑事訴訟法第348條規定，原判決不另為無罪諭知部分，即非本院審理範圍，先予說明。
貳、證據能力之認定部分：
一、證人即同案被告周孟陞、呂進益、馬鳴彥及李世鐸、證人徐珮莉、曾英宸、杜蘇秀瑛、熊金鳳、李素梅、邱艷津、王應輝、范仕勳、周宥慧、劉紅英、陳美雲、王金池、林俊輔、徐秀櫻、蔡明展、張苑芬、王玉意、陳玉玲、尤靜秋、潘葆蒂、余紹彰、吳憲政、陳玉珊、鄭秋月、羅瑞裕、陳明志、吳靜忱、周少龍、陳秋蓮、古興安、臧成秀、吳美玲、劉軒成、黃素真、世淑姻及游喬安於警詢時所為陳述，為被告童月蓉、尤得城以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告童月蓉、尤得城之辯護人於本院審理時就上開證人於警詢時陳述之證據能力提出爭執（見本院卷二第15頁；甲13卷第109頁），本院審酌上開證人於警詢時所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告童月蓉、尤得城有罪之依據。
二、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。證人即同案被告周孟陞、呂進益及馬鳴彥、證人黃素真、世淑姻於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上雖屬傳聞證據，而被告童月蓉、尤得城之辯護人於本院審理時亦就上開證人於偵查中陳述之證據能力提出爭執（見同上卷頁），惟證人即同案被告周孟陞、呂進益及馬鳴彥、證人黃素真、世淑姻於偵查中向檢察官所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及辯護人復未釋明有何顯不可信之情況，且上開證人於原審審理時經傳喚到庭作證，並行交互詰問，直接檢視其證詞，已補足被告詰問權之行使，則證人即同案被告周孟陞、呂進益及馬鳴彥、證人黃素真、世淑姻於偵查中向檢察官所為之陳述，自均有證據能力，得為證據。
三、本判決下列所引用之被告以外之人於審判外所為之陳述，除前揭說明外，均經本院依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理中，均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵及證明力過低等情，且與本案之待證事實具關聯性，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159之5之規定，自均具有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告童月蓉坦承有於上開時間任職於龍銀公司而招攬上開投資案之事實，且坦白承認「挖礦機方案」、「龍銀富居」部分違反銀行法之犯行，惟矢口否認有何詐欺及「永銀方案」部分亦有違反銀行法之犯行，辯稱：我沒有參與向廠商購買挖礦機，也沒有去現場看過放挖礦機的礦區，我沒有故意騙人，而「永銀方案」部分沒有約定保證獲利，應該無罪云云；質諸被告尤得城供認有於上開時間講說「永銀方案」、「挖礦機方案」等投資案之事實，且就「挖礦機方案」違反銀行法之犯行自承在卷，惟矢口否認有何詐欺及「永銀方案」、「龍銀富居」部分亦有違反銀行法之犯行，辯稱：我沒有在龍銀公司任職，本案也沒有任何獲利，不應該有詐欺罪，而「永銀方案」因為沒有約定保證獲利，所以不構成銀行法，且我沒有參與「龍銀富居」云云；訊之被告周孟陞坦承有於上開時間任職於龍銀公司而招攬「挖礦機方案」、「龍銀富居」等投資案之事實，且坦白承認「挖礦機方案」、「龍銀富居」部分違反銀行法之犯行，惟矢口否認有何詐欺及「永銀方案」部分亦有違反銀行法之犯行，辯稱：我是被聘僱，與同案被告並無犯意聯絡及行為分擔，應僅係違反銀行法之幫助犯，且我未曾講授「永銀方案」，況該方案亦非對不特定人招攬，也沒有保證獲利云云。而被告3人之辯護人分別執以下列情詞置辯：
㈠被告童月蓉、尤得城部分：
⒈「永銀專案」之契約明定獲利係依股權投資比例分配，並未
提及1年內可回本，且證人劉紅英、世淑姻亦證述上情，從而本件「永銀專案」確實非屬「吸收存款」。又本件參與「永銀專案」投資之人，最多亦僅有徐珮莉、劉紅英、世淑姻3人，亦不符合銀行法第5條之1之「不特定多數人」。⒉呂進益曾邀請被告尤得城拜訪金麗科公司，而被告尤得城參
訪結束後，亦向被告童月蓉分享，致其等因此相信呂進益有能力自金麗科公司取得挖礦機，且金麗科公司之挖礦機亦與台積電與日月光等上市公司相關，又被告童月蓉、尤得城均曾在龍銀公司看過挖礦機之展示，而龍銀公司初期確實有發放德賽幣，因而更相信挖礦機之真實性。另詐欺之目的不外乎獲利，而本件被告童月蓉只有領取與其他員工一樣的獎金與薪資，被告尤得城更無任何犯罪所得，倘若其等真有詐欺故意，豈有可能所有獲利均由呂進益掌握，可見被告被告童月蓉、尤得城並無詐欺故意。⒊被告尤得城於107年7月間，即將「香港龍銀公司」出售予呂
進益並移轉股份，而證人古興安亦證述稱龍銀公司之實際負責人是呂進益，至永銀專案之契約簽署人雖為被告尤得城，然此係因107年6月間香港龍銀公司尚未完全過戶，呂進益請被告尤得城協助，永銀專案之款項亦為呂進益所掌控，自無從以永銀專案之簽約人認定被告尤得城為龍銀公司負責人。而被告童月蓉固為龍銀公司總經理，然無財務與人事支配權限，被告童月蓉亦只有就龍銀公司之華泰銀行帳戶有管理權限，而該帳戶款項均用於獎金發放與日常支出，亦即被告童月蓉對於吸金利益並無實際掌握權，亦無從認定被告童月蓉為龍銀公司負責人等語。
㈡被告周孟陞部分：
永銀方案完全與被告周孟陞無關，即使是在被告周孟陞任職期間發生股東招攬的事實，然被告周孟陞確實沒有講授，更沒有為具體的招攬行為，也沒有對特定或不特定的多數人保證獲利。而就詐欺部分，被告未與同案被告等人間主觀上共謀施行詐術及客觀行為分擔。且呂進益亦稱確有與尤得城、李世鐸前往拜訪金麗科公司，被告周孟陞是聽到上司童月蓉所述，進而相信呂進益、尤得城等人所述挖礦機確實存在。再者，銀行法非法吸金罪之構成要件是約定或給付與本金顯不相當的紅利，主觀上之犯意與詐欺取財罪自始就沒有給付紅利之意圖完全不同，不可能同時構成銀行法又構成詐欺等語。
二、經查：㈠被告童月蓉於上開時間任職於龍銀公司而招攬「永銀方案」
