臺灣高等法院刑事判決113年度金上訴字第46號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃穎蓁輔 佐 人即被告之子 陳君豪選任辯護人 王泓典律師（法扶律師）上列上訴人等因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣新北地方法院110年度金訴字第787號，中華民國112年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第19399號、109年度偵續一字第7號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃穎蓁犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、黃穎蓁（原名：黃稚真）自民國105年1月9日至同年10月6日止，為康寧生醫股份有限公司（前址設臺北市○○區○○○路0段00號00樓之00，下稱「康寧公司」）之登記負責人兼董事長，因自身資金需求，為出脫其名下康寧公司未上市股票，明知自己並未要繼續購買康寧公司未上市股票，且康寧公司並未取得入臺之「特別業務簽」，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於105年9月5日上午8時13分，以通訊軟體LINE（下稱「LINE」）向王美玲佯稱「美玲‧你好康寧公司即將要配股息了‧我好不容易‧喬到35‧今今天元‧我即將要多買100張‧因為非常看好」、「若想‧賺錢請快快進場‧我‧今天多買了100張‧‧如今在大陸簽了一個不用政府簽證‧及可以直接入台的特別業務簽‧真的很厲害‧期待大家賺大錢」等不實而足以誤導他人之訊息，致王美玲陷於錯誤，誤以為康寧公司有前揭發展前景，且黃穎蓁自身有購股之計畫，於105年9月10日決定以每股新臺幣（下同）35元之價格購入康寧公司未上市股票40張，並於同日匯入140萬元至黃穎蓁指定之不知情友人黃麗敏（所涉共犯證券詐欺罪嫌部分，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以111年度偵續字第40號為不起訴處分確定）之合作金庫商業銀行（下稱合庫銀行）帳號0000000000000號帳戶（下稱黃麗敏合庫帳戶），再由黃麗敏將上開款項轉匯予黃穎蓁，黃穎蓁嗣於105年10月25日將其名下康寧公司股票40張過戶予王美玲。
二、黃穎蓁因財務陷入困難，明知其並無可獲取高額利息、獎金之投資計畫方案，無力支付王美玲高額利息、獎金，竟又另意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，接續為以下行為：
㈠於106年8月15日，以LINE撥打語音電話及傳送簡訊之方式，向王美玲謊稱其有獲利甚高之投資計畫，投資20萬元，3個月即可領取利息、獎金合計1萬1,000元，到期亦可贖回全部本金云云，致王美玲陷於錯誤，誤信有上開投資方案，確可獲得高額利息、獎金，於106年8月16日，匯款18萬9,000元至黃穎蓁指定之心巴荻股份有限公司（下稱「心巴荻公司」）申設之合作金庫商業銀行（下稱「合庫銀行」）帳號0000000000000號帳戶（如附表編號1所示）。
㈡於106年9月25日至26日間，以LINE撥打語音電話及傳送簡訊
之方式，向王美玲謊稱其有獲利甚高之「U.S.D」投資計畫（下稱「U.S.D投資案」），投資170萬元，3個月即可領取利息、獎金合計達9萬3,500元，折合為年利率約18％之高額投資報酬率，到期亦可贖回全部本金云云，致王美玲陷於錯誤，誤信有上開投資方案，確可獲得高額利息、獎金，先後於106年9月25日、9月26日，匯款20萬元、140萬6,515元至黃穎蓁指定之不知情友人黃麗敏（所涉共犯詐欺取財罪嫌部分，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以111年度偵續字第40號為不起訴處分確定）之合庫帳戶，再由黃麗敏將上開款項轉匯予黃穎蓁（如附表編號2、3所示）。
㈢於106年9月28日至29日間，以LINE撥打語音電話及傳送簡訊
