臺灣高等法院刑事判決114年度侵上訴字第176號上 訴 人即 被 告 徐順男00000000000000000000000000000000選任辯護人 王立中律師上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度侵訴字第128號，中華民國114年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第42025號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於徐順男如附表編號4所示科刑部分及定應執行刑部分均撤銷。
徐順男所犯如附表編號4所示之罪，處如附表編號4「本院宣告刑」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾參年拾月。
事實及理由
甲、本院審理範圍依刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件被告徐順男提起第二審上訴，明示就附表編號1至3、5、6所示罪刑部分上訴，就附表編號4所示部分僅量刑上訴（本院卷第64至65、253頁），檢察官則未上訴。依前揭說明，本院就附表編號1至3、5、6所示部分全部審理；附表編號4所示部分僅針對原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決此部分認定犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審理範圍。
乙、實體部分
壹、被告就附表編號4所示量刑上訴部分
一、本院審查原判決關於被告此部分量刑是否妥適，作為量刑依據之犯罪事實及所犯法條、罪名，均依第一審判決之認定及記載。
二、被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，並盡力洽談和解，雖金額無法滿足告訴人B男（真實姓名年籍詳卷）之期待，也有道歉，請從輕量刑。
三、撤銷改判及量刑之審酌
㈠、原判決就此部分對被告所為從一重之拍攝少年性影像罪處斷，而予科刑，固非無見。惟查：被告於本院審判中已自白犯行（本院卷第253頁），犯後態度轉趨良好，此部分量刑因子之變更為原審所未及審酌，其量刑即難謂周延，是被告就此部分上訴請求從輕量刑，尚屬有據，應由本院就此部分之科刑暨定應執行刑部分均予以撤銷改判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知告訴人B男為14歲以上未滿18歲之少年，對於身體自主權判斷能力未臻成熟，為滿足一己性慾，竟拍攝B男上身裸露、親吻之性影像，對其心理、人格健全發展造成負面影響，所為誠屬不該。又被告雖稱有調解意願，惟嗣以籌不到錢為由，表示無法調解（本院卷第195頁），迄亦未對告訴人B男為任何賠償，復無取得告訴人之諒解，告訴人B男到庭仍請求從重量刑（本院卷第253頁），可見其心理創傷迄今無法彌平。惟念被告就此部分坦承犯行，前無任何犯罪之科刑紀錄，素行尚可，拍攝性影像之情節尚非嚴重，暨被告於本院自述之智識程度、家庭生活經濟狀況（本院卷第252頁）等一切情狀，量處如附表編號4「本院宣告刑」欄所示之刑。
㈢、復衡以被告本案犯罪時間均發生於110年2月至10月間，被告各次行為之手段、情節大抵類似，復侵害同類型法益，責任非難之重複程度較高，如以實質累加方式定應執行刑，處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，並考量比例原則、平等原則、責罰相當原則，且為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，爰就撤銷改判部分與上訴駁回部分（詳後述）定其應執行之刑如主文欄第4項所示。
貳、被告就附表編號1至3、5、6所示罪刑上訴部分
一、經本院審理結果，認第一審以被告如原判決犯罪事實欄一、二㈠至㈡、三、四所示犯行，各論處如附表編號1至3、5、6「原審罪名及宣告刑」欄所示罪刑，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書此部分記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：
㈠、被告坦承有如原判決犯罪事實欄一、二㈠至㈡、三、四所示，對本案告訴人A男、B男、C男、D男（真實姓名年籍均詳卷）等人為性交、猥褻行為，惟並無違反其等意願之情形，且對告訴人B男所為如原判決犯罪事實欄二㈠所示犯行之時間，應為000年0月○日（即告訴人B男14歲生日）之後某日。