、「挖礦機方案」及「龍銀富居」等投資案；被告尤得城於前揭時間有講說「永銀方案」、「挖礦機方案」等投資案；被告周孟陞於上揭時間任職於龍銀公司而招攬「挖礦機方案」、「龍銀富居」等投資案等事實，分據被告童月蓉、尤得城及周孟陞於本院審理時供承在卷（見本院卷二第7、195頁、卷三第395至396頁），而被告童月蓉、周孟陞就「挖礦機方案」、「龍銀富居」部分違反銀行法之犯行亦坦白承認，被告尤得城就「挖礦機方案」部分違反銀行法之犯行亦供認不諱，核與證人即同案被告呂進益、馬鳴彥及李世鐸於原審之證述（見甲9卷第427至489頁、甲12卷第223至307、315至
394、457至519頁）；證人徐珮莉、王金池、林俊輔、徐秀櫻、蔡明展、李素梅、邱艷津、王應輝、劉紅英、陳美雲、王玉意、潘葆蒂、余紹彰、吳憲政、陳玉珊、周少龍、臧成秀、劉軒成及許雪麗於原審之證述；證人世淑姻、黃素真於偵查及原審之證述等情相符（卷證所在頁數，詳如附表2所示），並有如附表2所示之非供述證據在卷可稽，足認被告童月蓉、尤得城及周孟陞前揭違反銀行法犯行之自白確與事實相符，堪以採信，其等此部分犯行及上開事實，均可認定。
㈡次查，觀以證人徐珮莉於原審證稱：我不清楚尤得城在龍銀
公司有沒有職位，但我知道在公司就是他說了算，他一句話出來經常童月蓉就必須要去執行，當時有童月蓉、呂進益及尤得城在說這個高雄建案等語（見甲6卷第475、492頁）、證人臧成秀於原審證稱：我有參加「龍銀富居」投資案，是在107年12月中由鄰居張海維帶童月蓉來我家說明，童月蓉說他們公司的股東呂總、尤總在高雄有投一個建案，如果我要投資可以跟他們公司簽約，可以保證獲利，後來我有參加，投資金額為100萬，我在108年6月詢問童月蓉關於建案的進度，張海維帶我去找童月蓉及尤得城，而尤得城說這個建案有在蓋，錢是可以拿回來的等語（見甲5卷第495、506頁）、證人世淑姻於原審證稱：我有投資高雄建案300萬，並有去高雄看建地，龍銀公司可能是呂進益跟建設公司的黃福從聯絡，後來都是尤得城介紹我們，我還有與童月蓉、尤得城及黃素真去高雄建案第二次，是去看看建地有哪些部分辦好等語（見甲5卷第387、390至391頁），已見上開證人均明確證述被告尤得城確有參與招攬「龍銀富居」投資案，復經本院勘驗被告尤得城之辯護人所提「108年5月13日債權人會議之錄音光碟」，亦可見被告尤得城有出面協調「龍銀富居」投資案所生糾紛之情，其於該次會議甚且稱「他（指呂進益）說他賺到錢以後要一半給我蓋道場」等語，有本院勘驗筆錄1份在卷可稽（見本院卷二第447至453頁），更可認被告尤得城確有共同獲取利益而參與招攬「龍銀富居」投資案之動機，已足佐證上開證人證述等情屬實，是被告尤得城辯稱並無參與「龍銀富居」部分之招攬投資云云，要與卷內事證未合，並不可採。
㈢再查，證人世淑姻於原審證稱：我於107年5月31日匯款100萬
元至龍銀公司帳戶，加入龍銀公司當股東，當初徐珮莉、周孟陞及童月蓉都有說過紅利很好，可以賺很多錢，應該是周孟陞跟童月蓉邀約我入股的等語（見甲5卷第384至385、397至398頁），已明確證述被告周孟陞有招攬其參與「永銀專案」投資案，參以被告周孟陞於原審供稱：我被聘僱到龍銀公司工作，一開始是尤得城找我去香港龍銀做金融卡的事情，後來因為他的技術不成熟，在107年5、6月時候，就把呂進益那邊挖礦機的案子轉到這邊來，我知道徐珮莉及劉紅英有投入龍銀公司擔任股東的事情等語（見甲12卷第330至331、367頁），可知龍銀公司初始進行挖礦機相關投資案時，被告周孟陞即已在該公司任職，更堪信證人世淑姻上開證述等情非虛，則被告周孟陞猶辯稱其無參與招攬「永銀專案」之投資云云，自無可取。
㈣被告童月蓉、尤得城及周孟陞之辯護人雖辯稱「永銀專案」
並非對特定或不特定的多數人保證獲利，自無違反銀行法等語。惟按經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如放任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。而銀行法第5條之1之所以定為向「不特定多數人」收受款項或吸收資金，係認不特定多數人容易受收受存款之人誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該等地下投資公司並非以營業實績賺取利潤、充實公司資本，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅，與一般特定少數人間之理財投資影響層面不同，故明定其犯罪對象為「不特定多數人」，以遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序。所稱「不特定多數人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂（最高法院111年度台上字第4094號、第4095號判決意旨參照）。
經查：
⒈觀諸證人徐珮莉、劉紅英及世淑姻與香港龍銀公司簽訂之「
永銀專案」投資契約書，內容記載略以：①永銀專案：甲方研發出全球第一台針對虛擬貨幣Decred之高端專業挖礦機，並量產開採營利，執行商業化之眾投專案。②乙方投資金額為160萬元，取得本專案百分之2的原始股權權益。③雙方於合約簽訂後，乙方須於……日前將上述約定金額匯入甲方指定之帳戶……戶名：龍銀國際金融科技有限公司（即臺灣龍銀公司）。立書人為龍銀國際科技有限公司（即香港龍銀公司），……代表人：尤得城董事長等語（見A3卷第21至23頁；甲2卷第111至113頁；甲6卷第281至283頁），已見上開契約確約定證人徐珮莉、劉紅英及世淑姻應將固定金額之投資款匯入龍銀公司之帳戶。
⒉又證人徐珮莉於原審證稱：童月蓉跟我說她老公尤得城要開
直銷公司，她說要讓我做第二號，當時我不明白，童月蓉就帶我去她跟尤得城以前開設的公司，然後尤得城跟我說明這家公司的願景非常好，有跟3家上市上櫃公司合作，我不知道我是否為「股東」，我只知道他們用很積極的方式讓我投入了160萬元，童月蓉向我保證1年以內這個股金可以回本等語（見甲6卷第455、460、486頁）；證人劉紅英於原審證稱：我接觸龍銀公司的投資案是朋友童月蓉介紹，她在107 年6至7月間跟我說與別人成立一家專門投資德賽幣挖礦機的公司，說這家公司有跟台積電、日月光、金麗科等公司合作，獲利前景可期，問我有沒有意願成為股東，並稱參與投資的話，可每季獲得分紅，預計在108年農曆年前就可以回本等語（見甲5卷第207頁）；證人世淑姻於原審證稱：我於107年5月31日匯款100萬元至龍銀公司帳戶，這筆款項是股東的100萬元，當初是說100萬可以有多少分紅，我不記得100萬佔公司股份幾%等語（見甲5卷第385、392頁）。互核上開證人證述等情，可知其等所投入款項不論公司盈虧與否均可保證分紅，證人徐珮莉與劉紅英甚且明確證稱可在農曆年前「短時間回本」、「每季分紅」等語，可見被告童月蓉、尤得城及周孟陞所招攬「永銀專案」，已符合銀行法第5條之1所規定「向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為」，自屬銀行法第29條第1項所稱「收受存款」無疑。