之方式，向王美玲誆稱其兄長葉時光有名為「AAY」之境外投資計畫（下稱「AAY投資案」），若將投資款交付其再轉由葉時光為境外操作，每投資20萬元每月可領取3,660元之利息，每月18.3％，折合年投資報酬率約22％，3個月到期亦可贖回全部本金云云，並以通訊軟體LINE傳送由其書寫、具有上開「AAY投資案」之投資獲利計畫書面文字照片及「美玲‧我跟麗敏都想賺‧妳大約可籌多少‧其餘的‧我來籌‧因為我哥特別給我的機會‧不想認哥覺得我沒實力‧我們未來加油」等不實訊息予王美玲，致王美玲陷於錯誤，誤信有上開投資方案，確可獲得高額利息，而於106年9月30日匯款18萬9,020元至黃穎蓁指定之不知情友人黃麗敏之合庫帳戶，再由黃麗敏將上開款項轉匯予黃穎蓁（如附表編號4所示）。
㈣黃穎蓁以上開詐術合計向王美玲詐得198萬4,535元。
三、案經王美玲訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、本院審理範圍之說明
一、按刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」；又第2 項所謂有關係之部分，係指犯罪事實具實質上一罪或裁判上一罪關係者，依上訴不可分之原則，就其中一部上訴之效力及於全部而言（最高法院108年度台非字第215號判決參照）。
二、次按科刑判決以事實認定、論罪與科刑、沒收暨保安處分之宣告為其組成部分，在本條第3項增訂公布前，我國實務向認事實認定與論罪、科刑在審判上具有不可分離之關係，無論係就事實認定、論罪或科刑之一部聲明上訴，依罪刑不可分原則，其效力及於全部，第二審法院應全部加以審理判決，始為適法。惟本條第3項既經增訂公布，本諸立法者尊重當事人程序主體地位暨其所設定攻防範圍之意旨，在不違反本條第2項前段上訴不可分原則規定之前提下，如刑與罪分離審判結果，不致造成判決矛盾、顯然影響於判決之正確性，或為科刑基礎之罪責事實評價明顯違反公平、比例及罪刑相當原則等內部性界限者，第二審法院仍應允許當事人就科刑一部上訴；反之，如第一審判決有顯然影響於判決之訴訟程序違背法令、重要事實認定暨罪名之論斷錯誤，或第一審判決後刑罰有廢止、變更或免除，或案件有應諭知免訴或不受理判決等顯然違背法令，或對被告之正當權益有重大關係之事項者，則當事人縱僅就科刑或其他法律效果之一部上訴，亦不能拘束第二審法院基於維護裁判正確及被告合法正當權益而釐定審判範圍之職權，第二審法院仍應依本條第2項前段之規定，就與聲明上訴部分具有不可分性關係之部分一併加以審理判決（此為受最高法院刑事大法庭112年度台上大字第991號裁定所拘束之同院112年度台上字第991號判決先例所表示之統一見解）。
三、經查：㈠本案就事實二部分，雖其中二之㈢（即附表編號4所示）之犯
罪事實，檢察官、被告黃穎蓁（下稱被告）及其辯護人均表明僅對原判決之該科刑部分提出上訴（見本院卷第471、473頁）；惟關於二之㈠、㈡（即附表編號1至3所示）而經原判決不另為無罪諭知之犯罪事實部分，檢察官已表明對該部分提出上訴，且二之㈠、㈡部分與二之㈢部分有接續犯之實質上一罪關係（詳後述），故依刑事訴訟法第348條第2項本文規定，本件關於事實二之事實認定、論罪、科刑及諭知沒收、追徵犯罪所得部分均應認經全部提起上訴，而得為本院審理之範圍。
㈡就事實一部分，原判決係判處被告犯證券交易法第20條第1項
、第171條第1項第1款之詐偽買賣有價證券罪，檢察官、被告及其辯護人固均表示僅針對原審之科刑部分提出上訴（見本院卷第471、473頁），然依原判決所認定之事實，被告僅販賣康寧公司股票給特定個人即告訴人王美玲，是以被告是否確實涉及詐偽買賣有價證券罪，即非無疑，而經本院曉諭檢辯雙方就被告所涉事實一如僅販賣未上市公司股票給特定個人，是否仍構成詐偽買賣有價證券罪，抑或僅構成刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪一併辯論後，辯護人亦就此提出法律適用之辯論意旨，認為被告行為尚不構成詐偽買賣有價證券罪（見本院卷第494、417頁），復斟酌詐偽買賣有價證券罪為法定最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，其刑度顯然重於普通詐欺取財罪，故依前述最高法院判決意旨，本案因被告所為事實一之行為僅構成普通詐欺取財罪，而不能論以詐偽買賣有價證券罪（詳後述），則原判決顯有重要事實認定暨罪名論斷錯誤之情形，且對被告之權益有重大關係，此時本院審理之範圍顯不應受當事人聲明上訴範圍之拘束，基於維護裁判正確及被告合法正當權益之旨，仍應就原判決關於事實一部分之犯罪事實、罪名、適用法條、量刑及犯罪所得沒收（追徵）之全部予以審理。