㈡、前開告訴人4人指控被告之強制手段，諸如威脅要砸B男奶奶的燒烤攤、遭罰跪或罰拱橋、看到他人意圖脫離宮廟被打、在群組中傳送公然侮辱言語、散佈B男自慰影片或親吻照片予他人、甩巴掌或用拳頭毆打、強吻或叫其他信徒體罰、傳送恐嚇言語、甚至將少年強行押回宮廟等等方式，均經檢察官偵查後為不起訴處分，原審為此不得已改稱被告的強制手段為：「告訴人等對民俗信仰之強烈信賴感」，其認定與原偵查所得及告訴人等指控存在重大矛盾。
㈢、告訴人等均曾有非行紀錄在案並數度進出矯正機構，甚至目前仍在矯正機構中接受感化教育，說謊本即如家常便飯；其等歷次指控核有諸多重大歧異，原審全未審酌其矛盾之處，並據此判處被告有期徒刑17年之重刑，難昭折服。
㈣、原審量刑過重，未審酌被告沒有前科且多次表示願意和解，犯後態度良好，被告多次表示願意測謊自證清白，惟原審未予理會。據上，請求撤銷原審判決，另為適法裁判，並予從輕量刑。
三、上訴駁回之理由
㈠、就原判決犯罪事實欄二㈠所示犯行之犯罪時間，參以證人即告訴人B男於偵查中證稱：我是在5、6年級時，我的友人介紹我去他家宮廟，在那邊認識大家都叫的男哥即被告，到了國二，被告常北上請我們吃東西，跟我們拉近關係；第一次性行為是在去南部進香時，我去廁所時，他尾隨進來發生的等語（偵卷第45頁），明確指證本次即告訴人B男與被告第一次性行為係發生於其國二去南部進香時。佐以告訴人B男於110年3月6日高雄市○○區之○○○○○○之入住紀錄、空拍照片（他卷第43頁），並對照告訴人B男年齡當於109年9月就讀國中二級級至110年6月間，足認其所述第一次性行為之時、地，即係發生於110年3月6日○○山○○寺之廁所無訛。況被告於警詢時亦坦認有於前開時、地，在廁所裡面為告訴人B男口交等情，並供稱：當天是他叫我陪他找東西，我們就一起到廁所，我就在廁所裡面舌吻，我幫他口交等語明確（偵卷第23頁），顯見對於此次行為過程記憶甚明，當無誤認之虞，是此部分行為時、地，已足認定。被告嗣後翻異改稱第一次性行為應該是發生在告訴人B男14歲生日之後，警詢所述時間有誤云云，核係卸責之詞，並無可採。
㈡、被告對告訴人A男、B男、C男、D男所為之性交、猥褻行為，均係違反其等意願為之，業據原審論述甚詳，並補充理由如下：
1.證人即告訴人A男於偵查中及原審審理時均證稱：110年8月1日時，我去陳○○的家中找陳○○，後來被告叫我陪他去散心，就用機車把我載到○○路住處，本來我坐在客廳，後來被告叫我去他房間，關燈並躺著睡覺，被告開始伸舌頭親我，我有推他但推不動，也有說不要，然後我就出去客廳抽煙，然後我有去漱口，一下後再回房間，然後躺在被告身邊；後來被告把我褲頭拉起，把手伸進去，嘗試幫我打手槍約2分鐘，過程中我有跟被告說我不喜歡這樣，再以抽煙為理由出去抽煙，然後我再進房間，我4點時把被告叫起來，被告4點半才載我回去加油，然後被告跟我說，不准對任何人提起，不然你就知道；案發當下我感到很害怕，因為我無緣無故被一個信任的叔叔這樣，我覺得很噁心；我當時有參加本案宮廟陣頭，被告是流氓三太子乩身，他問我要不要認流氓三太子當乾爸等語（偵卷第41至43頁、原審卷一第86至95頁、第103至104頁），明確指證被告係違反其意願而為猥褻行為，並無被告所指指證不一之情形。
2.證人即告訴人B男於偵查中證稱：110年3月6日我們去南部進香，我去廁所時，被告尾隨我進入，被告脫掉我褲子，叫我不要動，否則回桃園後會找人打我、把我押走，這是第一次被告與我發生性關係，過程中我不斷拒絕被告，叫他不要這樣；我是被強迫的；被告會藉機要我們去宮廟廣場擺出拱橋姿勢，打我們屁股，再私下跟我說，如果我配合他發生性行為，就不會這樣了等語（他卷第33至34頁，偵卷第151至152頁），於原審復證稱：第一次與被告發生關係是一起去進香，我朋友的哥哥說他的東西不見了，我們找到廁所，被告就進入廁所內脫掉我的褲子，對我口交，地點我忘了，過程不清楚，只記得在廁所，過程中我有口頭拒絕被告，被告反應我忘了，當下我感到很無助，後續有繼續進香行程；之後被告會刻意找我出門，私下做讓我不舒服的事，被告有在附表一編號1所示之時間、地點，對我口交，我當時想要離開廁所，但被告對我講了一段話，我覺得很恐懼，就不敢違背被告的意思，被告說什麼話我沒有印象；在附表一編號2之時間、地點也有發生過口交，我有反抗，我都是不情願，我想離開但沒辦法離開，被告不讓我離開方式不只一種，被告會擋我的路不讓我離開，如果不聽被告的話，被告就會找其他人修理我，還說會讓乾爸修理我；所謂的乾爸就是指神明「流氓太子」，當時我因為相信道教，且被告為乩身，起乩時神明「流氓太子」曾經收我為義子，被告常用這些手法脅迫我，附表一編號3的方式相同；附表一編號4也是一樣方式，我不知道是去汽車旅館，我不敢不同意，乾爸會處罰我或其哥哥會處理、恐嚇我，我不敢違背被告意思；我不喜歡同性的性行為，又沒辦法拒絕，如果拒絕會被處罰等語（見原審卷一第150至159、167至168頁）。