臺灣高等法院刑事判決114年度侵上更一字第12號上 訴 人即 被 告 AD000-A110512B（年籍資料詳卷）選任辯護人 張祐誠律師
魏雯祈律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院111年度侵訴字第143號，中華民國113年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第19856號），提起上訴，本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下
主 文原判決關於AD000-A110512B強制猥褻AD000-A110512部分撤銷。
上開撤銷部分，AD000-A110512B無罪。
理 由
一、審理範圍：本案經原審法院以臺灣桃園地方法院111年度侵訴字第143號認代號AD000-A110512B號成年男子（民國00年0月生，真實姓名詳卷，下稱被告）對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，共3罪；被告不服提起上訴，經本院以113年度侵上訴字第192號撤銷關於AD000-A110512B強制猥褻代號AD000-A110512A（真實姓名年籍詳卷，下稱B女）共2罪及應執行刑部分，改判被告被訴強制猥褻B女部分，均無罪，並維持原審關於論處被告對代號AD000-A110512號（000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）未滿14歲之女子犯強制猥褻罪刑部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴駁回。嗣被告不服判決提起上訴，最高法院以114年度台上字第5491號判決撤銷關於被告被訴強制猥褻A女部分發回本院，是本院審理範圍僅及於公訴意旨關於被告強制猥褻A女部分。至於被告被訴強制猥褻B女部分，既經判決無罪，檢察官未提起第三審上訴而確定，不在本院審理範圍。
二、公訴意旨略以：被告為A女之父，2人為家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員。被告明知A女為未滿14歲之人，基於強制猥褻之犯意，110年10月2日下午某時許，違反A女之意願，將A女之衣物掀起後，以舌頭舔舐A女之胸部得逞，因認被告涉犯犯家庭暴力防治法第2條第2款、刑法第224條之1之家庭暴力罪之強制猥褻罪嫌。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
四、公訴意旨認被告涉有上揭強制猥褻A女之犯嫌，無非係以證人即被害人A女於原審之證述及其於110年10月7日偵訊之供述、桃園市政府龜山分局110年10月7日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局中華民國110年12月15日刑生字第1108021041號鑑定書，佐以內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書（記載：編號2之米色連身裙採樣相對胸部內側微物，以唾液澱粉酶抗原檢測法檢測結果，呈陽性反應。另檢出一女性體染色體DNA-STR型別，與A女型別相符，及檢出一男性Y染色體DNA-STR型別，與上訴人型別相符）及112年11月30日函（記載：編號2米色連身裙採樣相對胸部內側微物，以唾液澱粉酶抗原檢測法檢測結果，呈陽性反應，研判該檢體可能含有唾液）、扣案物採驗位置照片、B女之永和耕莘醫院受理受理家庭暴力事件驗傷診斷書、傷勢照片12張，及桃園市家防中心保護個案B女手足摘要報告、新北市家防中心個案服務報告書等件為其論據。
五、訊據被告堅詞否認有何猥褻A女之行為，供稱從未做過這樣的事情等語（本院卷第67頁）。經查：
㈠關於A女如何陳述被告會舔其胸部、陳述是否可採乙節：
⒈卷附110年10月5日兒童少年保護通報表（A女）、性侵害犯罪
事件通報表（A女）固均記載：「妹妹自述會被爸爸親嘴巴，詳細時間無法回答，並表示沒有被爸爸舔胸部，惟姊姊稱有目睹妹妹被舔，時間是110年10月2日，妹妹聽聞姊姊回答又改口稱有被爸爸舔胸部」等情節（他7011不公開卷第84至85頁、第91頁），新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心個案服務報告書則記載：「案主2說法（110年10月5日於○○國小輔導室）……案主2主動表示案父會親他，也會舔他的『ㄋㄟㄋㄟ』，但案主2沒有明確表達對於案父行為喜好。案主表示大概約從中班開始到大班，但上小學一年級後就沒有發生。後續社工員進一步詢問近期有無再發生，案主2回答沒有」等情（他7011不公開卷他字卷第184頁），關於A女究竟是否陳述爸爸會舔其胸部乙節前後不一、又關於主動表示被告會舔其胸部之具體情節究係附和姊姊即B女所述，或是主動陳述，已非無疑。