⒊至辯護人雖以前詞置辯，惟證人徐珮莉、劉紅英上開已證述
「永銀專案」約定可在農曆年前或一年內回本、每季再分紅等語，顯已有保證獲利之約定，且其等均未提及有關行使股東權等權利義務，更未有相關之約定等語（見甲5卷第232頁；甲6卷第504頁），況本件無論香港龍銀公司或臺灣龍銀公司，均未見有將證人徐珮莉、劉紅英及世淑姻等人登記為股東，有公司登記資料在卷可參（見追A2卷第55至63、87頁；A1卷第181至188頁），而證人徐珮莉、劉紅英及世淑姻等人亦均無人知悉所謂「股東分潤」如何計算，足見龍銀公司所招攬之「永銀專案」，僅係以「股東」作為名目，向證人徐珮莉、劉紅英及世淑姻等不特定人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。再「永銀專案」既非以實際投資結算數額，與投資人分享或分擔盈虧風險之常態投資方式招攬投資，而係以約定返還本金或給付高額報酬方式，吸引他人投資，並於短期內陸續誘惑證人徐珮莉、劉紅英及世淑姻為追逐高利而投入資金，其吸收資金對象確實已有擴展增加之趨勢，投資金額累計甚鉅，已嚴重影響社會金融秩序，其所為已該當向不特定多數人吸收資金之非法吸金行為，不因被告與投資人間是否相識、有無相當聯結關係，而影響已該當銀行法第29條、第5條之1所指向「不特定多數人」收受款項或吸收資金之認定。是被告童月蓉、尤得城及周孟陞之辯護人均辯稱被告3人並未向多數人或不特定人招募資金等語，尚難憑採。㈤按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經
理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務（銀行法第29條參照）。所稱「收受存款」，係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為（銀行法第5條之1參照）。此外，如以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則以收受存款論（銀行法第29條之1參照）。依此，銀行法所規範者有「收受存款」及「以收受存款論」之「準收受存款」：⑴所謂「收受存款」（銀行法第5條之1），係指行為人向不特定多數人承諾到期返還與本金相當或高於本金而吸收款項之行為，例如吸金者向不特定多數人吸收資金之同時，除承諾給予一定利息等報酬外，更保證到期必定返還投資本金者是。此時與其他應自負血本無歸風險之常規投資相較，吸金者之「保本或兼保息」承諾，更易使不特定社會大眾輕信、低估投資風險，而輕率投入資金甚至蔚為風潮，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，故有規範之必要。⑵又所謂「以收受存款論」之「準收受存款」（銀行法第29條之1），則指其行為態樣與收受存款之典型事實固非完全相同，但仍以該構成要件論擬。而「準收受存款」中所謂「約定與本金顯不相當之報酬」之解釋，經查本條立法原意係鑒於未經政府特許之違法吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額獲利為引誘，一般人難以分辨其是否係違法吸金，僅因利潤甚高，故願意棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，故應與未經許可非法經營銀行存款業務罪等同視之。依此而論，所謂「約定與本金顯不相當之報酬」，係指行為人所許諾之高額報酬，與當時當地經主管機關許可經營存款業務之合法金融機構利率相較，已達到足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度。換言之，原則上應以當時當地合法經營存放款業務金融機構之存放款利率作為基礎，視是否顯有特殊超額為斷。查本案龍銀公司之「永銀方案」係屬銀行法第29條第1項所稱「收受存款」乙節，已如前述。而「挖礦機方案」及「龍銀富居」，客觀上均係向不特定之投資人收受款項或吸收資金，並約定給付與本金顯不相當之利潤，其中「第二代挖礦機」之B方案之年化報酬率高達百分之43、60，「第一代挖礦機」之A方案之年化報酬率更高達年息百分之161、163、168、333，均已遠高於年息5％（民法第203條規定參照）數十倍之多，另「龍銀富居開發計畫案」之年化報酬率亦有百分之32，顯已達足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度，而屬銀行法第29條之1所定「與本金顯不相當之報酬」之「準收受存款」甚明。㈥被告童月蓉、尤得城雖均辯稱其等並非龍銀公司之法人行為
負責人等語。惟查：⒈自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務
之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。至於法人違反上開非銀行不得經營收受存款業務之規定而犯銀行法第125條第1項之罪者，處罰其行為負責人，同法第125條第3項定有明文。既於「負責人」之前另標示「行為」等字，藉以限制受罰負責人之範圍，足徵並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，尚須行為人就法人違法經營收受存款業務，參與重要決策或其執行，而透過支配能力使法人犯罪，方屬該規定科處刑罰之行為負責人。關於公司負責人之認定，不以形式上之名稱或頭銜為判斷基準，尚包括名義上雖未掛名董事，但實際上對公司之決策、業務、財務及人事等各方面，具有控制支配力之人，俾使其能權責相符，藉以保障公司及投資人權益。又公司之經理人係公司依章程所委任，本不以有無形式上掛名為必要，是以，若係「經理人」在其執行職務範圍內，「實際參與公司就特定違法行為之決策或執行，透過其支配能力而使法人犯罪」，二者兼備，亦屬銀行法第125條第3項規定之法人之行為負責人（最高法院111年度台上字第4689號判決意旨參照）。