依證人B男前開所證，雖就部分細節於原審時已有或忘，惟對於其當時不願意，然因被告於神壇擔任乩童，對於道教信仰之告訴人B男加以宗教或同儕力量之震攝，而使B男處於不能或難以救助之情境等節，證述仍屬一致。且告訴人B男提出於案發後之110年11月12日，經衛生福利部桃園醫院診斷患有「鬱症，單次發作，中度。已確認性受虐之成人之初期照護」，醫師囑言並記載「病人因上述原因來本院就診，在門診時情緒低落，需於門診持續追蹤治療」等語，有該院診斷證明書在卷可佐（見偵卷第187頁），該就診時間與診斷內容俱與本案犯行相近，堪為佐證。被告及辯護人辯稱告訴人B男前開鬱症診斷恐係出於其監護人家暴所致，惟並無說明此部分主張之依據為何，核屬主觀臆測之詞，其徒憑臆測即聲請調閱該監護人之前案或家暴紀錄，自無必要，併予指明。又被告雖另提出其於110年11月間臉書打卡及照片資料（本院卷272至273頁），可見被告另有與B男出遊同行、拍照，被告並註記幸福、喜氣洋洋、帶你來圓夢等語，惟相關文字均係被告單方發表，B男縱有與被告合照，亦僅屬正常社交範圍，無法證明被告有與告訴人B男有何親密交往關係，被告執此逕謂其與告訴人B男係交往關係而發生性交行為，核無可採。
3.證人即告訴人C男於偵查中證稱：我是於109年上半年加入宮廟，被告會收我們作神明的兒子，在110年6月時，被告約我到○○路住處，叫我躺在床上，開始親我，撫摸我的下體，然後脫掉我的衣服，用手和嘴巴幫我打手槍，我當下覺得很害怕，因為我之前有看到D男在宮廟被被告要求做拱橋，然後叫人打他屁股，屁股打到受傷；我有用手推被告但推不動等語（偵卷第53至55頁）；於原審證稱：我就讀國中二年級時經常去被告的宮廟，當時我去宮廟是因為有參與陣頭，被告當時會一直找我過去，並向我稱要跟被告做一些猥褻的事情，他才會保護我，有一次被告找我去○○路住處，被告有說來房間跟他睡覺，跟平常講話一樣，被告就用手撫摸我的生殖器，並幫我口交；被告說要我跟他做這些動作，在外面才不會被欺負，但被告沒有講那麼具體；我沒有跟被告說不要，我沒有推開被告或做什麼動作，我當時嚇到了等語（見原審卷一第106至109頁、第112至116頁），均就被告係違反其意願而為性交行為一節指證不移。且就其所稱體罰部分，另提出其於110年7月19日、D男於110年5月4日做拱橋動作之照片各一張（偵卷第83、84頁），足以佐證其與告訴人D男身處被告所在神壇，確因信仰之故，受宗教或同儕力量之拘束，或有不得不配合體罰，乃至於無法拒絕被告要求而與之性交之情形。
4.證人即告訴人D男於偵查中證稱：我在109年11月、12月間，我因為去宮廟玩陣頭而認識被告，被告在宮廟內很多人聽他的話，於110年2、3月間先跟被告親吻，4月到5月間他開始為我口交，共發生3次（口交部分另經檢察官為不起訴處分，不在本案起訴範圍）；被告要親吻我時，我有把頭扭開，被告就把我的頭轉過來親我等語（偵卷第57至59頁）；於原審證稱：當時被告說要送我回家，過沒多久被告忽然親我，我原本要推開他，他叫我舌頭伸出來，因為他是大人，我當時不敢反抗他；被告是乩童，神明降駕在被告的身上，他的乩身喜歡我，問我要不要跟被告在一起，我說我考慮一下，隔幾天我是在神明降駕在被告身上答應他；我雖然是跟被告在一起，但實際上不是要跟他交往，我心裡是抗拒的等語（原審卷二第48至49、52、60至61頁），亦均明確指證被告係違反其意願為猥褻行為，且可見被告確有借助信仰力量，以神明降駕之方式，使處於宗教團體內之告訴人D男因其信仰而無從拒絕，陷於不能或難以救助之情境。
5.徵以上開證人即告訴人等之證述，均提及被告擔任神壇乩童，並有表示神明降身認義子等情，顯見被告在該宮廟之宗教團體中，具有相當之話語權。參以前揭告訴人C男、D男做拱橋動作之照片，亦可見告訴人等年尚稚幼，在該宗教團體內之地位弱勢，尚有配合團體內其他信徒指示受罰之情，反觀被告年紀較長，復具有前開民俗信仰地位，相較於告訴人等，顯具有難以抗拒之威權。再依告訴人C男所提出其與廖偉傑之對話紀錄，亦見廖偉傑向告訴人C男稱「連陪男哥你也做不到」、「乾爸現在不高興了」、「祂不喜歡兒子裡都不聽祂的話耍祂」、「祂的安排都一定有祂的道理」、「畢竟未來的事情祂都知道」、「你聽話，不但能平安，乾爸也會保佑你」、「自己答應乾爸什麼自己做到也不要惹到我不然你下場回跟D男一樣」等語，而告訴人C男亦曾回以「只是我不想跟男哥哪樣（按：應為「那個」之誤載）」、「我不想陪他」、「我是真的不想跟男哥哪個（按：應為「那個」之誤載）」等語（偵卷第193至207頁），佐以證人C男於原審審理證稱：「陪男哥」的意思就是叫我與被告發生性行為，「乾爸」的意思就是神明「流氓三太子」，「聽乾爸的話」意思是叫我聽神明「流氓三太子」的話，因為當時我有認神明「流氓三太子」為乾爸，當時我相信神明會保佑我、指引我等語（原審卷一第118至120頁），可證該宗教團體內之其他信徒確曾不斷以神明「流氓三太子」、「義子須聽從乾爸的話」等民俗信仰相關言詞向告訴人C男施壓，此等情境確核與前開證人均證稱不敢拒絕、無法拒絕被告要求等節相合，此部分情事自足堪補強證人即告訴人等前開指證。