⒉經核證人即承辦並記載上開個案服務報告書之社工康育瑩於
原審具結證稱：其接到通報單後去學校看，已不記得A女或B女向其敘述的過程等語（原審卷第402、405頁）；證人A女於原審作證時，則稱「（你是否是上課到一半，有人來教室跟你說可能要去那邊一下？）對。（後來你去的時候就是先跟姊姊一起在那裡面？）對。（後來有無你單獨跟一個社工聊天的情形，就是姊姊出來，你自己跟社工講話這樣）對」、「（提示110保他字第7011號卷第184頁個案服務報告書（二）案主2說法第3行這邊有記說「案主2」，案主2就是指妳，你主動說爸爸會親你，也會舔你的胸部，當時為何會這樣子講，當時是否是有跟社工這樣子講？）那時候有」、「（那時候姊姊也沒在妳旁邊，為何那時候妳會這樣講？）因為我那時候就是覺得這樣講很好玩，然後現在又不知道為什麼會這樣」等語（原審卷第253頁），顯示A女於原審作證時，已無法一致說明關於其於110年10月與社工談話時究竟為何陳述被告舔其胸部之情節。
⒊此外，A女之供述情於112年9月7日原審審理時證稱：「（這
是姐姐跟另外一個檢察官講的，姐姐還有表演動作出來，姐姐表演說爸爸用手架住妳的雙手然後舔妳，然後妳跟媽媽喊救命，是否有這件事情？）沒有。」、「（爸爸有沒有舔過○○的胸部？）沒有。」、「（是不是有一次禮拜六在家裡二樓，因為爸爸本來有上班，後來有事回家去樓上拿東西，看到妳跟姐姐在玩，她就走過去把妳的衣服掀起來，舔妳的胸部？）沒有」、「（有沒有爸爸有把妳的衣服掀起來，然後妳大哭，媽媽有上來看？）沒有，爸爸根本沒有這樣做」等語（原審卷第223、261頁）；A女於110年10月7日檢察官偵訊時則完全未指訴遭上訴人舔胸部（他7011不公開卷第49至53頁），是A女關於有無遭上訴人舔胸部之指述，難謂無歧異。而本院於審判期日詢問A女，A女一再表示爸爸沒有做等語（本院卷第68、72頁），是認上開個案服務報告書與兒童少年保護通報表所記載A女主動表示被告會舔其胸部乙節，有關A女就係以如何方式主動陳述，具體情節已無從考證；況A女縱確有陳述上開情節，究竟是否係A女基於真實記憶所為之陳述，並非無疑。A女既為公訴意旨所指之被害人，其關於被告有無對其舔胸部之犯行如何陳述，對於判斷公訴意旨所載之犯行得否成立至關重要。然A女就被告曾舔其胸部之陳述可信性既有上開瑕疵可指而非無疑問，尚難憑以認定被告如公訴意旨所載之犯行。
㈡關於桃園市政府家庭暴力暨性侵害防治中心保護個案○○○手足摘要報告之記載：
卷附桃園市政府家庭暴力暨性侵害防治中心保護個案○○○手足摘要報告固記載：「110年10月27日本中心初受理之之偉社工到校訪視案主姊妹....。許社工在與案主1談論案情內容時，案主2在旁提及案父有舔其胸部，案主1對其糾正，表示案主2常常搞不清楚狀況，之前案主2都會跟著案主1講什麼就學什麼，明明沒有發生的事情還是會跟著講」等情（他7011不公開卷第179、180頁）；惟核證人即執行上開訪視之社工許之偉於原審具結證稱「當當時說爸爸舔我們的胸部，姊姊也有糾正他說他搞不清楚我們在說什麼，可能我們聊舔胸部，妹妹就會跟著講，確實小朋友聽到關鍵字或特別的事情會跟著講，所以我聽信姊姊的話，就沒有特別討論」、「（姊姊說，妹妹說爸爸有舔我胸部，姊姊轉過去跟妹妹說是制止她嗎？）糾正，制止很像是講完還要繼續講很多，叫她不要講，但是糾正是講完之後，說沒有這樣」、「（所以姊姊事轉過去說妹妹，爸爸沒有這樣對我們？）對」、「（妹妹說什麼？）就沉默，沒有講話」、「（姊姊糾正完妹妹時，妹妹有無情緒反應？）他在旁邊玩」、你說妹妹有提到爸爸舔他胸部，她講這句話有情緒反應嗎？）很像在笑，在講好玩的事情」等語（原審卷第431、433、434頁）；是就證人許之偉之證述與前揭保護個案○○○手足摘要報告之記載相核，顯示A女於110年10月27日社工到校訪視時，突然向證人許之偉陳述被告舔其胸部之情節，究係因其想要陳述其親身經歷，或係因當時覺得好玩、聽到證人許之偉與B女討論內容關鍵字而欲加入對話等其他緣故，難以辨明。而關於證人即被害人A女於原審作證時就其訪談之陳述始末無法一致說明、至本院一再陳述爸爸沒有做等情，業經詳述如前，是亦難以桃園市政府家庭暴力暨性侵害防治中心保護個案○○○手足摘要報告之記載A女主動提及被告舔其胸部乙情，即認足為證明被告強制猥褻犯行之積極證據。
㈢關於B女證述之可信性：
