臺灣高等法院刑事判決114年度侵上易字第3號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 馮淇泰選任辯護人 張禎庭律師
陳恪勤律師張宸浩律師訴訟參與人 A女（真實姓名年籍詳卷）代 理 人 趙君宜律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院114年度侵易字第1號，中華民國114年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第34686號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
甲、程序部分：按性侵害防治法第15條第3項規定，行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、圖畫、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校、班級、工作場所或其他得以直接或間接方式識別該被害人個人之資料，性侵害犯罪防治法施行細則第10條亦定有明文。經查：本案被告馮淇泰被訴涉犯刑法第228條第2項之利用機會猥褻罪嫌，屬性侵害防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人之身分遭揭露，依上開規定，對於足資識別被害人身分之資訊，均予以隱匿，是本件判決關於被害人A女之姓名均予以隱匿，合先說明。
乙、實體部分：
壹、本案經本院審理後，認原審就被告被訴對受照護之人利用機會猥褻罪之事證明確，量處有期徒刑1年2月，經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，並引用原審判決事實、理由及證據之記載（詳如附件），並補充記載駁回上訴之理由（詳後述）。
貳、被告及檢察官之上訴意旨
一、被告上訴意旨略以：我在湯之島足體養身會館（下稱本案養身館）擔任按摩師且服務近半年，從未違規或遭客訴，案發當天我替A女按摩並無提早結束的情形，期間我也未脫掉A女的內褲與褲子，也沒有猥褻行為，且本案沒有驗到我的檢體或指紋，A女更在案發隔天多次打電話到養身館預約指定我按摩，倘若我有A女所指之猥褻行為，何以她要指定我服務，本案應判我無罪。辯護人則以：依養身館監視器畫面勘驗結果，可見被告與A女共同待在包廂共95分鐘，倘被告對A女猥褻，A女應無可能讓被告服務滿90分鐘，另A女不可能在被告面前換衣服，監視器畫面亦可看到被告反覆進出包廂，原審忽略上情誤認被告對A女服務提早結束，顯然論據謬誤；本件只有A女單一指訴，A女案發後之反應、證人林○岐之證詞均不足補強A女之證詞，而A女與其配偶之對話紀錄只是A女陳述之文字化，並非獨立於A女指訴之別一證據，又A女在現場徘徊或是向配偶抱怨之反應，並不能斷定被告有猥褻犯行，何況性侵害驗傷報告並未採集到被告遺留之跡證，應對被告做有利認定，請求為無罪諭知。
二、檢察官上訴意旨略以：被告案發後否認犯行、毫無悔意，且未與A女和解、賠償損害，而依A女於「刑事請求檢察官聲請上訴狀」中所稱「被告於偵查中、原審均全盤否認，且數次於審理中指摘A女誣指其有本件罪行，甚至辯稱係因A女為要求賠償才提出本件告訴，顯見被告不但未於犯後反省自己行為對A女造成巨大之傷害，竟還混淆視聽，汙衊A女提出本件告訴之動機，足徵其犯後態度實為惡劣。又被告至今對A女不但無隻字片語之道歉，遑論有何和解之意願，難認被告有何悔悟之心，是原審僅處被告有期徒刑1年2月，顯然過輕，實應量處較重之刑」等語，可見被告尚未得到A女原諒。原審所為判決並未能反應上開量刑事由之結果，而與一般國民法律感情有所背離，對被告亦無嚇阻或預防再犯之效果，應認原判決有量刑過輕之違法。
參、本院駁回上訴之理由：
一、被告上訴否認犯行部分