6.又被告辯稱其與告訴人B男係情侶一節，除前開由其單方提出而證明力薄弱之臉書打卡及照片資料外，並無其他證據可佐。又縱參被告歷次陳述，亦未說明其係以何種方式徵得告訴人4人同意與其為性交、猥褻行為，僅辯稱：沒有想那麼多、就像哥哥弟弟一樣親一下嘴唇而已、當時C男沒有拒絕我就覺得可以口交云云（本院卷第251頁）。惟性行為本應建立在相互尊重，彼此同意的基礎上，要求性主動的一方自有責任確認對方在「完全清醒」的狀態下「同意」，鼓勵「溝通透明化」並「尊重對方」，被告既未能說明其取得合意之過程，反執前開含糊其詞之辯解，適可證其確未曾徵得告訴人等同意，即藉其民俗信仰之地位，恣意對告訴人等為性交、猥褻行為而違反其等意願甚明。
㈢、辯護人雖以告訴人4人前均有非行紀錄，而認其等之證述均不可採，然縱使告訴人4人先前曾有非行紀錄在案，然此屬被害人之前科紀錄，與其等是否於本案誣指被告與否無涉，辯護人以此指稱有說謊之虞，僅係無憑據之主觀臆測，並非可採。至被告雖有部分行為遭臺灣桃園地方檢察署檢察官另為不起訴處分，然依前述檢察官不起訴處分書理由所載，該等案件均僅有告訴人C男、D男之單一指述，且查無足以佐證告訴人C、D男指訴被告有強制性交、傷害犯行確屬實在之事證，告訴人B男則係因對話紀錄遭收回，且對話紀錄中之訊息與恐嚇、公然侮辱之構成要件有間，故未於該等案件起訴被告，而非認定前開告訴人所述有何不實，自亦難執此遽謂其等關於本件被告強制性交、強制猥褻之證述全無可採。況考量被害人猝然面對遭受性侵之過程，當下情緒或反應本可能隨個人生活經驗、個性、應變能力、時空環境、與加害人是否具有特定關係、雙方地位暨實力差距等諸多因素，因而出現激烈反應、抗拒、逃離、情緒崩潰、取悅或沈默隱忍等不一而足，並無所謂「典型被害人」形象可言。被害人是否一旦遭到性侵害，即會立刻揭發，或是會選擇隱忍，繼續與加害者保持互動、和平相處，或繼續留在被加害之場域，亦視被害人之個性、生活經驗、周圍親友之支持程度等因素而定。本案告訴人A男、B男、C男、D男案發時均未滿16歲、智識思慮均未成熟，其等對於性自主決定權之意識發展亦未完全，就保護自己身體及性自主意識不受他人侵擾或為免受他人關注而選擇繼續現況，兩者孰輕孰重、若相衝突應如何取捨，所為判斷本即難與一般已發展完整性自主意識之成年人相比較。且其等均處於前述宮廟環境，信仰被告所述神明，或有參與陣頭，或經被告表示收為神明義子，並與同儕、信徒共處等情，均如前述，可見對其等形成心理拘束力之因子複雜多元，其等證述縱因此前後略有所出，然仍無礙於基本事實即被告並未取得其等同意，即違反意願為性交、猥褻等情之認定，要難謂一有不符，即全部不予採信。從而被告、辯護人主張前揭證人指證不實云云，並無可採。
㈣、另測謊係以受測者回答與案情相關的問題之生理反應與回答預設為情緒上中立問題的平靜反應作比較，而判斷受測者有無說謊。然人之生理反應受外在影響因素甚多，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件之影響等，不止於說謊一項，且與人格特質亦有相當之關連，亦不能排除刻意自我控制之可能性；測謊原則上沒有再現性，一再的施測亦足使受測者因學習或環境及過程的熟悉而使其生理反應之變化有所不同，是測謊技術或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎。基此，被告、辯護人聲請就被告及告訴人等施以測謊部分，核無必要，併予指明。
㈤、就量刑部分，經查原審業已詳細說明係審酌被告為滿足一己私慾，明知告訴人4人之年齡，竟違背告訴人4人之意願，分別對告訴人4人為各該違反意願之性交、猥褻行為，漠視告訴人4人性自主決定權與人格尊嚴；且被告否認犯行，未見任何悔意，犯罪後之態度欠佳，並斟酌告訴人B男表示之量刑意見；暨考量被告前無任何犯罪之科刑紀錄，素行尚可，及其自述之智識程度、生活狀況等情狀，量處如附表編號1至3、5、6「原審罪名及宣告刑」欄所示之刑。經核原判決業已斟酌刑法第57條各款所列量刑因子，就被告主張其沒有前科之素行亦已納入考量，而在法定刑內酌量科刑，其量刑尚屬妥適，難認有何違反比例原則、罪刑相當原則或平等原則之失。且被告上訴後雖仍稱有調解意願，惟嗣以籌不到錢為由，表示無法調解（本院卷第195頁），迄亦未對告訴人4人為任何賠償，復無取得告訴人之諒解，此部分量刑因子顯無任何變動，亦無從資為有利被告之審酌。是原審此部分量刑並無不當，應予維持。