貳、證據能力部分
一、以下引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，檢察官、被告及辯護人均表明同意該等證據具有證據能力（見本院卷第248至262頁），本院審酌該等證據製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認為均得作為證據。
二、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，復無違反法定程序取得之情形，亦得作為證據。
參、實體部分
一、事實一部分訊據被告對此部分犯罪事實坦承不諱（見本院卷第372、489頁），又查：
㈠被告以前揭手法販賣康寧公司股票給告訴人之事實，業據證人即告訴人、證人黃麗敏於原審審理時結證在卷（見原審卷一第310至315、318、322至325、328至331、336至339頁），並有被告與告訴人間之LINE對話紀錄1份、黃麗敏合庫帳戶交易明細1件、康寧公司股票影本40張（見他831卷㈡第46頁、他831卷㈢第44頁、他831卷㈡第49至88頁反面）、臺北市商業處康寧生醫股份有限公司登記案卷資料在卷可證。
㈡又被告當時確實以康寧公司董事長身分參與股東會，而以董
事長名義對股東說明公司業務等外觀，告訴人因而信任被告就該公司之營運、業務經營、願景規劃，被告更於上開日期，明確向告訴人表示其將多購買康寧公司100張股票，且具體向告訴人表示康寧公司取得大陸與臺灣間之「特別業務簽」，惟事實上被告並未有增購康寧公司100張股票之規劃，康寧公司亦未取得所謂可讓大陸地區人民因醫療需求來臺毋須持憑證入出境許可證即可入境之特別業務簽等節，除為王美玲於原審審理時證述甚明外，亦有被告與告訴人間之LINE對話紀錄1份（見他831卷㈡第46頁）、康寧公司104年度營業報告書（見原審卷一第533頁）、康寧公司105年股東常會議事錄（見原審卷一第530至532頁）、內政部移民署112年8月11日移署入字第1120098385號函文（見原審卷一第517頁）在卷可參。
㈢綜上，足認被告於本院之自白與客觀事實相符，其於原審否
認犯罪，則不足採。被告所為事實一部分之犯行事證明確，應依法論科。
二、事實二部分訊據被告對此部分犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第489、490頁），又查：
㈠被告有接續以附表所示投資案，而取得告訴人所提供如附表所示款項之事實：
被告有於106年8月15日、9月25日以語音通話及傳訊介紹如附表編號1所示之投資案、附表編號2、3所示之「U.S.D投資案」，告訴人因此同意加入投資並匯款給被告之事實，有附表編號1、2、3所示之證據在卷可參。又從被告傳訊給告訴人對話內容提及「獎金」、「投資公司有打電話告訴我...賺到匯差」、「如果這個投資繼續...」等內容以觀（見偵續29卷第7至9頁），足認被告當時確係以保證每3個月或每月固定支付高額利息、獎金、期滿可領回之投資方案，吸引告訴人同意將如附表編號1至3所示款項交由被告進行上開「投資」之事實，至為明確。再被告隨後又於106年9月28日至29日間，以LINE訊息及語音電話向告訴人聲稱其兄葉時光有一名為「AAY」之境外投資計畫，如以前開方式操作，將取得如附表編號4所示之投資獲利云云，告訴人遂同意參與投資，而於上開時間匯款18萬9,020元款項至上開帳戶以交付被告等情節，亦有如附表編號4所示之證據在卷可證。從而，上開事實均堪認定屬實。
㈡被告係基於同一詐欺犯意，接續以附表編號1所示不實之投資案、附表編號2、3所示不實之「U.S.D投資案」，而後以附表編號4所示不實「AAY投資案」詐欺告訴人之事實：