⒉被告童月蓉於原審已自承本案擔任龍銀公司之總經理等語（
見甲10卷第395頁），參酌證人王應輝於原審證稱：我去龍銀公司聽說明會的時候，龍銀公司的人有介紹童月蓉是總經理，童月蓉有跟大家講挖礦機是安全的投資等語（見甲7卷第202頁）；證人范仕勳於原審證稱：我有去過龍銀公司多次，實際上在公司中有決策權的人是呂進益、童月蓉，因為呂進益是董事長，童月蓉是總經理，我是因為職稱而認為他們有決策權力等語（見甲5卷第316頁）；證人周少龍於原審證稱：我是周孟陞介紹投資龍銀公司的，我去聽過2次說明會，我知道童月蓉是公司總經理。107年8月3日所簽的合約114萬元是用我玉山銀行帳戶臨櫃匯款到龍銀公司台北富邦銀行帳戶，另外48萬元是用玉山銀行帳戶匯款到龍銀公司童月蓉總經理名下的銀行帳戶等語（見甲5卷第466至472頁）；證人周宥慧於原審證稱：我去聽挖礦機投資方案說明會，當時是童月蓉主持，說她是公司的總經理，這家公司有跟台積電、日月光、金麗科等公司合作，獲利前景可期等語（見甲5卷第343至349頁）；證人世淑姻於原審證稱：童月蓉是龍銀公司經理，負責招攬投資人參與投資，並處理投資人簽約事宜，投資人的投資款項也是交由她處理，童月蓉有要我直接把投資款項匯至她女兒劉安庭設於台北富邦銀行士林分行帳戶等語（見甲5卷第376至383頁）；證人李素梅於原審證稱：我相信童月蓉的話，先買了台挖礦機，以我老公的銀行帳戶於107年10月11日匯款10萬元至童月蓉所提供戶名為劉安庭的帳戶，帳號是童月蓉給的等語（見甲6卷第418、429頁），而被告童月蓉之日盛銀行帳戶分別有於107年10月25日存入黃素真投資款24萬元、於107年11月7日有世淑姻匯入之投資款24萬元、於107年11月14日李素梅、周少龍分別匯入投資款48萬元各1筆等情，亦有劉安庭之台北富邦商業銀行帳號000000000000號帳戶之交易明細、童月蓉日盛銀行存摺內頁影本等在卷可參（見併1A1卷第357至391頁；甲3卷第166至168頁），由上可認被告童月蓉確係龍銀公司之總經理，並有以其個人使用之帳戶收受部分投資人所匯款項之情。另參諸龍銀公司之富邦銀行帳號000000000000號帳戶於107年12月21日亦有轉入150萬元至劉安庭前開富邦銀行帳戶之情，有帳戶交易明細在卷可佐（見甲2卷第427至431頁，詳細帳戶金流如附表9所示），更見被告童月蓉可任意挪用公司帳戶款項，足徵其對於龍銀公司顯具有相當之決策、執行及支配能力。
⒊又證人即同案被告周孟陞於原審已證稱：龍銀公司決定要做
挖幣機的決策是呂進益、尤得城、李世鐸共同決定的。分工大概是以呂進益為主，內容制度是由李世鐸發想的，我的上司一開始是李世鐸跟呂進益，後來就變成童月蓉跟呂進益等語（見甲12卷第331至341頁），證人即同案被告呂進益於原審亦證稱：一開始做礦機的業務時，龍銀公司主要核心的人是我、尤得城跟李世鐸，我與尤得城的對話紀錄中所提到的「李總」就是指李世鐸等語（見甲8卷第121至129頁），參酌卷附被告尤得城與呂進益之WeChat對話紀錄略以（被告尤得城以「尤」代稱，呂進益以「呂」代稱）：（107年5月7日）「呂：宗師晚上好，挖礦機之事已談好了，詳情回台談，等一下我請他們去吃飯。」、「尤：太好了，回去詳議。讚（貼圖）」、（107年6月5日）「尤：呂董，那制度表你看看仔細」、「尤：（傳送「DCR historical Data.xlsx」檔案）」、「呂：這是DCR的平均值表，從2016到現在。」、「尤：我以為是初步表格，害我看某…」、「呂：哈哈，星期四上臺北我會跟李總詳細的討論進度。」、「呂：越快啟動對我們越有利。」、「尤：是啊！所以我盯的很緊」、「尤：預約租機推動業務要盡快進行」、「呂：好」、（107年6月10日）「尤：（傳送「堪比EOS的超級項目？全民挖礦新機遇？IPFS真有這麼神奇嗎」文章連結）」、「尤：呂董，這個讓阿賓參考」、「呂：好」、「尤：明天有何進度，通知我，我喬周四回去」、「尤：詢問阿賓一事，請幫我們列出〝DCR高端專業挖礦機〞目前的優勢有那些？」、「呂：好」、（107年6月11日）「尤：修改合約」、「呂：在研擬合約初稿。」、「尤：嗯！」、（107年6月25日）「尤：
好的，你明天要北上公司開會，重要事只有你們討論就好，不需要其他人」、「尤：初期就要培養好的默契，未來發展大了，才能聯手組織大型經營團隊」、「呂：好」、「呂：我約stone29日見面」、「尤：核心只有3人，要建立默契，但重要或不宜曝光的事我們決定知曉就行了！」、（107年7月2日）「尤：（傳送「0702礦機分潤記劃.pdf」檔案）」、「尤：呂董，將D9更為NMS1，合適一點」、「呂：我知道，今天北上請公司人員修改。」（見甲7卷第439至473頁），而證人呂進益於原審亦證述確與被告尤得城間有上述對話內容等語（見甲8卷第119至152頁），是由上可見被告尤得城與呂進益於107年5月至7月間即密切聯繫挖礦機投資事宜，被告尤得城更有指示呂進益修改「礦機分潤記劃」，甚且稱「核心只有3人，要建立默契，但重要或不宜曝光的事我們決定知曉就行了」等語，佐以本案「永銀專案」之契約簽署，亦均係由被告尤得城代表龍銀公司簽約，實足認被告尤得城確有共同決策而參與龍銀公司之業務經營。⒋再者，觀諸證人曾英宸於原審證稱：是童月蓉找我進龍銀公
司工作，她說龍銀是她的公司，而公司的礦機是由金麗科公司研發的晶片，並由台積電製造、日月光封裝，童月蓉等人也是以上述說法向投資人說明，童月蓉、呂進益和尤得城是當時龍銀公司主要的經營或決策之人。龍銀公司獎金發放相關報表是我製作的，獎金的條件是由童月蓉告訴我要怎麼算等語（見甲5卷第168至179頁）；證人游喬安於原審證稱：
童月蓉是龍銀公司的總經理，她會交辦我處理行政事務，我曾依童月蓉指示從龍銀公司帳戶轉帳約100萬至200萬元至劉安庭設於台北富邦商業銀行帳戶，因為童月蓉要買車，需要帳戶好看才能分期付款，我記得當日或隔日該款項就返還至龍銀公司帳戶了，也是我經手的等語（見甲6卷第60至76頁）；證人即同案被告馬鳴彥於原審證稱：投資款由我負責管理，運用的部分是依呂進益、尤得城及童月蓉3人指示，我在龍銀公司負責業務是記帳，還要陳報董事長呂進益、總經理童月蓉，如果龍銀公司有提現或是辦理匯款的需求，童月蓉會交辦我去辦理，提領現金需要先取得童月蓉的同意及蓋章等語（見甲12卷第244至255頁）；證人即同案被告周孟陞於原審證稱：我的上司是童月蓉跟呂進益，我有依照童月蓉跟呂進益2位的指示來修改相關的宣傳POWERPOINT，童月蓉擔任總經理，她有負責公司員工的管理，我中間有離開臺灣龍銀，後來跟童月蓉聊天，她覺得可以讓我再回去，可是必須要寫一個承諾書，讓她跟呂進益交代，所以我那時候寫了一個承諾書等語（見甲12卷第334至365頁），而卷內亦確有周孟陞書寫之承諾書1紙在卷可考（見甲6卷第389頁），復徵諸卷附被告尤得城與證人徐珮莉之對話紀錄（見甲7卷第321至331頁），可見其等談及龍銀公司時，證人徐珮莉均稱呼被告尤得城「老闆」，而被告尤得城亦有答覆證人徐珮莉相關投資細節乙情，是據上各節，可認被告童月蓉、尤得城確係龍銀公司負責決策之實質負責人甚明。