㈥、綜上所述，被告上訴否認有違反告訴人A男、B男、C男、D男意願而為性交、猥褻行為，辯稱係合意為之，並主張原審量刑過重云云，惟其所執辯解，業經原審及本院一一指駁如前，均非可採，且原審量刑亦屬妥適而無不當，從而其此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳宜展提起公訴，檢察官劉仕國到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 邱鼎文法 官 解怡蕙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳筱惠中 華 民 國 115 年 4 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
附表：
編號 對應之犯罪事實 原審罪名及宣告刑 本院宣告刑 1 原判決犯罪事實欄一 徐順男成年人故意對少年犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年貳月。 上訴駁回 2 原判決犯罪事實欄二㈠ 徐順男對未滿十四歲之男子犯強制性交罪，處有期徒刑捌年。 上訴駁回 3 原判決犯罪事實欄二㈡ 徐順男成年人故意對少年犯強制性交罪，共玖罪，各處有期徒刑肆年。 上訴駁回 4 原判決犯罪事實欄二㈢ 徐順男犯拍攝少年性影像罪，處有期徒刑壹年肆月。 徐順男處有期徒刑壹年。 5 原判決犯罪事實欄三 徐順男成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑肆年參月。 上訴駁回 6 原判決犯罪事實欄四 徐順男成年人故意對少年犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年。 上訴駁回
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決111年度侵訴字第128號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 徐順男
選任辯護人 王立中律師上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第42025號），本院判決如下：
主 文徐順男犯如附表二「罪名、宣告刑」欄所示之罪，各處如附表二「罪名、宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年。
扣案之iPhone手機壹支（IMEI碼：000000000000000號）沒收。
犯罪事實徐順男在址設桃園市○○區○○路0段00巷00弄00號之神壇內擔任乩童。緣代號AE000-A110473（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ男）、AE000-A110474（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ男）、AE000-A110475（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ｃ男）、AE000-A110476（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ｄ男）因於前揭神壇內出入而結識徐順男，Ａ男、Ｂ男、Ｃ男、Ｄ男因屢見徐順男於神壇內頗具地位，且屢向其等稱神明欲收其等為義子等語，故均對徐順男具有一定民俗信仰之強烈信賴感，詎徐順男竟對Ａ男、Ｂ男、Ｃ男、Ｄ男為下列行為：
一、徐順男明知Ａ男係14歲以上未滿18歲之少年，基於對14歲以上未滿18歲之少年為強制猥褻之犯意，於110年8月1日，在桃園市○○區○○路000號2樓（斯時徐順男亦居住於該處，下稱○○路住處），利用Ａ男至該處找友人之機會，先令Ａ男至其房間，假借一起睡覺、休息之名義，伸出舌頭親吻Ａ男，並以手深入Ａ男之褲子內撫摸Ａ男之生殖器，以此方式對Ａ男為強制猥褻行為1次得逞。
二、㈠徐順男明知Ｂ男係未滿14歲少年，基於對未滿14歲之人強制性
交之犯意，於110年3月6日之某時許，在高雄市○○區○○巷00號○○山○○寺廁所，不顧Ｂ男表示拒絕之意，竟以其口含住Ｂ男之陰莖抽動（即俗稱口交），對Ｂ男為強制性交行為1次得逞。
㈡徐順男明知Ｂ男係14歲以上未滿18歲之少年，基於對14歲以上