1.被告兄長葉時光實際上並未有所謂「AAY投資案」，亦未授權被告可對外以其本人及AAY投資案名義向投資人募集資金之事實，經證人即被告兄長葉時光於檢察官訊問、檢察事務官詢問時證述甚明（見偵4371卷㈠第314至315頁、偵續一7卷第68反面至69頁）；再被告雖用「我跟麗敏都想賺」之說詞吸引告訴人同意投入AAY投資案，但實際上黃麗敏不僅未加入所謂AAY投資案，亦從不知有所謂AAY投資案乙節，亦經證人黃麗敏於原審審理時證述甚明（見原審卷一第339至341頁），由以上證人證述以觀，足認於106年9月間事實上根本無被告所稱之AAY投資案，被告僅因自身財務需要調用資金，乃以該投資為名目向告訴人騙取款項之事實甚明。另參酌被告除以「預扣」方式支付其所宣稱之利息以外，其在取得款項後即分文未付利息，也未按約定返還本金，亦未能提出關於AAY投資案之文件、有將款項用於該投資案之金流證明，甚且從未向告訴人合理說明其未按約定支付利息或返還本金，由此亦更足徵上開AAY投資案自始即不存在，只不過是被告向告訴人騙取款項之不實說詞而已。據上，堪認被告確有以上開手法施用詐術而使告訴人陷於錯誤匯款之事實無疑。
2.又整體觀察被告在106年8、9月間對告訴人所為之行為，可見被告乃是先為附表編號1至3所示二度要求告訴人匯款之行為以後，未及數日，即又向告訴人提出AAY投資方案，要求告訴人匯款；而且被告前後所用之說詞，包括：「穩定獲取高額獲利」、「約20％上下之年報酬率」、「期滿可贖回本金」等核心內容，均甚為一致，且其在獲得款項後，除以預扣方式「支付」其所宣稱之利息以外，其在取得款項後即分文未付利息，也未按約定返還本金，亦未能提出關於所宣稱各該投資案之文件，以及有將款項用於該投資案之金流證明等節，更與前述AAY投資案如出一轍；復參酌被告在106年9月30日即發生跳票，隨後就上開款項分文未還乙情，亦分別為黃麗敏、證人張志耀、黃麗芬證述甚明（見偵5029卷第270至276頁，原審卷一第348頁），並有黃麗敏與被告於106年9月30日至10月2日之LINE對話紀錄可資佐證（見偵4371卷㈡第206至237頁），又經核黃麗敏與被告LINE對話紀錄內容，亦可見當時被告早已陷入財務困境，連先前開出之支票票款都無力清償，因跳票而為黃麗敏持續要求儘速處理，但不僅未能補足票款，還屢屢要求黃麗敏協助抽票，使黃麗敏奔波處理票款而對被告多所抱怨，可見當時被告根本無力正常支付所謂投資款項之獎金、利息甚明，更足佐證被告聲稱將款項用於上揭各該投資案，可賺取豐厚利息云云，顯屬不實。由以上各情綜合以觀，即可推認被告因自身財務需要，從106年8月15日起即密集偽以不同投資名目讓告訴人提供款項，其後為能在其開始必須支付告訴人下期利息、獎金、應付告訴人可能贖回本金之要求，或告訴人開始察覺有異而要求提供具體投資資料、金流證明以前之短時間內，讓告訴人同意提供更多資金，乃再度炮製不實之AAY投資方案要求告訴人投入新投資項目，惟因告訴人先前遭被告數次詐騙匯款達數百萬元，確已無力提供更多資金，故僅能再投資20萬元（實際上扣除被告所稱「利息」後為18萬9,020元）之事實甚明。
3.從而，堪認本案被告均係本於同一詐欺取財之犯意，從106年8月15日起至9月30日止，接續以如附表編號1至4所示相同手法向告訴人詐騙金錢，直至告訴人再也無力提供更多款項給被告為止，實屬灼然。㈢至於公訴意旨雖認為被告於106年8月15日起，即均係以「AAY」之境外投資計畫向告訴人騙取金錢。惟查：告訴人雖於原審審理時具結證稱上開3筆匯款，均係為投資被告所述AAY投資案，被告於106年8月時即有在電話中向其說明「AAY投資案」等情詞（見原審卷一第333、334頁），然被告既係於106年9月28日始有傳送關於「AAY之投資106／9／30」之手寫書面資料予告訴人，且依告訴人107年1月19日提出本案告訴時，於書狀中亦表示被告係於106年9月28日告知其AAY投資案，而關於告訴人前開於106年8月16日、同年9月25日、同年9月26日3次分別以上開方式匯款上開款項予被告之原因，亦均未提及該投資係因被告向其邀請參與AAY投資案等情，有告訴人107年1月19日刑事告發暨告訴狀1份在卷可憑（見他831卷㈠第13至16頁），參以被告於106年9月28日手寫之「AAY之投資106／9／30」之書面資料所示，該投資並未有獎金計算之部分，已與告訴人前開3次匯款之投資內容有別，是被告先前於106年8月15日、9月25日兩度向告訴人提案投資，而使告訴人於106年8月16日、同年9月25日、同年9月26日3度匯款予被告之行為，應係以前述不實之投資項目為名目，而非使用AAY投資案之名義，公訴意旨就此部分容有誤會。