臺灣高等法院刑事判決113年度金上重訴字第14號上 訴 人即 被 告 魏莉儒選任辯護人 范瑋峻律師上列上訴人即被告因違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院112年度金重訴字第20號，中華民國112年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵緝字第1094號、第1096號、第1097號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，魏莉儒處有期徒刑壹年拾月。
事實及理由
一、審理範圍㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。
㈡查原審判決後，本案檢察官未提起上訴，上訴人即被告魏莉儒（下稱被告）提起上訴（本院卷第423頁），嗣於本院準備程序時表明僅就原審判決之刑度不服（本院卷㈡第72頁），其餘上訴部分俱撤回（見本院卷㈡第81頁），已明示僅就刑之部分一部上訴。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決量處之刑，其餘部分則不屬本院審判範圍，故就本案量刑所依附之犯罪事實、證據、所犯法條及沒收等部分，均援用原審判決之記載。
二、被告上訴及辯護意旨略以：我在原審已坦承、認罪，且我是受劉永祥、廖昌禧的指示處理事情，與其他共犯吳思函、蕭亞蘭、林士傑、徐煒皓等人地位相同，量刑卻比他們重，原審未審酌刑法第59條予以減刑，被告難表甘服，希望適用上開減刑規定予以減刑，並給予緩刑機會等語。
三、判斷之基礎及依據㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告所為，係違反證券交
易法第155條第2項、第1項第3款、第4款、第5款，然其因犯罪獲取之財物未達1億元，應依同法第171條第1項第1款規定論高買低賣證券罪，其與另案被告廖昌禧、劉永祥、梁嘉豪、張梅英、吳思函、蕭亞蘭、陳建霖、林士傑、陳聰明、徐煒皓等人就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。其與共犯利用不知情之親友提供證券帳戶進行交易，並委託不知情之營業員下單買賣行為，為間接正犯；被告於參與炒作和旺公司股票期間，夥同共犯買賣該公司股票之所為，主觀上係基於單一操縱同一公司股價之犯意，在分析期間內之所有交易行為，應各包括於一罪評價論以接續犯。又被告所為符合證券交易法第155條第1項第3款、第4款、第5款要件，乃係基於操縱和旺公司股價之單一目的而為，以違反第155條第1項第4款連續高買低賣，情節較重，應擇一重成立該款之罪，而依同法第171條第1項第1款規定論處。另起訴意旨漏未敘及被告與共犯於原審判決附表二所示日期，亦有由劉永祥利用如原審判決附表一編號10至14所示外資帳戶買賣前述附表二所示和旺公司股票（即如附表二所示由劉永祥下單交易部分），而為相對委託、相對成交等行為，與起訴部分具有接續犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，法院得併予審理。是本院依上開犯罪事實及法律適用，對於被告之刑為審理，先予敘明。
㈡不適用刑法第47條第1項累犯加重其刑之規定
被告前因違反商業會計法案件，經臺灣士林地方法院以102年度審簡字第225號判決判處有期徒刑6月確定，於民國102年11月4日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足參，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固合於刑法第47條第1項累犯之要件，惟本院審酌被告所為本案操縱股價之犯行與前案之罪，不論在罪質或保護法益方面迥異，且就犯罪情節、目的、原因、手段亦不相同。況被告前案係經易科罰金執行完畢，是其對刑罰反應力，難與入監接受監獄教化措施執行相提並論，難認被告具有主觀上特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，參諸司法院大法官會議第775號解釋意旨，不予加重其刑。
㈢適用證券交易法第171條第5項前段減輕其刑之規定
按犯證券交易法第171條第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，同法條第5項前段定有明文。而所謂偵查中自白，包括行為人在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內；且不論其係自動或被動，簡單或詳細，一次或二次以上，並其自白後有無翻異，倘若其自白在偵查中，並有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，即應依該條減免其刑，若無犯罪所得者，因本無所得，自無應否具備「自動繳交全部所得財物」要件之問題，此時只要在偵查中自白，即應認有上開減輕其刑規定之適用。查，被告業於偵查中自白前揭犯行（見112偵緝1094卷<即原審判決附件一卷宗代號對照表所指A3卷>第19、106至107頁），且於本案並無犯罪所得，應依證券交易法第171條第5項前段之規定，減輕其刑。㈣不適用刑法第59條酌減其刑之規定
⒈刑法第59條規定中所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審
酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，予以全盤考量之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。是必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，以為判斷，始有其適用。此處所謂「法定最低度刑」，固指法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。意即倘別有其他法定減輕事由者，先適用後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⒉被告所犯證券交易法第171條第1項第1款之高買低賣證券罪