未滿18歲之少年為強制性交之犯意，於附表一所示之時間，在附表一所示之地點，不顧Ｂ男表示拒絕之意，竟以其口含住Ｂ男之陰莖抽動（即俗稱口交），對Ｂ男為強制性交行為1次得逞。
㈢徐順男明知Ｂ男係14歲以上未滿18歲之少年，基於對14歲以上
未滿18歲之少年拍攝與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之性影像之犯意，於110年3月6日至6月30日間之某時許，在不詳之地點，未經Ｂ男同意，拍攝與其親吻照片。
三、徐順男明知Ｃ男係14歲以上未滿18歲之少年，基於對14歲以上未滿18歲之少年為強制性交之犯意，於110年6月間之某時許，在○○路住處，利用Ｃ男至該處找友人之機會，先令Ｃ男至其房間，假借一起睡覺、休息之名義，以手握住Ｃ男之生殖器並摩擦抽動之（即俗稱打手槍），並以嘴為Ｃ男口交，而強制性交得逞1次。
四、徐順男明知Ｄ男係14歲以上未滿18歲之少年，基於對14歲以上未滿18歲之少年為強制性交之犯意，於110年2月間之某時許，在桃園市○○區○○路0段00巷00弄00號（下稱本案活動中心），違反Ｄ男之意願，要求Ｄ男伸出舌頭與其親吻，以此方式對Ｄ男為強制猥褻行為1次得逞。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。被告徐順男及其辯護人固於本院審理時主張證人即告訴人Ａ男、Ｂ男、Ｃ男、Ｄ男於偵查之陳述屬傳聞證據等語。然查證人Ａ男、Ｂ男、Ｃ男、Ｄ男於偵查中之證詞係以證人身分作證，且被告及其辯護人並未釋明證人Ａ男、Ｂ男、Ｃ男、Ｄ男於偵訊時之證述有何顯不可信之情形，證人Ａ男、Ｂ男、Ｃ男、Ｄ男復於本院審理時到庭作證，並經檢察官、被告及其辯護人當庭交互詰問，完足調查程序，被告之防禦權已獲保障，是證人Ａ男、Ｂ男、Ｃ男、Ｄ男之偵訊證詞，仍有證據能力。至證人Ａ男、Ｂ男、Ｃ男、Ｄ男並未於警詢中陳述，是被告及辯護人爭執此部分之證據能力，容有誤會。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：訊據被告固坦承有於犯罪事實欄所載之時間、地點與告訴人4人發生如犯罪事實欄所載行為之事實，惟否認有何強制猥褻、強制性交、拍攝少年猥褻照片之犯行，辯稱：與告訴人4人發生前揭行為都是經過他們的同意，且案發當時我跟告訴人Ｂ男在交往中，沒有違反他的意願，就告訴人Ａ男部分我只有親吻他，我沒有撫摸他的生殖器等語；被告之辯護人則為其辯護稱：依照卷內事證，無從認定被告有恐嚇、脅迫等壓制告訴人4人之情形，且告訴人4人於審理中作證時前後所述不一，對於案發之時間、地點、細節均答以「不清楚」、「忘記了」等語，且就告訴人Ｄ男部分，依照卷內之照片可推知該照片攝得之距離很近，在此情況下告訴人Ｄ男不可能不知情，是無從認定被告有強制性交、強制猥褻之行為等語。經查：
㈠被告在址設桃園市○○區○○路0段00巷00弄00號之神壇內擔任乩
童，知悉告訴人Ａ男、Ｂ男、Ｃ男、Ｄ男於事實欄所示時間為14歲以上未滿18歲之人，並有於事實欄一所示時間、地點，親吻告訴人Ａ男1次；於事實欄二所示時間、地點，為告訴人Ｂ男口交及拍攝其與告訴人Ｂ男親吻之照片；於事實欄三所示之所示時間、地點為告訴人Ｃ男口交1次；於事實欄四所示之所示時間、地點親吻告訴人Ｄ男1次等情，為被告所不爭執（見本院卷卷一第63至64頁），且經證人即告訴人Ａ男、Ｂ男、Ｃ男、Ｄ男於偵訊及本院審理時證述明確，並有110年3月6日○○山○○寺之入住紀錄、空拍照片、110年6月11日、12日及8月21日○○賓館之Google Map造訪紀錄、110年10月23○○○○○之Google Map造訪紀錄、110年10月29日○○汽機車旅館之 Google
Map造訪紀錄、110年10月30日○○大旅社之Google Map造訪紀錄、被告在Ｃ男住家附近之定位畫面等在卷可佐（見110年度他字第7972號卷第43至51頁，110年度偵字第42025號卷第85頁），是此部分事實，首堪認定。
㈡按所謂猥褻行為，係指性交以外，在客觀上足以誘起他人性