⒌復依龍銀公司之公司登記資料所示，香港龍銀公司（即龍銀
國際科技有限公司）於107年2月20日、108年2月20日之持股比例為被告尤得城50％、被告周孟陞20％、被告童月蓉14％、蘇耀閮15％、詹俊霆1％，108年2月26日之持股比例為被告呂進益45％、被告尤得城30％、吳美玲10％、被告周孟陞5％、被告童月蓉9％、詹俊霆1％等情，有香港龍銀公司登記資料在卷可按（見追A2卷第55至63、81至85頁）。另臺灣龍銀公司（即龍銀國際金融科技有限公司）之登記資本額50萬元，代表人為古興安乙情，有經濟部工商登記資料在卷可參（見A1卷第181至188頁），參諸證人古興安於原審證稱：我是臺灣龍銀公司登記負責人，是尤得城找我去的，我只是幫朋友代理一下，沒有什麼好處，有說要送我一臺挖礦機，我對於龍銀公司的營業項目或投資案沒有涉入亦不了解等語（見甲10卷第412頁），足知證人古興安係由被告尤得城委請而擔任臺灣龍銀公司之登記負責人，且被告尤得城於107年間亦確係龍銀公司之股東，更足佐證被告尤得城係龍銀公司之實際負責人無疑。且縱使被告尤得城及其辯護人辯稱上開香港登記資料並非正確，被告尤得城實際上已將龍銀公司之股份全部售予呂進益乙情屬實，然依上開事證所示，被告尤得城既實際上掌管龍銀公司之決策而為實質負責人，即使被告尤得城有轉讓其所有龍銀公司股份之情形，仍無從憑此主張本案即非龍銀公司之法人負責人。
⒍綜據前述，被告童月蓉、尤得城就本件龍銀公司違法經營收
受存款業務，均參與重要決策及執行，並可實質控制公司之人事、財務或業務經營，自均屬銀行法第125條第3項規定之法人行為負責人，其2人及辯護人上開所辯，尚無足採。
㈦被告周孟陞及辯護人雖辯稱本案違反銀行法之犯行僅成立幫
助犯等語。惟按刑法關於正犯、從犯之區別，係以主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者為犯罪構成要件以外之行為者，始為從犯。就非法經營收受存款業務而言，舉凡介紹投資計畫、商議參與投資類型、否准參加、經手投資款項等外觀上足以使不知情之第三人信賴其為收受存款之一方之業務全部或一部作為，皆屬非法吸金構成要件事實之部分行為。換言之，認定犯本案銀行法之人，非僅以最後收取款項及負擔給付義務之人為限，凡認識其所作所為，係未經許可而向多數人或不特定之人，吸收資金並約定返還本金或給付相當或高於本金之金錢之行為，猶然決意參與吸金決策或實行吸金業務之人，均應論以共同正犯，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均須參與，於可以預見的範圍內即應共同負此罪責（最高法院107年度台上字第624號判決意旨參照）。本案被告周孟陞係擔任龍銀公司之講師，確有對投資人講解公司挖礦機如何運作及獲利等情，業經被告周孟陞自陳在卷（見A1卷第450頁），而其本案所為招攬亦可獲有固定薪資及獎金之利益（見附表3所示），可見被告周孟陞係以自己共同犯罪之意思參與本件犯行，自應於其任職龍銀公司之期間（如附表7所示），就全部所發生之結果共同負責，是被告周孟陞及其辯護人前開所辯，即無可取。
㈧被告童月蓉、尤得城及周孟陞招攬「永銀方案」及「挖礦機方案」等投資案亦同時涉犯加重詐欺取財罪：
⒈經查，被告童月蓉、尤得城及周孟陞等人本案招攬「永銀方
案」及「挖礦機方案」投資案時，確有向投資人說明龍銀公司係專門投資虛擬貨幣Decred（德賽幣）挖礦機之公司，且有與台積電、日月光、金麗科等公司合作，獲利前景可期、投資後保證可以獲利等情，業據證人徐珮莉、潘葆蒂、劉紅英、蔡明展、周宥慧、徐秀櫻、陳美雲、林俊輔等人於原審證述在卷（見甲5卷第59至65、207至213、298至303、343至349頁；甲6卷第457頁；甲7卷第9至19、27至33頁；甲8卷第218至223頁）。且觀以卷附龍銀公司說明會所使用之簡報內容，亦明確載稱「台灣三家上市公司聯手打造出品『ASIC專業挖礦機』，從設計、開發到製造，龍銀科技一條龍監控把關！」、「超高算力礦機、斥資上億元研發全球最先進主流幣專用挖礦晶片，採用28奈米技術，頂級大廠製造、熱模擬及封裝，超越一般顯卡挖礦效率，大幅領先對手！每台礦機內裝至上百顆整合晶片，速度快且耗電少！」、「保全人員及專業工程師於現場24小時監控，採用獨家開發全自動監測系統，隨時掌握礦機運作狀態，發現故障即時通知人員維修」、「礦場採用日本專業冷排循環系統。將室內溫度保持在20度左右」、「現為國內設備頂尖，未來將是數量最多、腹地最廣、最有保障的礦場！」等語（見A1卷第77至108頁），復經原審當庭勘驗證人徐秀櫻提供之錄音檔，亦可見被告童月蓉、尤得城及周孟陞有向投資人稱：龍銀公司係與台積電、日月光、金麗科公司合作，掌握挖幣機之高科技技術，礦場設於新竹科學園區，24小時由專業碩博士工程師管理，並有日本的專業冷排系統打造礦機環境等語，而被告童月蓉更稱：龍銀公司跟台積電、日月光公司有良好的關係，金麗科公司是龍銀公司的大股東，所以龍銀公司才敢對投資人保證等語，有原審勘驗筆錄附卷可稽（見甲11卷第146、149至
157、178至180頁）。是以，本案被告童月蓉、尤得城及周孟陞招攬「永銀方案」及「挖礦機方案」時所為說詞，已使上開投資案之投資人相信龍銀公司有與台積電、日月光、金麗科等公司合作，且確信其等投資之「挖礦機」可以運作正常，並得以因此投資獲利。
⒉然觀以證人即金麗科公司董事長易建男於原審證稱：我不認
