臺灣高等法院刑事判決114年度侵上更一字第6號上 訴 人即 被 告 李○○選任辯護人 蔡聰明律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院113年度侵訴字第1號，中華民國113年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第2382號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑陸年。
事 實
一、李○○（真實姓名年籍均詳卷）為○○國小（真實名稱詳卷）教師，並為該校美術社團老師，代號BA000-A111066號女子（民國000年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）為其美術指導學生，李○○明知A女為未滿14歲之女子，尚屬年幼，性觀念未臻成熟而無可能同意李○○對其爲猥褻行爲，竟於111年11月17日上午10時10分許，基於對未滿14歲女子強制猥褻之犯意，在○○國小之美術教室內，趁無他人之際，違反A女之意願，正面環抱A女，將手伸進A女之內褲內，撫摸A女之臀部後，從臀部往前撫摸A女之陰部，再隔衣以手撫摸A女胸部，於結束前揭行為後，向A女表示不得將此事告知他人，以此方式對A女為強制猥褻行為得逞。嗣經A女告知其母代號BA000-A111066I號（真實姓名年籍詳卷，下稱B女）上情，B女偕同A女至基隆市警察局婦幼警察隊報案，始悉上情。
二、案經A女及其母B女訴由基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332 條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。此性侵害犯罪防治法第2條第1款、第15條第3項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第15條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、圖畫、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校、班級、工作場所或其他得以直接或間接方式識別該被害人個人之資料，性侵害犯罪防治法施行細則第10條亦有明定。查被告李○○（下稱被告）既因觸犯刑法第222條第1項第2款之罪，經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪定義相符，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人A女之身分遭揭露，依上開規定對於被告、告訴人A女、告訴人B女、BA000-A111066A即A女父親(真實姓名年籍詳卷，下稱A男)、證人BA000-A111066C號(真實姓名年籍詳卷，下稱C女)、證人BA000-A111066D號(真實姓名年籍詳卷，下稱D女)、證人BA000-A111066E號(真實姓名年籍詳卷，下稱E女)之之姓名、年籍資料等足資識別身分之資訊，均予以隱匿並註明參照卷內事證。
二、證據能力被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告及辯護人迄至本院言詞辯論終結前依卷內資料，均未就證據能力聲明異議(見本院卷第88至91、145至149頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵；又本判決所援引之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力，而得採為判決之基礎。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，被告於偵訊、原審及本院均坦承不諱（見偵2382卷第231頁；侵訴1卷第44至45、110頁；本院侵上更一6卷第88、145頁），核與A女、A女之同學C女、D女、E女各自分於警詢、偵訊指述及證述（見偵2382第37至40、45至52、179至183頁）相符，並有基隆市警察局婦幼警察隊性侵害案件減少被害人重複陳述作業報告單、基隆市性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、112年2月13日、同年11月29日內政部警政署刑事警察局刑生字第1120016966號、第1111122007061號之鑑定書（112偵2382第9、41至44、113、153至156、163至165頁）、基隆市○○國民小學性別平等教育委員會第2360480號案調查報告（見偵2382卷第9、41至43、113、153至155、163至165、191至209頁）、111年11月17日基隆長庚醫院受理疑似性侵害案件驗傷診斷書、疑似性侵害案件證物採集單、性侵害案件驗證同意書、案發學校現場照片12張（見偵2382彌封卷第99至103、105至107、127至137頁）及基隆長庚醫院114年11月7日長庚院基字第1141050245號函（見本院卷第123頁）在卷可稽，足認上開被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。