慾，在主觀上足以滿足自己性慾之一切行為而言（最高法院108年度台上字第60號判決意旨參照）。而猥褻之概念，性質上屬於規範性之構成要件要素，每受時代演進與社會風俗民情之變遷，而異其內涵，本質上具有浮動性，為不確定法律概念，鑒於社會對性尺度之日益開放，男女肢體間之接觸是否構成猥褻之行為，已不能立於「男女授受不親」的傳統觀念予以評價。刑法所謂之「猥褻之行為」，並無明確性之立法解釋，故行為是否構成猥褻，須依行為當時社會一般人之健全常識，即社會通念，就個案之客觀行為事實為獨立之價值判斷。換言之，是否該當猥褻之行為，應考量行為當時之被害人性別、年齡、行為人與被害人之關係、具體的行為態樣、周邊的客觀狀況、各國國情及當地風俗禮儀等情形，審慎加以考量（最高法院105年度台上字第1713號、103年度台上字第1254號判決意旨參照），是法院就猥褻行為之影像為審查時，自應就具體個案中之影像內容與藝術性、醫學性、教育性影像等物之區別，依該影像整體之特性及其目的而為觀察，並按當時之社會一般觀念定之，而上開標準於審查是否為兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所定「與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」時，亦應一體適用。
㈢Ａ男、Ｃ男、Ｄ男部分：
⒈證人即告訴人Ａ男於偵查中證稱：110年8月1日時，我去陳○○
的家中找陳○○，後來被告叫我陪他去散心，就用機車把我載到○○路住處，本來我坐在客廳，後來被告叫我去他房間，關燈並躺著睡覺，被告開始伸舌頭親我，我有推他，也有說不要，後來被告把我褲頭拉起，把手伸進去，嘗試幫我打手槍約2分鐘，過程中我有跟被告說我不喜歡這樣，當下我感到很噁心且害怕等語（見110年度偵字第42025號卷第41至43頁）；於本院審理中證稱：被告當時是在宮廟擔任乩身，我國一升國二的暑假常常去被告所在的那間宮廟找朋友，除了到宮廟時會跟被告打招呼外，私底下我不會跟被告有聯繫，案發當時被告也住在○○路住處，110年8月1日時，我原先是去陳○○的家中找陳○○，後來被告就用機車把我載到○○路住處，並帶我去他房間，被告先叫我躺在床上，把手伸到我的褲子裡撫摸我的生殖器並且伸舌頭親我嘴巴，他沒有把我的褲子脫下來，我當時嚇到了，我覺得很噁心且感到很害怕，我有用手推被告的肩膀，並跟被告說不要，被告是神明「流氓三太子」的乩身，他問我要不要認神明「流氓三太子」當乾爸，也就是所謂神明收義子等語（見本院卷卷一第86至95頁、第103至104頁）。
⒉證人即告訴人Ｃ男於偵查中證稱：我是於109年上半年加入宮
廟，被告會收我們作神明的兒子，在110年6月時，被告約我到○○路住處，叫我躺在床上，開始親我，撫摸我的下體，然後脫掉我的衣服，用手和嘴巴幫我打手槍，我有用手推被告但推不動，我當下覺得很害怕等語（見110年度偵字第42025號卷第53至55頁）；於本院審理中證稱：我就讀國中二年級時經常去被告的宮廟，當時我去宮廟是因為有參與陣頭，被告當時會一直找我過去，並向我稱要跟被告做一些猥褻的事情，他才會保護我，有一次被告找我去○○路住處，後來被告叫我進去他的房間睡覺，被告就用手撫摸我的生殖器，並幫我口交等語（見本院卷卷一第106至109頁、第112至114頁）。
⒊證人即告訴人Ｄ男於偵查中證稱：我在109年11月、12月間，
我因為去宮廟玩陣頭而認識被告，被告在宮廟內很多人聽他的話，於110年2月間時，被告有親吻我，我當時有把頭扭開，被告就把我的頭轉過來親我等語（見110年度偵字第42025號卷第57至59頁）；於本院審理中證稱：被告當時在宮廟擔任乩童，有一次我不知道是神明降乩還是怎樣，被告跟我說他要收我當乾兒子，他的乩身說喜歡我，問我有沒有考慮跟他在一起，如果我當他乾兒子的話，他可以保護我，案發當天被告說要送我回家，過沒多久被告忽然親我，我原本要推開他，他叫我舌頭伸出來，因為他是大人，且我先前有被被告體罰過，所以我當時不敢反抗他等語（見本院卷卷二第48至53頁）。
⒋觀諸證人Ａ男、Ｃ男、Ｄ男前揭證述，其等就被告假藉神明收義
子之名義，未經其同意即對其等為猥褻、性交之過程，前後證述內容一致，並無明顯齟齬、矛盾之處，應非全然子虛烏有之事；又衡以證人Ａ男、Ｃ男、Ｄ男於案發時均係涉世未深之少年，以其等當時之年齡、閱歷及智識程度，殊難想像其等有憑空杜撰被告犯罪過程而羅織被告入罪之能力，更足認若非證人Ａ男、Ｃ男、Ｄ男之親身經歷，實難為如此明確之指訴，衡情證人Ａ男、Ｃ男、Ｄ男倘若無遭被告為前揭行為，理應無甘冒偽證重典，而虛構情節誣指被告之必要。況本案案發時為110年間，而告訴人Ａ男、Ｃ男、Ｄ男於本院作證則為分別於112年5月、113年4月間，且本件案發時告訴人Ａ男、Ｃ男、Ｄ男均約莫14歲，均尚屬年幼懵懂，加之時隔已久，自難期待就被害事實為完整敘述，則告訴人Ａ男、Ｃ男、Ｄ男所述歷次與被告發生性行為之基本事實既前後一致，自不因其就性行為之時間、地點等細節事項有所缺漏，即認告訴人Ｂ男之證述不可採。綜上各節，證人Ａ男、Ｃ男、Ｄ男前述指證內容應非子虛，而具有相當高度之可信性。
⒌另佐以告訴人Ｃ男與廖偉傑之對話紀錄，可見廖偉傑向告訴人