此外，因檢察官起訴書業已載明被告係從106年8月15日起對告訴人為上開詐騙行為，名目投資金額分別為起訴書附表一所載之20萬元、20萬元、150萬元、20萬元（合計210萬元），致使告訴人於起訴書附表所示之106年8月16日、9月25日、9月26日、9月30日共計匯出198萬4,535元款項，是以此部分事實仍在起訴事實之範圍內，僅就被告實際之詐術內容，本院與起訴書之認定有所不同而已，併予說明。
㈣另告訴人於偵查及原審時，雖概括稱被告均係以「AAY投資案」詐騙告訴人，然而衡酌被告除本案詐欺告訴人之行為以外，從103年起即經常向告訴人調度資金，已向告訴人收取諸多款項，至106年9月30日即以上述事實二所示之詐欺犯行詐取財物得手後，即未再按約定支付報酬，亦未返還款項，告訴人始統合被告上述行為對被告提出刑事告訴及民事訴訟（此有告訴人所提刑事告發暨告訴狀及本院109年度重上字第236號民事判決在卷可參〔見他831卷㈠第1至41頁，本院卷第151至175頁〕），是以告訴人未能清楚說明其交付各筆款項之具體原因、被告所使用之手法，尚屬合乎情理。又告訴人接受檢察事務官詢問時，距本案發生已有約2年之久，在原審作證時距本案發生更有約5年之久，則告訴人已無法清楚說明受騙交付各筆款項之細節，亦非不可想像之事；本案雖或因告訴人表達過於粗略、時間過久或其他原因，無法清楚說明遭被告詐欺之細節，而出現前述關於如附表編號1至4所示之行為是否均使用「AAY投資案」為名目詐騙之疑義，然而既然依前揭客觀事證，已足以認定被告詐欺之事實，即不能僅以告訴人所述與客觀證據資料有若干齟齬之處，即認為被告並無詐欺告訴人之犯行，乃當然之理。
㈤綜上，足認被告於本院之自白與客觀事實相符，其於原審否認犯罪，則不足採。被告所為事實二部分之犯行事證明確，應予依法論科。
肆、論罪
一、核被告如事實一、二所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
二、變更起訴法條之理由㈠按證交法第20條第1項規範之行為態樣，計有募集、發行、私募或買賣，其中募集、發行、私募性質上均涉及證券資本市場之運作，「買賣」則未必與多數人參與之證券資本市場有關，是以雖89年7月19日修正施行後之證券交易法所規範之有價證券，不以公開發行公司之股票為限（該次修正刪除第6條第1項有價證券定義中「公開募集、發行」之文字），又77年1月29日修正後之證券交易法所規範之「買賣」方式除適用於集中市場及店頭市場外，亦適用於場外面對面交易及於其他場所交易之行為（該次修正刪除第9條關於買賣僅適用於在集中市場、店頭市場所為行為之規範）（最高法院112年度台上字第5324號判決參照），惟於「特定人」間買賣有價證券時，如與保護投資人權益及維持證券交易市場健全發展之公眾利益無涉，縱有詐欺情事，基於刑罰謙抑及罪刑相當原則，即應依立法規範目的及法價值體系，從嚴為目的性限縮解釋，認與證交法第171條第1項第1款所規定證券詐偽罪之構成要件不符，而依刑法詐欺取財罪處罰（最高法院111年度台上字第2588號、113年度台上字第1792號判決參照）。
㈡本案檢察官起訴固認為被告所為事實一之犯行，係構成證券
交易法第20條第1項、第171條第1項第1款之詐偽買賣有價證券罪。惟就此辯護人為被告辯稱：證券交易法第20條第1項規定之刑事責任高於普通詐欺，其立法意旨在於財報不實與虛偽資訊會使不特定社會大眾信賴該等資訊而買賣有價證券，所造成之損害更大而有特別保護必要，至於如本案這樣的私人買賣股票是否適用該規範，則仍有討論空間；另上開規定旨在防免公開發行公司為證券詐欺行為而影響整個證券交易市場，故詐偽買賣有價證券罪之規範對象應限於公開發行公司等語（見本院卷第494、417頁）。