B女雖於第一次偵訊時證稱：妹妹除了睡覺以外，都會被爸爸舔，上一次看到爸爸舔妹妹，就是星期六，我在二樓看到爸爸一手架住妹妹雙手，壓住妹妹，把妹妹的衣服掀起來，有舔妹妹的胸部，很暴躁，跟對我做的一樣。妹妹說媽媽救命，爸爸說叫破喉嚨也沒人救你。妹妹被爸爸做的第一次一樣的事我印象很深，因為很噁心，他叫妹妹把衣服脫光等語(他卷第10至11頁)，而描述目擊被告舔A女胸部之具體情節；然B女所稱於110年10月2日目睹A女被舔胸部乙情，在後續偵訊改稱係因社工誘導其說爸爸媽媽相反的話（他7011不公開卷第98至99頁）、於原審作證時改稱是因被告原本答應要帶家人住飯店，但因被告打疫苗不舒服而失約，其因生氣要讓被告付出代價，才說謊騙了很多人等語（原審卷第129、130頁）。證人B女關於其究竟是否見聞被告以舔胸部之方式對A女施以強制猥褻，對於證明被告有無如公訴意旨所指之犯行至關重要，然證人B女多次陳述難謂一致，尚難認得達於可證明被告於110年10月2日舔A女胸部犯行之程度。
㈣關於刑事警察局鑑定書記載之證明力：
刑事警察局110年12月15日鑑定書記載：因DNA-STR鑑定方法非常靈敏，編號1至3連身裙相對胸部內側微物、編號2至3連身裙內側背部上側微物、內側背側裙襬微物均檢出同一種男性Y染色體DNA-STR型別，與上訴人型別相符。本案被害人A女與上訴人為父女，因此需考量該等檢出之微量男性DNA可能為同居之人日常生活中轉移所致（他7011不公開卷第159至160頁）；佐以刑事警察局112年11月30日函說明：編號2米色連身裙相對胸部內側研判含有唾液，DNA來源無法確認為唾液內之細胞。本案被害人A女與上訴人為父女，需考量該等檢出之微量男性DNA可能為同居之人日常生活中轉移所致（原審卷第280頁）；及證人即鑑定人陳巧育於原審具結證稱：唾液是測量蛋白質，判斷有無唾液澱粉酶，無法檢測唾液是誰的。DNA測量只知道該位置含有誰的DNA，現有技術無法判斷DNA源自於唾液細胞或其他細胞。本件是在編號2米色連身裙相對胸部內側同一位置檢測出唾液反應及萃取出DNA，這件衣服整體上來講都有男性Y染色體。如上訴人與被害人居住在同一環境，因為DNA會轉移，不會固定在同一個地方，以洗衣機一起洗衣服時，有可能會轉移到其他部分；且證稱：「（如果居住在一起的父母、親人之間，他的衣物反覆的洗，洗過以後DNA跟唾液的成分還是殘留在衣物上？）有可能。」、「（唾液會像DNA一樣會轉移嗎？比如說唾液滴在褲子，上衣碰到褲子，就轉移到上衣，上衣就會有唾液？）這種狀況有可能。」、「（是要碰到濕濕的唾液，如果碰到乾掉的唾液？）也要看殘留唾液量跟摩擦力的力道才知道唾液會不會轉移」等語（原審卷第457、458、459、461、
462、464頁），均指出衣物上留存之DNA可能係在日常生活中移轉所致等情，並可知倘被告與A女、B女全家衣服混洗，家庭成員間之DNA與唾液成分都可能移轉。參諸A女與B女之母親於本院陳稱：我們的衣服都是一週洗一次，都混在裡面等語（本院卷第69頁），是編號2之米色連身裙相對胸部內側位置，固以唾液澱粉酶抗原檢測法檢測結果，呈陽性反應、另檢出與上訴人相符之男性Y染色體DNA-STR型別，仍無從排除係因同居之人日常生活中轉移，而難遽認必係被告舔舐A女胸部後相對位置殘留之DNA與唾液，或係被告將唾液滴淌至A女衣物上所致。是上開刑事警察局鑑定結果即證人說明既已指明無法排除檢出之DNA與唾液成分皆有可能係移轉而來，而無從斷言檢出DNA與唾液成分之位置必係原始存在採檢位置，自無從以刑事警察局鑑定結果即認已達於可證明被告於110年10月2日舔A女胸部犯行之程度。
綜觀上列檢察官所舉之證據，被告是否確有如公訴意旨所指，於110年10月2日舔舐A女胸部之舉動，依檢察官所提出之證據方法，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，無從形成被告犯家庭暴力之對未滿十四歲女子強制猥褻罪犯行之心證。是以，被告此部分犯罪屬未能證明，自應為無罪之諭知。
六、綜上所述，本件檢察官所舉事證綜合以觀，尚不能積極證明被告犯罪，依據調查結果，尚無其他不利於被告的事證。故不能證明被告犯罪，原審未詳予審究，論以被告犯公訴意旨所指之強制猥褻罪，尚有未洽。被告上訴為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷，並諭知被告此部分犯行無罪。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官翟恆威提起公訴，檢察官李海龍到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 2 日
刑事第一庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 邱忠義法 官 李奕逸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃芝凌中 華 民 國 115 年 6 月 3 日