（一）關於在本案養身館按摩期間遭猥褻之經過，業經證人A女在偵查、原審審理中證稱：我跟櫃檯說要做90分鐘油壓按摩，並在房間換上養身館提供的外衣與外褲，當時我沒穿內衣但有穿內褲，按摩時全程趴著，起初被告非常健談與我聊天並介紹自己背景，強調把他當姊妹就好，然後從肩頸背部一路往下按到腰，被告打開我上衣的結所以我裸背，前面按摩很正常，被告按到腰臀處主動說幫我做屁股部位的全部放鬆，然後就把我外褲與內褲脫到屁股的一半上面，按一按又將我的外褲與內褲全部脫掉，我整個背到腿都是赤裸狀態，然後被告雙手大拇指碰觸到我肛門口跟大陰脣，我以為是因為油不小心碰到，且中間穿插正常按摩手法，但之後他碰到我肛門跟大陰唇超過10次，期間還將我屁股翻起來，他呼吸聲音變得很低沉興奮，就很像性興奮聲音急促，我覺得很怪也被嚇到，確定被告是故意這樣以後，我告訴他不用再按這些部位，因為怕激怒他我想趕快離開，就問還剩下幾分鐘，被告回答還有9分鐘，我麻煩他先出去要結束按摩，沒讓被告按完90分鐘（偵卷第34-36頁，原審卷第148-151頁）等語明確。
（二）本件除A女指證遭被告猥褻外，有如下補強證據可憑，堪認A女指證之可信：
1、A女在被告結束油壓按摩服務後，旋即在21時37分傳LINE訊息向配偶表示「幹 遇到了性騷/侵慣犯 有夠噁的按摩經驗」、「用性命發誓」、「他性騷我」、「等等打給你
還沒出去」、「還沒出去賊窟」，經A女配偶回答「好喔」、「太扯了」，於21時38分稱「死變態 幹 詛咒他雞雞爛掉」，經配偶回覆「一定要投訴他」，A女於21時39分稱「差點被性侵 我發誓」、「說不定也算是了」，復於21時40分至41分稱「我等等講給你聽 但我不知道該怎麼辦」、「我應該報警嗎」，再經A女之配偶告以「等等出來先跟我說，你覺得不舒服一定要投訴那個人」、「你跟櫃檯結帳時有反應嗎」後，A女續於21時50分至51分表示「我可以直接說吧？還是之後打電話跟他們講」、「我在喝茶這裡」、「我先離開 打電話給你」、「我覺得太可怕的經驗了」等情，有對話訊息截圖在卷可憑（偵卷第16-18頁）。觀諸A女在遭遇侵害行為後不久即傳訊息向其配偶求助，內容具體提及自己甫遭騷擾、險被性侵，並表示按摩經驗「有夠噁」、「死變態」、「太可怕」，復以用字遣詞激烈憤慨之表達方式宣洩不滿之心情（例如：幹、詛咒他雞雞爛掉），A女在按摩結束後並無身心放鬆之愉悅感覺，反而充滿不平、厭惡、不適、恐懼等負面情緒，此身心狀態為A女真實自然之情感流露，並非與A女指訴具同一性之累積證據，足以補強證人A女前揭指證為真，且A女所為核與遭逢猥褻性侵之被害人反應無違，益證其所指遭被告猥褻乙情可信。
2、細究A女傳訊息向配偶抱怨此次按摩遭遇時，頻頻詢問「不知道該怎麼辦」、「我應該報警嗎」、「可以直接說吧？還是之後打電話跟他們講」等情，可見A女在按摩結束並自認遭猥褻後，心情徬徨不安且焦急尋求意見，而A女配偶僅答覆「太扯了」、「一定要投訴他」，2人未就案情進行實質討論或談及要立刻報案甚至提告訴訟之情形，從A女遇害後最早時間之無助反應，以及並未決定馬上揭發被告之侵害行為，更證A女指證遭被告猥褻是本於親身經歷，並無故意誣陷被告之動機。復徵諸A女證稱在按摩期間突遭猥褻而感到驚恐害怕，因此於被告結束按摩離開包廂後，在換衣服第一時間傳LINE告知配偶此事，換好衣服後才出去包廂外與被告會合並一起坐電梯下樓（原審卷第150頁），上開經過與原審勘驗養身館之監視器畫面結果，顯示被告在21時32分59秒走出包廂並在外等候，A女則在21時37分26秒步出包廂（並使用手機），2人隨後一同離去等情（原審卷第144、178之4、178之5頁）相符，且卷附LINE對話紀錄亦可見A女發訊息向其配偶求助之時間為案發日21時37分（偵卷第16頁），A女所證之案發過程與順序，以及遇害後立刻向配偶求援之情形，有前開LINE對話紀錄與監視器畫面可佐，且在時序上互核一致，自堪信A女之指證屬實。
3、證人即養身館櫃檯人員林○岐證稱：A女在按摩結束後站在櫃檯前面左右走，她一直看手機，後來她問其他人員剛剛幫她服務是哪位師傅…A女在案發隔天有打電話到會館說要報警，口氣聽起來難過、生氣、擔心被告跑掉，所以我有答應她不會先跟被告講這事情（原審卷第163-164、168-169頁），核與A女所證：我離開包廂後跟被告到用甜點的地方，確認被告離開視線範圍我才走到櫃檯要確認被告身分，也一直跟我先生傳訊息討論當下是否要講出這件事情，還是先離開回家再說，因為擔心店家不相信我且怕被告會傷害我，所以在結帳櫃檯走來走去（原審卷第151頁）相符，由A女在按摩完畢並未從容離開養身館，卻一反常情在店家櫃檯來回走動，並詢問、確認替其服務之按摩師身分，A女所表現焦慮不安、忐忑惶恐之情緒，更證其指證在按摩期間遭被告猥褻一節並非憑空虛構。佐以A女在案發後翌日（113年5月20日）致電養身館表明要報警乙情，有A女之門號與本案養身館電話之通話明細資料可參（偵不公開卷第13頁），另證人林○岐在案發翌日與A女通話時所觀察到A女口氣之生氣、難過反應，亦非與A女指訴具同一性之累積證據，均足以補強A女證詞之可信。