二、按刑法所指之「猥褻行為」，係指除性交以外，行為人主觀上有滿足自己性（色）慾之意念，而在客觀上施行足以誘起他人性（色）慾之舉動或行為者，即足以當之。換言之，行為人基於滿足個人性慾之主觀意念，所為性交以外之舉動或行為，依一般社會通念，認為足以引起、滿足或發洩性慾之方法或手段等一切情色行為，均屬刑法上所稱之猥褻行為（最高法院110年度台上字第1532號判決）。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，亦即須有補強證據資以擔保其陳述之真實性，使不至僅以告訴人之陳述，作為有罪判決之唯一證據。而所謂補強證據，指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性。是被害人之證述若有瑕疵，復無適合之補強證據足以擔保其指證、陳述之真實性，而無法究明，則被害人單方面之指述即難採為認定事實之依據（最高法院110年度台上字第302號判決意旨參照）。查雖A女於警詢指稱：被告手伸進去我的私密處，有插進去一點點等語（見偵2382卷第38頁），然依A女經家人陪同至長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院（下稱基隆長庚醫院）驗傷，可知檢查結果為A女之陰部：小陰唇紅腫、會陰部紅、稍有觸痛，陰道冠紅腫、無明顯出血或新傷口，無明顯缺損等情（見彌封卷第102頁），並依基隆長庚醫院114年11月7日長庚院基字第1141050245號函記載：如他人以手指在A女下體磨蹭、擠壓，會造成陰道冠紅腫；陰道冠紅腫不一定是手指插入陰道導致；陰道冠是彈性環狀之黏膜結締組織，除非外力快速插入或插入物較大才會造成裂傷之傷口與出血，若插入物之直徑在彈性組織可接受之範圍內，就不會有明顯出血與新傷口等內容（見本院卷第123頁），可悉A女陰道冠紅腫未能排除係被告以手指在下體磨蹭、擠壓所致，尚未插入陰道等情，是A女警詢指稱內容與客觀事證不一致，欠缺補強證據足佐，礙難逕認被告確有以手指進入A女陰道部分之事實。惟被告以手撫摸A女之臀部、陰部及胸部等行為，係為滿足個人性慾之主觀意念，所為性交以外之舉動或行為，依一般社會通念仍足認定被告所為係屬猥褻行為。
三、綜上所述，本件事證明確，被告所為加重強制猥褻之犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪
一、查A女係於000年00月間出生之事實，有被害人之年籍資料在卷可憑（見彌封卷之代號與真實姓名對照表）。故被告為本案行為時，A女係未滿14歲之女子一節無訛。又被告為成年人，其對被害人為本案強制猥褻行為時，明知被害人為未滿14歲之女子等情無誤。核被告所為，係犯刑法第224條之1之對未滿14歲之女子強制猥褻罪。
二、公訴人認被告對A女所為係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子強制性交罪，尚有未合，惟其基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條予以審理。
三、被告以手撫摸A女之臀部、陰部及胸部之猥褻行為，係於密切接近之時間，在同一地點實行，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分開，顯係基於單一犯意而為，應包括於一行為予以評價，論以接續犯之一罪。又被告所犯上開罪名已就被害人A女係未滿14歲之兒童或少年定有特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定予以加重。
四、刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形（最高法院113年度台上字第4102號判決意旨參照）。查被告為A女之老師，僅為滿足己身性慾，未顧及A女年紀尚幼，其加諸於A女之行為，將對A女之身心發展產生巨大之負面影響行為，甚令A女對周遭之人之信任關係嚴重崩壞，所生之危害甚鉅，仍難認依其犯罪情狀，有何縱科以最低刑度猶嫌過重之顯可憫恕或情輕法重情形。
肆、撤銷改判之說明原審認被告所犯之罪，事證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟查，並無積極證據足以證明被告之手指有進入A女之陰道內，僅能認被告係以手撫摸A女之臀部、陰部及胸部之方式，對A女為強制猥褻行為，原審就此部分對被告論以刑法第222條第1項第2款之強制性交罪，容有違誤。原審判決既有前述可議，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
伍、量刑
一、量刑目的、因子之說明㈠量刑目的
刑之量定屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的（最高法院108年度台上字第1615號判決意旨參照）。
又量刑時，除應注意法律相關規定外，並宜綜合考量下列刑罰目的：⑴對於不法侵害行為給予相應責任刑罰之應報功能；⑵矯正行為人並使其復歸社會之特別預防功能；⑶適切發揮嚇阻犯罪、回復社會對於法規範之信賴，及維護社會秩序之一般預防功能，此司法院107年8月7日函頒「刑事案件量刑及定執行刑參考要點」第2點有明文規定。爰此，本院審酌國家刑罰權之行使乃係對犯罪行為人傳遞與其犯罪行為相應之非難，再由犯罪行為人理解並承受該非難所生之痛苦與負擔作為應答，經刑事訴訟程序形塑成溝通之形式，而該溝通之內容兼含犯罪行為意涵與所生侵害、犯罪行為之形成原因、犯罪行為人自身因素與社會間之關係，衡量及確認其犯罪行為所侵害之利益與社會價值。於此基礎之上，所謂刑罰所達成之一般預防或特別預防目的，應僅係伴隨應報觀點之刑罰所生之間接、反射性效果，宜於決定應報刑（責任刑）之範圍內，妥適評價作為一般、特別預防之量刑因子，以符公平量刑及罪刑相當，先予敘明。