識呂進益、尤得城等人，金麗科技是IC設計公司，要經過客戶委託設計才會去晶圓代工，我們不會去做任何的礦機，我們公司就只有2間公司委託過礦機芯片，一間是深圳的芯力，一間是臺灣的燈興，都是專屬設計，所以要先支付設計費，我們不能賣給別人。剛剛講的臺灣這家燈興，沒有付款，所以燈興基本上沒有芯片，唯一有的是深圳芯力，陳豪彬是公司外部業務顧問，幫忙介紹潛在客戶，我對於107年5月23日的會議室照片沒有印象等語（見甲7卷第248至252頁），證人陳豪彬於原審證稱：我沒有任職金麗科公司，是屬於業外的業務，不是正式員工。因為有朋友於4、5年前介紹呂進益，他需要一些礦機，剛好金麗科公司有幫大陸客戶開發礦機晶片，所以我就帶他們到金麗科公司裡面去瞭解一下。當時由董事長易建男介紹金麗科公司開發的礦機晶片給大陸的客戶，原本我是要促成金麗科的大陸客戶是不是可以開發好就直接給呂進益，後來在開發過程我看到大陸他們的時間有點遲延，大陸那邊就有新的機器出來，所以呂進益就想說看能不能幫他找到礦機，我就有幫他從大陸搜尋了一些資訊來幫他購買，應該超過50台，沒有到100台。但呂進益跟我購買的礦機，跟金麗科公司、日月光公司、台積電公司沒有關聯等語（見甲10卷第337至349頁）。互核證人易建男、陳豪彬上開證述等情，可知龍銀公司並未向金麗科公司購買挖礦機，亦無向該公司購買挖礦機之芯片，而金麗科公司所生產之芯片，雖有銷售予中國之芯力公司，然龍銀公司亦未向芯力公司購買挖礦機，而係透過陳豪彬向中國廠商購買挖礦機。是以，堪認本案龍銀公司所購入之挖礦機並非金麗科公司所製造，更難認與台積電、日月光等公司有何關連，則本案被告童月蓉、尤得城及周孟陞為向投資人推銷挖礦機方案，竟向各投資人說明龍銀公司與台積電、日月光、金麗科等公司有合作云云，自屬施用詐術之行為甚明。
⒊復參以卷附扣案龍銀公司之財務報表所載（見甲9卷第149、1
53、157、273頁），可見龍銀公司製作之損益表對於收入、支出均詳細列載，並有明細分類帳、存摺內頁影本、憑據可供核實。然該等財務報表關於「收入」欄位，卻僅記載「銷貨收入」，即投資人購買「挖礦機方案」所收取之貨款，全無關於「挖礦機收益」之列載，且觀諸卷附龍銀公司明細分類帳記載107年9月14日「150DCR」214,530元、107年9月14日「114DCR」126,231元、107年9月14日「2顆BTC」403,500元、107年10月31日「2顆BTC」400,000元、107年10月31日「購2顆BTC」400,000元、107年11月15日「BTC1顆」197,000元、107年11月28日「購買1.5BTC」256,530元，本月總計1,997,791元等情（見甲9卷第191頁），可知龍銀公司尚需對外購買虛擬貨幣，而證人即同案被告呂進益對此亦證稱：購買這些虛擬貨幣是要來給投資人的。礦機的價格從7月到11月間滑落很多，但出售礦機的合約沒有對成本下跌進行下修出售價格，後來挖礦出來的利潤支付不了那麼多投資者，就是用後金養前金，吸收新的投資人購買合約來支付其他人的獎金等語（見甲8卷第266頁；甲10卷第53至81頁），更可知龍銀公司所招攬之「永銀方案」、「挖礦機方案」僅係吸引投資人之話術，龍銀公司根本無從由挖礦本身獲得利潤支付投資人報酬，而僅係以後金養前金之方式訛詐各該投資人。⒋又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。本案被告童月蓉、尤得城及周孟陞均有以上開說詞向投資人推銷招攬龍銀公司之「永銀方案」、「挖礦機方案」等情，業如前述，自已參與詐欺犯行之行為分擔，縱使本案龍銀公司關於購買挖礦機或租用礦場乙事係專由同案被告呂進益負責處理，被告童月蓉等人僅係被動聽其指示，然參諸證人即同案被告呂進益於原審證稱：107年9至11月德賽幣的幣值一直跌，這個事情除了我以外，尤得城、童月蓉、馬鳴彥、李世鐸他們都知道。我沒有跟童月蓉、尤得城、馬鳴彥、李世鐸說礦場在新竹，是跟他們說礦機放在臺中霧峰等語（見甲10卷第67至80頁），顯見同案被告呂進益亦有與被告童月蓉等人分享挖礦機相關資訊，自堪認被告童月蓉、尤得城及周孟陞與呂進益就「永銀方案」、「挖礦機方案」所涉之詐欺犯行，確有犯意聯絡及行為分擔，即應共同負責。被告童月蓉、尤得城、周孟陞及其等辯護人辯稱：呂進益曾邀尤得城拜訪金麗科公司，致其等相信呂進益有能力自金麗科公司取得挖礦機，且挖礦機亦與台積電與日月光等上市公司相關，應無詐欺犯意等語，要與卷內事證未合，自無足採。
⒌被告周孟陞之辯護人雖辯稱非法吸金罪之構成要件是約定或
給付與本金顯不相當的紅利，主觀上之犯意與詐欺取財罪自始即無給付紅利之意圖完全不同，不可能同時構成銀行法又構成詐欺等語。惟非法吸金罪之構成要件中，並不排除行為人在行為之初，或進行至一定程度時，萌生不法所有之意圖，利用詐術吸收資金，以投資、存款或其他不實名義，誆使特定之多數人或不特定人交付款項（即俗稱「假投資，真詐財」，或「假存款，真詐財」之詐騙方式），故非法吸金罪和詐欺罪二者間，即可能具有某些交集情形存在。細言之，縱有部分相同或重疊，但猶有部分相異，允宜全部給予適當之評價，並依想像競合犯之例，從一重處斷，方不致有漏未評價或評價不足之缺憾。否則，倘認非法吸金罪之吸金行為，必出於合法方法，祇是未經許可核准，乃予處罰，而排除前述利用詐術吸金之行為於不論，顯然不符合現代社會實際狀況與需要，難以貫徹上開銀行法相關規定之保護目的（最高法院105年度台上字第2687號判決意旨參照），本案被告周孟陞除共同參與龍銀公司非法經營收受存款業務外，另有施用詐術吸收資金之行為等情，已如前述，自已合致詐欺罪之構成要件，是辯護人上開所辯，應有誤解。
㈨被告童月蓉、尤得城之辯護人雖聲請函詢香港公司註冊處關
於「有限公司」之股份移轉要件及稅金繳納種類等事項，並聲請再次傳喚證人潘葆蒂、王應輝，以證明被告尤得城已於107年7月24日將香港龍銀公司之股份移轉予呂進益，且在108年5月13日之債權人協調會議並無黑衣人，呂進益於該次會議對於被告尤得城稱已將股份移轉乙事並無反對表示之事實。惟縱使被告尤得城有將香港龍銀公司之股份全部售予呂進益之情，然依卷內事證既可認定被告尤得城實際上掌管龍銀公司之決策而為實質負責人，則上開待證事實仍無從為有利於被告尤得城之認定，是本案事證已臻明確，被告童月蓉、尤得城之辯護人請求為上開證據調查，認無調查之必要，應予駁回。
㈩綜上所述，被告童月蓉、尤得城及周孟陞前開所辯，委無足取，本件事證明確，其等犯行均堪認定，應依法論科。
肆、論罪部分：
一、被告童月蓉、尤得城及周孟陞行為後，銀行法於108年4月17日修正公布第125條第2項，並自同年4月19日起施行，將原規定「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。」修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。」此一修正僅係將「銀行」酌做文字修正為「金融機構」，用以符合現今金融實務運作現況，對於本件之法律適用並無影響，先予敘明。