（三）上訴意旨雖主張本件性侵害驗傷報告並未採集到被告遺留之跡證，而113年6月17日刑生字第0000000000000號內政部警政署刑事警察局鑑定書結果固認A女之外陰部棉棒、陰道深部棉棒均未檢出男性染色體之DNA（偵卷第30頁），然A女並未指證遭被告侵入陰道，則上述關於A女陰道深部並未檢出男性DNA之鑑定結果，尚無從推認被告並無本件猥褻犯行；另被告供稱以油推手法替A女進行按摩並有使用精油，最後以熱毛巾擦拭（偵卷第53頁反面，原審卷第63頁），且A女亦證稱一開始遭被告碰觸肛門與大陰唇時，以為沾到油不慎滑過，但碰觸次數太多且被告呼吸急促像是性興奮，因此確定遭猥褻，且被告結束按摩後即以熱毛巾擦拭其身上所有沾到油的皮膚，包含肛門及私密處（偵卷第35頁反面，原審卷第150-151頁），則A女上開身體部位既先經被告以精油按摩手法碰觸，最後又經毛巾擦拭乾淨，即使案發後A女之外陰部棉棒未檢出男性DNA，亦不違背常情，更無從反推A女指證有何不實，從而，被告及辯護人此部分主張，均無從為有利於被告之認定。
（四）上訴意旨另主張按摩進行長達90分鐘，倘A女遭猥褻應無可能讓被告全程服務完畢，且監視器畫面顯示被告在包廂停留約95分鐘，可見A女指證之被害經過並不實在。而依原審勘驗案發當晚養身館監視器畫面結果，固顯示被告與A女在當日19時58分19秒進入包廂，被告於19時58分26秒離開包廂約30秒後旋即進入包廂，嗣被告於21時32分59秒走出包廂在外等候，A女則在21時37分26秒離開包廂，2人於21時37分42秒一同離去（原審卷第143-145、178之1-178之5頁），被告在該日19時58分56秒進入包廂直至21時32分59秒離開，歷時約95分鐘期間均與A女單獨共處一室，徵諸證人A女於偵查、原審一再證稱：我確定被告在猥褻我後就要求停止按這些部位，我想提早結束就問還有幾分鐘，被告說剩9分鐘，因為油壓最後會拿熱毛巾將身上有油的地方都擦掉，包含肛門與私密處，被告幫我擦掉後我身上沒有油，他還幫我套上內褲但我說不用了，他就東西收一收出去（偵卷第35頁反面，原審卷第150頁）等語，可見A女是在經持續觀察、在按摩療程之最後階段確認遭到被告侵犯，斯時按摩時間本已將屆，則於A女要求被告停止並結束療程後，被告猶為A女仔細擦拭身體、協助套上內褲並收拾用品多時，加計以上善後所需時間，被告停留包廂全程仍可能超過90分鐘，無從據此認定A女所述不實。況A女確定遭猥褻後急於離開包廂之舉，亦不悖於一般性侵害案件被害人之反應，此情狀與A女走出包廂房間後在櫃檯前徘徊及詢問按摩師身分之舉措，均可證A女指稱遭被告猥褻之經過為真，縱使被告在包廂停留約95分鐘，亦不妨礙被告利用按摩機會猥褻A女之事實認定，上訴意旨前開主張仍無從為有利於被告之認定，附此說明。
（五）被告及其辯護人另聲請①向本案養身館函調案發14號包廂房間之照片，以證明被告替A女按摩的包廂是輕隔間且位在所有包廂中間，隔音不好，被告不可能甘冒被察覺之風險猥褻A女；②調取113年5月20日本案養身館電話受信紀錄、A女手機收信與通聯紀錄，證明A女在該日致電養身館並預訂由被告進行油壓服務。然而：
1、有關聲請①部分，本件案發日為113年5月20日，迄本院審理時已逾1年半，養身館之包廂配置與隔音設計是否仍與案發時完全相同，已非無疑，何況被告主張包廂隔音差而無可能實施猥褻行為云云，此部分業經證人A女證稱：被告的手法是穿插一邊按摩跟猥褻摸我肛門與大陰唇，因為他有說是體育系畢業且當過教練，我推測他力氣很大，怕會失控或惱羞成怒，若大聲喝斥會對我不利，只知道要安全離開（原審卷第150-152頁），以A女當時赤裸後背並呈趴姿狀態任被告替其按摩，2人共處在密閉之包廂房間，於療程時間將屆之情形下，A女直接結束按摩令被告停手已足自保，又能兼顧隱私，顯然較為合理，A女遇害當下即使未大聲斥責被告或對外呼救，亦與常情無違，縱使包廂外未聽到異狀或隔音不佳，仍不能以此遽認A女之指證不實，是以，被告及辯護人此部分聲請並無調查必要。