經查：本案被告係出售其名下所有之康寧公司股票給告訴人而詐得140萬元得手，其詐騙對象僅告訴人1人，又根據檢察官所舉之證據，僅能知悉被告有向告訴人及雙方共同友人黃麗敏出售康寧公司股票之行為，而未有證據證明被告亦向其他人銷售康寧公司股票，參以告訴人於原審審理時尚證稱：我有去參加康寧公司股東會，有詢問康寧公司股東，他們好像也都不太知道康寧公司有簽一個不用政府簽證就可以直接入台的特別業務簽的事，因為去參加的那些人好像不是跟被告買，我沒有遇到也有跟她買，就只有一個等語（見原審卷一第314、315頁），更難認為被告有以上開詐欺手法對不特定人銷售康寧公司股票之行為。據上，辯護人辯稱本案康寧公司為非公開發行公司，故不適用證券交易法買賣有價證券規範之情詞（見本院卷第417頁），雖與前述證券交易法擴大規範買賣有價證券範圍之本旨不合，惟依檢察官所舉事證，僅能認為被告有對「特定親友」出售康寧公司股票之事實，實難認為被告之行為有何足以影響有價證券市場交易秩序之疑慮，與證券交易法所規範對於足以影響金融秩序、基於保護投資人意旨而予以從重處罰之有價證券詐偽犯行尚屬有間，自不應以前揭證券交易法第171條第1項規定處罰，而僅能論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪。是本案檢察官認為被告所為事實一之犯行係構成詐偽買賣有價證券罪，尚非可採，惟因被告所為詐欺取財犯行與起訴之有價證券詐偽犯行基本社會事實同一，本院並已諭知被告可能涉犯之條文使檢辯雙方就此進行辯論（見本院卷第372、394、414、415、417、470、492、494頁），自應由本院變更起訴法條並予以審理。至於檢察官論告仍主張被告事實一之犯行係構成證券交易法第20條第1項、第171條第1項第1款之詐偽買賣有價證券罪，與前揭見解不合，應不可採。
三、被告委由不知情之黃麗敏協助將告訴人分別匯入其合庫帳戶之款項轉匯給被告，以遂行其犯行，均為間接正犯。被告就事實二㈠至㈢所示犯行，其前後數次詐欺行為手法相同、被害人及侵害法益同一，且係於密接之時間實行，各行為之獨立性極為薄弱，顯係基於同一詐欺犯意接續為之，為接續犯，應僅論以一罪。被告就事實一、事實二所示犯行，雖均係詐騙同一告訴人，惟被告所用詐欺手法不同、犯罪時間前後相距甚遠，足認其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
伍、撤銷原判決之理由
一、本案原審認為被告前揭事實一所示之行為，係犯證券交易法第171條第1項第1款之詐偽買賣有價證券罪，就前揭事實二其中附表編號4所示以「AAY投資案」為由詐騙告訴人於106年9月30日匯款18萬9,020元部分，則認係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，並分別判處被告有期徒刑3年4月、4月，及宣告沒收及追徵犯罪所得140萬元、18萬9,020元，至於關於事實二其餘被訴事實則認為犯罪事證不足，而不另為無罪之諭知，固非無見。
二、惟查：㈠事實一部分，被告僅對特定人即告訴人出售康寧公司股票，應僅成立刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪，業經本院論述如前，原判決論以證券交易法第171條第1項第1款之詐偽買賣有價證券罪，即有未洽；㈡事實二部分，被告係從106年8月15日起，即接續以不實之「投資」為名目，陸續向告訴人詐騙共計198萬4,535元得手，亦經論述如前，原審僅認定其中最後一次即附表編號4所示AAY投資案部分成立犯罪，至於附表編號1至3所示投資案部分，則認為不成立犯罪並說明不另為無罪之諭知，亦屬不當；㈢被告於上訴後坦承事實一、二之全部犯行，其犯後態度已有所變更，又與告訴人達成和解，業已賠償告訴人所受損害（詳後述），可見其犯後態度已有所調整，且有實際付出努力填補告訴人所受損害，已足以影響原審量刑之基礎；㈣被告雖因本案犯罪獲有犯罪所得，惟已與告訴人和解並全數支付賠償，故其犯罪所得已實際合法發還被害人，原審諭知沒收、追徵被告之犯罪所得，即有不當之處。綜上，本案檢察官上訴指摘原審就被告被訴附表編號1至3部分認定不成立犯罪，有所不當；被告上訴指稱原審就事實一部分量刑過重，均有理由（至於檢察官上訴主張原審量刑過輕則為無理由），且原判決亦有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
陸、量刑及定應執行刑之審酌