㈡量刑因子
法院為達公平量刑之目的，首先審酌刑法第57條第9款「犯罪所生之危險或損害」及同條第3款「犯罪之手段」，以結果不法與行為不法之程度劃定責任刑之範圍，此部分⑴結果不法層次審酌：①法益侵害程度、範圍，犯罪之時間、地點或法益侵害係屬持續性或一時性；②被害結果發生有無可歸責於被告、被害人或其他第三人之情形；③被害結果有無回復之可能性，及如有回復可能性則係完全、部分或並未有回復；⑵行為不法層次則審酌：①行為態樣是否具有惡質性（即犯行手段上有無殘忍、執拗、危險、巧妙、反覆或模仿等情形），如有其程度為何；②有無共犯之參與及參與程度（即客觀事件背景、共犯彼此間關係、犯罪行為經過、共同謀議形成過程、準備與實行階段、犯行後狀況；主觀分擔犯行之動機、犯意強弱、參與態度積極或消極），及與其他共犯間屬於主導或從屬關係。再於該劃定責任刑之範圍內妥適考量：⑶同條第8款「違反義務之程度」（即違反注意義務之內容、情節是否特殊或實與一般情形無異），同條第7款「犯罪行為人與被害人之關係」（即①行為人與被害人間之親疏遠近、交誼深淺及②行為人是否因被害人而犯罪）、同條第1、2款「犯罪之動機、目的及所受之刺激」（即行為人有無反社會傾向及動機、目的是否屬惡質，如有則程度為何）、同條第4至6款之「行為人之生活狀況、品行、智識程度」、同條第10款之「犯罪後之態度」（即①被告有無自白；②如有則係在偵查或審判階段自白，其對於釐清犯罪事實部分有無助益；③被告有無努力修復被害結果及其與被害人間之關係；④有無妨害法庭秩序），及其他一切情狀（如：①犯行後有無遭懲戒或免職、②有無違法偵查之不利益）等因素。
二、科刑裁量爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為A女之老師，竟為圖一己私慾之滿足，不顧A女心理人格之健全發展及心靈感受，明知A女年紀尚幼，心智發展未臻健全成熟，而對A女為本案強制猥褻犯行，被告所為實應予以非難。惟本院為達公平量刑及罪刑相當之目的，仍需審酌：⑴A女之母親即B女於偵訊時具結證稱：A女平常是不太會哭的小孩，但A女跟我說遭被告性侵時邊說邊哭、身體在發抖，還有很驚恐的感覺等語（見偵2382卷第183頁），可知被告本案犯行造成A女在人格發育成長之重要階段受到身心創傷，對A女造成難以抹滅之陰影，係屬難以回復、填補之法益侵害；A女之父母親於原審表示之意見（見侵訴1卷第111至112頁），本院審理期間，A女之父親即A男表明無意與被告進行修復式司法（見本院卷第81頁），結果不法程度未有顯著降低；⑵被告所為加重強制猥褻犯行，對象為未滿14歲之未成年人，且利用雙方身分為師生之未對等情狀，以給予A女餅乾為由，將A女引至美術教室後關門等客觀環境條件所為，其所為犯行惡質，行為不法程度甚鉅；⑶被告之犯罪動機、目的與一般犯加重強制猥褻之行為人之動機、目的無異，其所違反之義務除違反刑法之禁止規範外，另違反為人師表未善盡照料學生、避免學生受到不法侵害之義務程度；⑷復於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，考量被告素行，及被告於偵審階段均坦承犯行，其已依臺灣基隆地方法院民事庭113年度訴字第682號判決給付告訴人新臺幣（下同）100萬元賠償金額（見本院卷第87頁；台上2468卷第31至35、45頁）之犯後態度，未有任何妨害法庭秩序之情事，就犯罪事實之釐清貢獻程度中等之情形明確，並兼衡被告於本院審理程序自陳：所受教育程度為研究所畢業，目前已被學校解聘，經濟來源係靠子女扶養，並患有憂鬱症（見本院卷第154頁）及被告所提相關事證（見侵訴1卷第57至65、67至69、71頁；侵上訴201卷第119頁）之家庭經濟生活狀況，及考量本件偵查機關並無違法偵查之情形等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性程度高低及罪刑相當原則，量處如
主文第2項所示之刑，期被告能記取教訓，切勿再犯。
陸、不予緩刑宣告之說明緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，須具備刑法第74條第1項各款所定之條件，並須有可認以暫不執行為適當之情形，始足當之。即法院是否宣告緩刑仍需符合刑法第74條之要件，且依其犯罪情節及犯後之態度，足信無再犯之虞，方有適用（最高法院113年度台上字第4850號）。查被告所量處之刑，已逾有期徒刑2年，而不合於刑法第74條第1項之要件，自無從為緩刑之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳宜愔提起公訴，檢察官李安蕣到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 鄧鈞豪法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉晏瑄中 華 民 國 115 年 1 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿14歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。中華民國刑法第224條之1：
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。