，最輕法定刑為3年，經依同法條第5項規定減刑，法定最低刑度已明顯降低，已可在減刑後之法定刑度內妥適斟酌量刑，亦即其遞減刑後之最低度刑相較於被告之犯罪情狀，尚無過於嚴苛之處，足使被告接受適當之刑罰制裁，無情輕法重之憾，實難認有科以最低度刑仍嫌過重，顯可憫恕之情，乃不再依刑法第59條規定予以酌減其刑。被告及其辯護人主張適用刑法第59條規定，尚非可採。
四、撤銷改判及量刑審酌事由㈠原審審理後，就被告犯行量處有期徒刑2年2月，固非無見。
然因被告主要聽從廖昌禧之指示作帳，將所蒐集之交易等帳務資訊，提供劉永祥之員工核對匯總等情，業據證人廖昌禧於本院審理時到庭證述：本案實際由劉永祥決定交易之股票張數、標的及價格，只有在盤中變化時，於額度範圍內，我可自行決定；平日都是劉永祥單獨叫我過去一起討論、開會，被告當時是我女朋友，算是我的員工，沒資格與劉永祥開會；我會依劉永祥指示決定要怎樣下單，例如劉永祥每個戶頭有多少額度，被告對會計帳，比較專業，有經驗，也有營業員資格，比較懂證券市場程序，所以我請被告統計數量、戶頭和金額給我，我才有辦法決定當天或隔天怎麼進出市場，被告再將我進出股票市場後之相關資訊統計、記帳，彙報給劉永祥，因為這方面帳比較多，需要每天核對交易所出來的公開資訊與我們的進出資料是否正確，而吳思函、蕭雅蘭、梁嘉豪實際做的工作是跑銀行，收盤時記帳，彙報給張梅英，他們4人算是劉永祥的付薪員工，其中梁嘉豪也有分析師資格，對證券市場比較清楚，則由被告與梁嘉豪內行人之間對帳，比較不會誤解等語明確（見本院卷㈡第313至317頁），核與被告辯稱其係受劉永祥、廖昌禧指示處理事情等語相符，其所從事顯然並非與炒股相關決策性質之行為，而是輔助決策前端之資訊蒐集、資料整理工作，雖所負責之帳務部分較梁嘉豪、蕭亞蘭、吳思函等人以記帳為主之會計工作為重，仍與劉永祥、廖昌禧係就本案為討論、分析、決策等居於犯罪主導地位之分工情形互殊，考量前開共犯等人於另案確定判決經量處如附表所示之刑度，且被告尚合於證券交易法第171條第5項前段，偵查中自白，並自動繳交全部犯罪所得之減刑規定，業如前述，從而，被告上訴指摘原審量刑過重，為有理由，應由本院將原判決關於被告刑之部分撤銷。
㈡本院以行為人之責任為基礎，審酌被告夥同另案劉永祥等共
犯，共同以連續相對委託、互為買賣而相對成交，以及高買低賣之方式，操縱和旺公司股價，製造該股交易活絡之假象，引誘不知情之投資大眾買進交易，破壞證券市場交易機制，混淆投資人判斷及市場供需價格，所為應予非難；惟念及被告魏莉儒犯後坦承犯行，態度尚稱良好；復考量其參與本案不法操縱股價之期間相較於劉永祥更短，犯罪情節及可責性均較輕微，且非居於本案主導地位，主要聽從劉永祥及廖昌禧之指示而行事，且未因本件犯行實際獲有不法利益；兼衡以被告於本院審理時自陳之教育程度、現職收入，且需與胞弟共同照顧年老父母等家庭經濟生活狀況（見112金重訴20卷第507頁、本院卷㈡第396頁），暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢被告及其辯護人固請求緩刑，惟按受2年以下有期徒刑、拘役
或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項有明文規定。查被告前因偽造文書案件，經臺灣基隆地方法院以112年度基簡字第693號判決判處有期徒刑2月確定，於112年12月8日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表（見本院卷第438至439頁）附卷可稽，依前開規定，不符合緩刑要件，自不得宣告緩刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃聖偵查起訴，檢察官徐則賢到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 7 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪于智
法 官 吳麗英法 官 黃玉婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜雅中 華 民 國 113 年 5 月 7 日附件：與本案被告魏莉儒相關之另案被告歷審判決彙整表（下列
判決均僅指犯證券交易法第171條第1項第1款之罪）與被告相同犯罪行為之另案被告 本案其他共犯於另案歷審判決及主文摘錄 確定判決及刑度 臺灣臺北地方法院104年度金重訴字第24號刑事判決（A判決） 本院105年度金上重訴字第25號刑事判決（B判決） 最高法院107年度台上字第278號刑事判決（C判決） 本院108年度金上重更一字第4號刑事判決（D判決） 最高法院109年度台上字第1257號刑事判決（E判決） 劉永祥 有期徒刑4年 原判決撤銷，改判有期徒刑4年 原判決撤銷，發回臺灣高等法院 原判決撤銷，改判有期徒刑4年 上訴駁回 E判決，4年 廖昌禧 累犯，處有期徒刑3年2月 原判決撤銷，改判累犯，處有期徒刑3年1月 上訴駁回 X C判決，3年1月 陳聰明 有期徒刑1年8月 緩刑5年，並向公庫支付新臺幣100萬元 未上訴 X B判決，1年8月 梁嘉豪 有期徒刑1年6月，緩刑3年，並提供60小時之義務勞務 未上訴 X A判決，1年6月 張梅英 有期徒刑1年6月，緩刑3年，並提供60小時之義務勞務 未上訴 X A判決，1年6月 蕭亞蘭 有期徒刑10月，緩刑2年，並提供40小時之義務勞務 未上訴 X A判決，10月 吳思函 有期徒刑1年10月，緩刑3年，並提供60小時之義務勞務 未上訴 X A判決，1年10月 林士傑 有期徒刑1年10月，緩刑3年，並提供60小時之義務勞務 未上訴 X A判決，1年10月 徐煒皓 有期徒刑1年，緩刑2年，並提供60小時之義務勞務 未上訴 X A判決，1年