一、量刑部分㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌：被告僅因自身資金需求，
竟為出脫自己名下康寧公司股票，而利用其為康寧公司董事長之外觀，以前開虛偽不實之消息，詐欺告訴人並使其誤信後，購入康寧公司股票，使告訴人受有經濟上損失，被告復因財務狀況發生困難，竟又以不實投資方案欺瞞告訴人，並誘使告訴人參與該投資計畫，亦肇致告訴人受有相當程度之財產上損害，被告所為犯罪情節實非輕微，均應予以相當之非難。
㈡惟考量被告從案發迄至原審審理雖均未坦承犯行，然上訴後
已坦承檢察官起訴之全部犯罪事實，且在輔佐人協助下與告訴人達成和解，賠償告訴人因被告本案犯行所受全部損害（詳見本院114年10月22日準備程序筆錄、114年度附民字第1713號和解筆錄之記載，見本院卷第371至376頁），可見被告已開始反省自身行為不當及以實際行動填補告訴人之損害；佐以被告於原審審理時自陳最高學歷為高中畢業之智識程度，先前從事美容工作，經濟狀況尚可，已婚，目前無需扶養之親屬或家人之家庭狀況及經濟情況等情，復念及被告已因重度失智，而經臺灣新北地方法院以107年度監宣字第1074號民事裁定宣告受監護處分（此有該裁定在卷可參，見本院卷第101至107頁），及斟酌其他一切情狀後，認為可大幅下修被告之責任刑程度。
㈢至於被告雖因過去邀約告訴人投資等關係，而尚積欠告訴人
大量款項未償還，告訴人於本院審理時更陳稱：包含有起訴與未起訴的部分，我共遭被告詐騙達1,000多萬元，我因被告行為而無法面對家人，如今還是無法說出原諒被告的話等語（見本院卷第414頁）。惟審酌告訴人先前以被告涉及多項詐欺行為而對被告提出告訴，其中僅有本案犯罪事實經檢察官提起公訴及法院論罪科刑，其餘部分則均經檢察官以111年度偵續字第40號為不起訴處分確定（此可參見被告之法院前案紀錄表），而被告既然已在本件刑事案件中與告訴人達成和解，並將其因本案詐欺犯行取得之全部款項返還給告訴人，則其確有填補告訴人因其犯行所受損害；至於被告積欠告訴人之其餘債務，另經本院以109年度重上字第236號民事判決被告應返還告訴人相關款項確定，故就該部分民事債務未經清償部分，告訴人仍可透過民事執行或再與被告、輔佐人協商清償計畫等方式取償，故認為被告尚積欠告訴人其他債務之事不能作為本案從重量刑之理由，併此說明。
㈣據上，分別就其所犯事實一、二之犯行，量處如主文第二項
所示之刑，並諭知有期徒刑如易科罰金之折算標準。
二、定應執行刑部分按自由刑係以拘束受刑人人身自由方式以為處罰，而人之生命有其限度，如以實質累加之方式定被告之應執行刑，則於實際執行時，行為人所生痛苦程度則因刑期而遞增，反不利於行為人復歸社會之可能，揆諸上揭說明，應於酌定應執行刑之際，考量此情並反映於所定刑度，俾貫徹罪刑相當原則，以維護公平正義、法律秩序之理念及目的。考量被告所為上開事實一、二之犯行均為侵害同一被害人之財產法益，所表現出破壞社會規範之態樣相同，惟其犯罪時間並非密接，所使用詐欺手法並非完全相同，是其責任非難之重複程度尚非甚高，並衡酌刑罰邊際效應隨刑期遞減、所生痛苦程度隨刑期遞增及其復歸社會之可能性等情，定其應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準。
三、本案不得宣告緩刑之說明辯護人雖請求本院給予被告緩刑自新之機會等語。惟按刑法第74條規定得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後5 年內，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為條件。所稱「受有期徒刑以上刑之宣告」，係指宣告其刑之裁判確定而言。因此，在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至前之宣告刑已否執行，及被告犯罪時間之或前或後，均在所不問（最高法院109年度台上字第3874號判決意旨參照）。經查：被告前因違反稅捐稽徵法案件，經臺灣新北地方法院以114年度訴字第780號判決判處有期徒刑3月，並於115年2月4日判決確定，有法院前案紀錄表在卷可參（見本院卷第457頁），是以被告業經法院另案判處有期徒刑確定，本案依法即不得宣告緩刑，辯護人請求本院給予緩刑之宣告，於法不合，併予說明。
