臺灣高等法院刑事判決113年度金上訴字第49號上 訴 人即 被 告 林采蘋上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院112年度金訴字第62號，中華民國113年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度調偵緝字第56號；移送併辦案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵續緝字第5號、112年度偵緝字第869號；臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第1958號、113年度調院偵緝字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。
二、本案原判決以：被告林采蘋就原判決「事實」欄所示之犯行，事實明確，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑2年8月，並諭知未扣案之被告犯罪所得新臺幣（下同）105萬1,421元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、本院審理後，經綜合全案證據資料，認第一審就本案被告所犯之事實認定及所犯法條（罪名）之適用均屬妥適，所為科刑亦與罪刑相當原則及比例原則無悖，沒收之諭知部分，基於不利益變更禁止之原則，應予維持，並引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（詳如附件），並補充記載駁回上訴之理由（詳如後述）。
四、被告上訴意旨略以：㈠關於告訴人陳香如、陳宏莆、戴春煜、「林佳佳」（按應係
指「林子芳」；以下就上開4位告訴人，合稱「告訴人等4人」）之本案投資過程：⑴陳香如投資部分：渠係經其友人介紹，得知被告退休後，與親友共同集資投資台股期貨，並非由被告向其招攬投資、代操；⑵陳宏莆部分：渠就本案之投資經過與陳香如相同，且當時被告曾推辭，最後因人情之故才同意；⑶戴春煜部分：渠係經由代銷公司人員介紹而向被告學習投資，被告亦於渠結業後，將渠第一次投入之資金退回而未再聯繫。嗣係戴春煜主動與被告聯絡，表示要繼續投資，被告原本推拒，係經戴春煜一再聯繫後，被告始答應其入資，並非被告主動招攬渠投資，亦非代操；⑷林子芳部分：係因渠向被告表示自己股票虧錢，想要透過被告投資。依上開各部分所示，本案告訴人均係主動向被告表示要從事金融商品投資，均非因被告招攬而加入投資。
㈡被告自民國93年間退休後，即一直由親友共同集資而從事金
融商品投資，按月分紅，如有虧損，亦會籌款補齊，使大家均有所獲利，足認被告本案所為並非「（全權）代操（期貨）」之行為，僅係與親朋好友共同投資，否則無論投資人是否獲利或虧損，被告均無彌補義務等語。
五、本院除援引附件所示第一審判決書之記載外，並補充駁回上訴之理由如下：
㈠關於被告所指本案告訴人等4人之投資過程，及其係與相關親
友集資而共同投資，並非為渠等「全權代操（期貨）」等情，核與證人即告訴人陳香如於偵查中及原審審理時、證人即告訴人陳宏莆於偵查中、證人即告訴人戴春煜於警詢及偵查中、證人即告訴人林子芳於警詢、偵查中及原審審理時之證述【依序見A1卷（本案卷宗代碼詳如原判決附件「卷宗代碼對照表」所示）第11至15頁，甲1卷第97至105頁；C2卷第15至16頁；C3卷第15至27頁、第123至124頁；C4卷第19至23頁；A3卷第5至7頁、第73至81頁，A7卷第64至65頁，甲1卷第105至115頁】，及告訴人等4人於本院準備程序時之指述（見本院卷第88至89頁）不符。另參酌被告各與告訴人陳香如、戴春煜、林子芳簽訂之書面投資協議（詳如原判決附表「證據」欄編號1、2、4所示）均載明：「甲方（即上開投資人）委託乙方（即被告）『全權代為操作』」等語，足認被告確係未經主管機關之許可，卻接受如前揭附表所示告訴人之委任，全權為渠等所投入之資產代操執行期貨交易、投資；被告以前詞辯稱其僅係與親友共同投資，並非為渠等「全權代操期貨」，核與事後卸責之詞，不足採信。
㈡依前揭說明，足認被告係未經主管機關許可而接受告訴人等4
人之委任，全權為渠等代操期貨。至於被告於實際代操而發生虧損結果後，究係基於損害填補或其他動機而彌補本案告訴人所受之損害，對於前揭事實認定並無影響。況依告訴人等4人所述（卷證出處同前），被告為渠等全權代操期貨後，其中①關於陳香如部分，經陳香如向被告表示要取回投入之款項時，被告僅以電子郵件告稱「款項全部虧空」；②關於陳宏莆部分，則經被告於嗣後向陳宏莆表示「（投資）款項都已虧空」，且被告最終亦未賠償渠損失；③關於戴春煜部分，則因被告並未依約給付報酬（僅給付部分報酬），經渠要求返還投資款後，被告僅返還65萬元本金，嗣後即避不見面；④關於林子芳部分，經林子芳嗣後向被告表示解除前揭代操契約後，被告均未償還渠投資款等情，顯見被告辯稱本案告訴人等4人如發生投資虧損，其會籌款補齊等語，難認與實情相符，益見其辯解不足採信。
㈢另按刑法第2條所謂法律有變更，係指處罰之法律規定有所變
更而言，所稱之「法律」，則係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律者為限。法院判決時就所適用之法律，其所持之見解前後有所不同時，因非法律規定之變更，應無該條之適用（最高法院105年度台上字第887號判決意旨參照）。又按未受許可，經營期貨經理事業之交易，其交易本身即屬違法，因此所生之全部利益皆沾染不法，均為產自犯罪之利得（最高法院114年度台上字第6號判決意旨參照）。是關於被告本案所犯期貨交易法第112條第5項第5款非法經營期貨經理事業罪之犯行，依前揭說明，固應沒收其「因此所生之全部利益」即被告所取得告訴人等4人之全部投資款，而與原判決所持應沒收其犯罪所得之認定範圍不同（見原判決「理由」欄「肆、犯罪所得沒收部分」所示），惟依上開說明，此項法律見解之不同並非法律規定變更，並無刑法第2條規定之適用，且本案經原審判決後，僅被告提起上訴，檢察官並未上訴，依法仍有不利益變更禁止原則之適用，是本院就沒收被告犯罪所得部分，自不得為更不利於原判決之諭知，仍應維持原判決之認定。又關於被告於109年12月18日給付33萬元及109年11月、同年12月1日至9日間之收益予戴春煜收受（見本院卷第63頁所附「收據」所載）部分，並不影響被告就本案應沒收犯罪所得金額之計算（原判決就此部分亦未諭知沒收其犯罪所得，詳如原判決第9頁之「⑷」部分所載），併此敘明。
㈣綜上所述，被告上訴無理由，應予駁回。
六、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官陳雅詩提起公訴，被告上訴後，由檢察官宋文宏到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 24 日
刑事第二十六庭審判長法 官 邱忠義
法 官 蔡羽玄法 官 陳勇松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫欽中 華 民 國 114 年 4 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。