二、按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。至於法人違反上開非銀行不得經營收受存款業務之規定而犯銀行法第125條第1項之罪者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文，所規定「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，自應論以銀行法第125條第3項之罪。又銀行法第125條第3項以具有「法人之行為負責人」為犯罪成立之特別要素，屬學理上之純正身分犯。如不具法人之行為負責人身分，知情且參與吸金決策或執行吸金業務，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，應依刑法第31條第1項規定，與有身分之人，論以共同正犯（最高法院103年度台上字第4096號判決意旨參照）。查龍銀公司並非銀行，未經主管機關許可經營銀行業務，竟招攬不特定之人投資龍銀公司「永銀方案」、「挖礦機方案」及「龍銀富居」等投資方案，向不特定之人收受款項、吸收資金，並約定返還本金或給付與本金不相當如上揭事實欄所示之利潤，自已違反銀行法第29條第1項之規定。是核被告童月蓉、尤得城所為，均係犯銀行法第125條第3項、第1項前段之法人之行為負責人非法經營收受存款業務罪。被告周孟陞雖均不具備龍銀公司法人行為負責人之身分，惟與龍銀公司之法人行為負責人共同實行非法經營銀行業務罪，依刑法第31條第1項前段規定，應論以銀行法第125條第3項、第1項前段之與法人之行為負責人共同犯非法經營銀行業務罪。被告童月蓉、尤得城及周孟陞於其等任職期間，就如附表2所示之「永銀方案」、「挖礦機方案」部分，另犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
三、被告童月蓉、尤得城及周孟陞就其等任職期間所為上開犯行，與同案被告呂進益、李世鐸及馬鳴彥各有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、按刑事法之集合犯，指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念均屬之；此種犯罪以反覆實行為常態，具侵害法益之同一性，刑法評價為構成要件行為單數，僅成立一罪。查被告3人共同以龍銀公司名義所為違反銀行法規定之犯行，係在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，核其行為性質，均具有營業性及反覆性，均應認係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應各僅成立一罪。被告童月蓉、尤得城如附表2編號1至25、27至32之「永銀方案」、「挖礦機A、B、D方案」所示詐欺取財犯行，及被告周孟陞如附表2編號1至2、4至7、9至25、27至31之「永銀方案」、「挖礦機A、B、D方案」（編號12不含挖礦機B方案）所示詐欺取財犯行，因各次詐欺之被害人不同，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、行為人著手於集合犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之情況中，另有實行其他犯罪構成要件行為，如何論處罪刑，應視其前後行為是否出於一個意思決定及實行行為是否局部或完全重合等要素，依社會觀念及個案情節加以判斷，如行為人著手於集合犯行為之始，即出於一個意思決定，同時實現他行為之構成要件者，因二構成要件行為之著手行為完全重合，應論以一行為之想像競合犯（最高法院107年度台上字第2502號判決意旨參照）。又違反銀行法第29條之1規定而非法吸金，若其非法方式存有欺罔不實情形，行為人並有不法所有的主觀犯意，則行為人所為既同時符合非法吸金罪與詐欺罪之構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，從較重之違反銀行法非法吸金罪處斷，否則即有評價不足情形存在（最高法院105年度台上字第2081號、108年度台上字第1725號判決意旨參照）。本案被告童月蓉、尤得城及周孟陞係以一行為觸犯上開罪名，應各依刑法第55條前段規定，被告童月蓉、尤得城從一重論以法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪；被告周孟陞則從一重論以銀行法第125條第3項、第1項前段之與法人行為負責人共同犯非法經營銀行業務罪。
六、被告周孟陞並非本案龍銀公司之法人行為負責人，其與具法人負責人身分之被告童月蓉、尤得城、同案被告呂進益及李世鐸，共同犯銀行法第125條第3項、第1項前段之非法經營收受存款業務罪，非難及參與程度有別，爰依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。
七、被告周孟陞雖請求依刑法第59條之規定減輕其刑，惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。查被告周孟陞本案以挖礦機等方案為名義，向投資人收受存款，並給付顯不相當之報酬，更係施行詐術，使投資人投入資金，嗣因龍銀公司營運實乃「以後金養前金」之方式，投資人所投入之資金嗣後均無法依約取回，蒙受損失非少，對金融秩序影響甚大，其所為犯行亦非出於特殊原因與環境，在客觀上顯不足以引起一般同情，尚難認有何情堪憫恕之處，且被告周孟陞業依刑法第31條第1項但書規定減輕刑度，要無量處最低度刑期猶嫌過重之情事，自無適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑之餘地。
伍、臺灣臺北地方檢察署檢察官110年度偵字第30655號移送併辦之非法經營收受存款業務及詐欺取財事實，與前揭事實欄所示為同一事實，本院已併予審理。又如附表2編號30至32所示之之非法經營收受存款業務及詐欺取財事實（被害人張苑芬、許雪麗及徐瑞櫻部分），與本案起訴事實分別具有集合犯之實質上一罪及想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院亦已併予審理。
陸、撤銷改判之理由：