柒、不予沒收被告犯罪所得之說明
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。又上述犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。再犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；新修正刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪（最高法院106年度台上字第788號判決參照）。
二、經查：告訴人關於事實一部分，因受被告詐騙而匯款140萬元至黃麗敏合庫帳戶並轉匯予被告收執，業經本院認定如上，是該140萬元核屬被告本案之犯罪所得，又被告就事實二部分詐得告訴人198萬4,535元，亦為被告之犯罪所得，惟因被告已與告訴人達成和解並賠償告訴人本案全部所受損害，是認為上開犯罪所得均已合法發還被害人，故不予宣告沒收，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳秉林提起公訴，檢察官顏汝羽提起上訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 21 日
刑事第二十四庭 審判長法 官 林庚棟
法 官 姜麗君法 官 陳思帆以上正本證明與原本無異。
事實二部分不得上訴。
事實一部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇芯卉中 華 民 國 115 年 4 月 21 日附錄：本案論罪科刑所適用法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。
附表：
編號 詐術 （即被告宣稱之「投資條件」） 詐術行為日期 匯款日期 投資金額 實際匯款金額 獎金 備註 相關事證 1 某投資方案 本金20萬元 每3個月利息、獎金1萬1,000元 （每期3月，期滿可贖回） 106年8月15日 106年8月16日 20萬元 18萬9,000元 預扣利息及獎金1萬1,000元 1.告訴人與被告106年8 月15日、16日之Line 對話紀錄擷圖（他83 1卷㈠第70至73頁） 2.匯款單影本（他831卷㈠第74頁） 3.告訴人檢察事務官詢問之供述（偵續29號卷第124頁） 2 「U.S.D投資案」 本金170萬元 月息2萬5,500元，3個月月息7萬6,500元 獎金1萬7,000元 年利率18％，折算月利率1.5％（見備註） （每期3月，期滿可贖回） 106年9月25、26日 106年9月25日 20萬元 20萬元 預扣利息及獎金9萬3,500元 被告雖宣稱月利率15％，實為1.5％ 1.告訴人與被告106年9月25日、26日之Line對話紀錄擷圖（他831卷㈠第77至82頁） 2.黃麗敏與被告之LINE對話紀錄截圖（偵4371號卷㈡第185頁） 3.告訴人存簿內頁影本（他831卷㈠第75頁） 4.告訴人檢察事務官詢問之供述（偵續29號卷第124頁） 3 106年9月26日 150萬元 140萬6,515元 4 「AAY投資案」 本金20萬元，3個月月息1萬980元 年利率22％，折算月利率1.83％（見備註） （每期3期，期滿可贖回） 106年9月28、29日 106年9月30日 20萬元 18萬9,020元 預扣利息1萬980元，3個月本金遞延還 被告雖宣稱月利率18.3％，實為1.83％ 告訴人在檢察事務官詢問時雖稱可隨時贖回本金，惟與被告撰寫之書面資料為3個月期滿贖回不一致（他831卷㈠第85頁），以書面資料為準。 該筆匯款19萬0,620元，扣除委託黃麗敏代購鳳梨酥款項後，為18萬9,020元。 1.告訴人與被告於106年9月28日至30日之Line對話紀錄擷圖（他831卷㈠第83至88頁） 2.黃麗敏與被告之LINE對話紀錄（偵4371卷㈡第189至196頁） 3.告訴人存簿內頁影本（他831卷㈠第76頁） 4.黃麗敏合作金庫銀行交易明細（他831卷㈢第54頁） 5.告訴人檢察事務官詢問之供述（偵續29號卷第123、124頁） 總計 210萬元 198萬4,535元