2、有關聲請②部分，卷內已有113年5月20日起至113年5月30日A女手機門號之通聯紀錄（偵不公開卷第13頁），結果顯示A女在上述期間曾致電本案養身會館即證人林○岐，此業經本院提示證據（告以要旨）讓被告及辯護人知悉並表示意見（本院卷第181頁），而被告聲請調查此部分證據所憑案發翌日A女仍繼續預約被告進行按摩一節，業據證人林○岐證稱：無法確認是哪位客人來電預約（原審卷第167頁）等語明確，被告亦稱：我覺得是A女來電預約，但我沒有證據證明（原審卷第168頁），足見所謂A女在案翌日仍指定被告按摩，僅係被告單方面說詞，毫無相關依據，上述調查證據之聲請，核無調查必要。
（六）原審經審理後，認被告罪證明確，予以論罪科刑，並於原判決敘明認定被告有對受照護之人利用機會猥褻犯行之理由。原審所為之認定及論述，經核俱與卷內事證相合，亦與論理、經驗法則無違，復經本院補充說明如上，被告猶執前詞上訴否認犯罪，自無可採，此部分上訴並無理由，應予駁回。
二、關於檢察官上訴主張原審對被告量刑過輕、被告上訴請求從輕量刑部分：
（一）量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。
（二）本件檢察官雖執前詞提起上訴，主張原審對被告量刑過輕，然原審就被告所為已綜合審酌各項量刑因子予以量定，並考量被告係從事筋絡推拿、肌肉按摩之推拿師傅，竟為滿足一己性慾，利用A女對按摩專業之尊重與信賴，藉協助A女放鬆之名，觸碰A女之肛門、陰唇等部位，致A女於療程中感到不適、驚嚇及害怕，顯然欠缺對他人身體及性自主權之尊重，更造成A女之陰影與創傷，暨考量其犯罪動機、目的、手段、情節、對A女造成之影響，復審酌其始終否認犯行之犯後態度、智識程度、家庭經濟狀況等情。原審就被告犯對受照護之人利用機會猥褻罪，量處有期徒刑1年2月，核與被告之犯罪情節相稱，並無過輕可言，且無其他刑之加重事由或罪責評價不足情形。原審量刑既已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，並具體說明理由，亦審酌檢察官上訴意旨所指之「犯罪所生危險或損害」、「犯罪後之態度」等節，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當情事。而國家刑罰權之行使兼具一般預防及特別預防之目的，故被告犯後態度僅為量刑之一端，其中有無與被害人和解進而賠償損失，只為認定犯後態度事由之一。被告固未與A女和解或為賠償，惟A女仍得透過民事訴訟及強制執行等程序令被告承擔應負之賠償責任，非無求償管道，本案尚難執被告迄未賠償或雙方未能達成和解，遽指原審量刑有何不當或違法。
（三）末被告雖提出病歷表、藥袋與藥品照片、通訊軟體對話紀錄等資料，請求於科刑時一併審酌並從輕量刑（本院卷第186-187、201-207頁），然被告從事按摩業，利用按摩機會對A女為本案猥褻行為，侵害A女之身體及性自主權利，破壞A女對人之信任，造成A女心理受創、恐懼不安，自不宜量處較輕之刑。A女亦表示案發後一直在身心科就診，現須服用藥物才能入眠，被告缺乏兩性平權意識，惡性重大，迄今未道歉，請求從重量刑，讓被告入監反省（原審卷第69頁，本院卷第161頁），可見被告對A女造成之傷害迄今仍難平復，而被告至今未與A女和解或賠償損害，則量刑基礎並無改變。又刑法第228條第2項最高法定刑可處有期徒刑3年，原審對被告量處有期徒刑1年2月，尚屬中度刑之範圍，難認有何過重之情，且縱使再納入被告之身心狀況等量刑因子為斟酌，仍不足以影響原判決量刑之結果。被告此部分上訴理由並無可採。
（四）基上，檢察官上訴主張原判決量刑過輕、被告上訴請求從輕量刑，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官洪淑姿到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
刑事第二十二庭審判長法 官 廖怡貞
法 官 張宏任法 官 邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 桑子樑中 華 民 國 115 年 1 月 30 日