一、原審以被告3人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原審重複列計部分投資人之投資款項，所認定被告3人本案吸收資金總額與本院不同，尚有未當。㈡被告3人於本院審理時各分別與部分被害人達成和解，並全部或部分賠償其等所受損害（詳如附表4所示），是本件新增對其等有利之科刑條件，量刑基礎已有變更，應予沒收之犯罪所得亦有更異，原判決未及審酌於此，亦有未洽。
二、被告3人分執前詞提起上訴，否認部分犯罪，指摘原審判決不當，然所辯均不足採，業經本院論駁如前，其等此部分上訴為無理由。而被告3人以其等各與部分被害人達成和解，請求從輕量刑，被告童月蓉、周孟陞並請求縮減原判決諭知犯罪所得沒收之金額為由，提起本件上訴，此部分為有理由。
三、檢察官上訴意旨略以：被告童月蓉、周孟陞犯後態度不佳，未向被害人道歉及進行和解，顯見毫無悔意，堪認被告童月蓉、周孟陞惡性重大，原審量處之刑度過輕等語，然依上開說明，已無理由。
四、據上，本件檢察官所提上訴並無理由，而被告3人以其等各與部分被害人達成和解為由，提起本件上訴，此部分為有理由，且原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告3人有罪部分均予以撤銷改判。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人均知經營銀行業務需經主管機關特許，非銀行不得以借款、收受投資或其他名義，而向多數人或不特定之人收受款項、吸收資金，竟均不思循正途獲取金錢，共同未經主管機關許可，以龍銀公司對外向不特定人招攬本案投資，並向不特定人收受款項，約定返還本金及與本金顯不相當之報酬，使投資大眾誤信可保本保利，最終蒙受投入款項無法取回之損害，危害國家之金融秩序管理及投資人權益，更助長投機風氣，所為均不足取；又被告3人於本院審理時僅承認部分犯行，然各與部分被害人達成和解，賠償其等所受損害（詳如附表4所示）之犯後態度，另衡酌被告童月蓉本案係擔任龍銀公司總經理，被告尤得城則為公司實質負責人，其等負責公司決策並招攬投資；被告周孟陞則係受僱於龍銀公司擔任講師之犯罪分工，暨其等過往素行、犯罪動機、目的、手段、於原審自陳之智識程度、生活及家庭經濟狀況、其等陳報之量刑參考資料及告訴人意見等一切情狀，分別量處如主文第2至4項所示之刑。
柒、沒收部分：按犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，銀行法第136條之1定有明文。依刑法施行法第10條之3第2項規定之反面解釋，關於犯罪所得之沒收，銀行法之上開規定為刑法相關規定之特別法，應優先於刑法適用，亦即犯銀行法之罪者，其犯罪所得之沒收範圍，僅限於應發還被害人或得請求損害賠償之人以後之餘額，而統一替代沒收之執行方式，則回歸刑法第38條之1第3項之追徵規定。次按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之，而所謂各人「所分得」，係指各行為人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定。經查：
一、被告童月蓉、尤得城於原審均供稱：龍銀公司之富邦銀行帳戶所匯出款項介於10萬元至50萬元者，其金流多流向呂進益與馬鳴彥等語（見甲3卷第48之2頁），參以同案被告李世鐸於偵查中陳稱：投資款項運用及投資項目運作執行是由呂進益負責處理，馬鳴彥是財務長等語（見A5卷第81頁）、證人即同案被告馬鳴彥於原審證稱：挖礦機都是由呂進益購買，他會告訴我買了幾台、多少錢，但沒有憑證或單據，呂進益說多少就多少，錢是打到呂進益管控的帳戶；尤得城雖然可以預支龍銀公司款項私用，但仍須經呂進益之同意等語（見甲12卷第234、271頁），參酌卷附龍銀公司之財務報表（見甲9卷第271頁），亦有「其他應付款-呂太太50,842,640元」之記錄，是綜上各情，堪認本案龍銀公司向投資人收受之款項，除支付獎金及薪資外，概均由被告呂進益所支配掌控，則被告童月蓉、周孟陞本案之犯罪所得應為其等任職龍銀公司所領取之薪資及獎金。
二、本案被告童月蓉、周孟陞所領取之薪資及獎金如附表3所示，被告童月蓉共計178萬8,900元，被告周孟陞共計20萬2,100元，然其等於原審及本院審理時各與部分被害人達成和解，被告童月蓉已總計賠償137萬5,600元，被告周孟陞則已總計賠償7萬3,040元（詳如附表4所示），此部分雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），若再對被告童月蓉、周孟陞宣告沒收或追徵已賠償數額之犯罪所得，實有過苛之虞，應依刑法第38條之2第2項之規定，分別予以扣除。是本案被告童月蓉應沒收之犯罪所得為41萬3,300元（計算式1,788,900元－1,375,600元＝413,300元），其已全數繳回（見甲13卷第475頁），爰諭知就扣案之41萬3,300元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；被告周孟陞應沒收之犯罪所得為129,060元（計算式202,100元－73,040元＝129,060元），爰諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、至被告尤得城部分，依卷內事證尚難認本案獲有犯罪所得，即無從為沒收之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林希鴻提起公訴，檢察官黃振城追加起訴及移送併辦，檢察官王正皓提起上訴，檢察官戴東麗、白忠志到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
刑事第二十六庭審判長法 官 林婷立
法 官 張少威法 官 葉韋廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙俊凱中 華 民 國 115 年 1 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第125條第3項法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
銀行法第125條第1項前段違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
中華民國刑法第339條之4第1項犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。