Ｃ男稱「連陪男哥你也做不到」、「乾爸現在不高興了」、「祂不喜歡兒子裡都不聽祂的話耍祂」、「祂的安排都一定有祂的道理」、「畢竟未來的事情祂都知道」、「你聽話，不但能平安，乾爸也會保佑你」、「自己答應乾爸什麼自己做到 也不要惹到我 不然你下場回跟Ｄ男一樣」等語，而告訴人Ｃ男亦曾回以「只是我不想跟男哥哪樣（按：應為「那個」之誤載）」、「我不想陪他」、「我是真的不想跟男哥哪個（按：應為「那個」之誤載）」等語（見110年度偵字第42025號卷第193至207頁），證人Ｃ男亦於本院審理中證稱：「陪男哥」的意思就是叫我與被告發生性行為，「乾爸」的意思就是神明「流氓三太子」，「聽乾爸的話」意思是叫我聽神明「流氓三太子」的話，因為當時我有認神明「流氓三太子」為乾爸，當時我相信神明會保佑我、指引我等語（見本院卷卷一第118至120頁），稽上事證交相比對，可知廖偉傑確曾不斷以神明「流氓三太子」、「義子須聽從乾爸的話」等言詞威逼告訴人Ｃ男，俾強化告訴人Ｃ男於宮廟內深感無助並心生對於被告敬畏之情緒；此外，依對話紀錄可知，廖偉傑雖未明確指稱告訴人Ｄ男發生何事，然其既提及「下場」一詞，該詞彙雖指「結局」之意，然通常係用於「不好的結果」而帶有貶意，藉此使告訴人Ｃ男信以為真並心生恐懼，任由被告對之性交得逞，以此方式控制訴人Ｃ男以滿足被告色慾，亦可佐證告訴人Ｄ男亦曾遭宮廟人員為不良之對待，則告訴人Ｃ男、Ｄ男之性自主決定權確已遭受壓制，被告乃係違背告訴人Ｃ男、Ｄ男意願而對告訴人Ｃ男、Ｄ男分別為強制性交及強制猥褻，要無疑義。
㈣Ｂ男部分：
⒈證人即告訴人Ｂ男於偵查中證稱：於110年3月6日我們去南部
進香，我去廁所時，被告尾隨我進入，被告脫掉我褲子，叫我不要動，否則回桃園後會找人打我、把我押走，這是第一次被告與我發生性關係，過程中我不斷拒絕被告，叫他不要這樣，後來被告口頭威脅我說要砸毀我祖母的店，以此為由要求我去指定的地方，由被告為我口交及舌吻，我沒有跟被告交往，我是被強迫的等語（見110年度他字卷第33至34頁，110年度偵字第42025號卷第151至152頁）。本院審理中證稱：第一次與被告發生關係是一起去進香，我朋友的哥哥說他的東西不見了，我們找到廁所，被告就進入廁所內脫掉我的褲子，對我口交，過程中我有口頭拒絕被告，當下我感到很無助；被告有在附表一編號1所示之時間、地點，對我口交，我當時想要離開廁所，但被告對我講了一段話，我覺得很恐懼，就不敢違背被告的意思；在附表一編號2至9所示之時間、地點，被告也有幫我口交，我當時很想離開，但被告會擋我的路不讓我離開，如果不聽被告的話，被告就會找其他人修理我，還說會讓乾爸修理我；所謂的乾爸就是指神明「流氓太子」，當時我因為相信道教，且被告為乩身，起乩時神明「流氓太子」曾經收我為義子，我跟被告並沒有交往等語（見本院卷卷一第150至159頁），是依證人Ｂ男前開所證，可徵其於檢察官訊問暨本院審理中，雖就案發當時如何拒絕被告、遭受被告性侵害之細節，前、後所證雖有些許不同，惟其就當時確有拒絕被告、被告係以口交之方式等基礎示時前、後證述情節一致；且就指述其遭受性侵害之細節，實係詢問者是否詢問及此，不能僅因檢察官未詳細詢問此情節，遽認證人Ｂ男於本院審理時之指訴不實；而本案案發時為110年間，而告訴人Ｂ男於本院作證時則為112年7月間，且本件案發時告訴人Ｂ男僅14歲，尚屬年幼懵懂，加之時隔已久，且次數甚多，自難期待就被害事實為完整敘述，則告訴人Ｂ男所述歷次與被告發生性行為之基本事實既前後一致，自不因其就性行為之時間、地點等細節事項有所缺漏，即認告訴人Ｂ男之證述不可採。
⒉再者，倘若被告於案發當時確實與告訴人Ｂ男係交往關係，惟
衡情情侶交往中，經常會有保存相關照片、紀念物品、對話紀錄等物供留念，以作為交往過程中之紀念及回憶。然被告既稱案發時與告訴人Ｂ男係交往中，卻無法提出任何足供認定2人為情侶之物品，顯與常情不符，已難盡信。縱使證人Ｂ男於本院審理中陳稱其不確定己身之性傾向，然依證人Ｂ男證述，可知被告為告訴人Ｂ男友人之叔叔，論輩分為長輩關係，並無往來（見本院卷卷一第148頁），顯見被告與告訴人Ｂ男間並非長久熟識之關係，彼此間並無一定信賴或感情基礎，自不得以性傾向判斷被告與告訴人Ｂ男間即有交往關係；況被告於案發時年紀為35歲，而告訴人Ｂ男當時年僅約14歲，尚在求學階段，兩人間年紀差距甚大，甚難想像告訴人Ｂ男會與被告發展出特殊情誼而自願同意被告為口交行為及拍攝2人間親吻照片，亦難想像依告訴人Ｂ男彼時性觀念未臻成熟之年紀，竟同意與被告交往且發生前揭行為。何況被告為宮廟之乩童，此亦為被告所不否認，則其於宮廟中本具有一定之地位，而被告利用與Ｂ男獨處之際，而營造告訴人Ｂ男處於無助而難以抗拒之情境，顯足以壓抑或妨害告訴人告訴人Ｂ男性自主意思，是以綜觀上述證據及判斷而言，告訴人Ｂ男證述被告違反其意願一節，應可採信。
⒊另觀諸被告拍攝之與告訴人Ｂ男親吻之照片，可見照片中之被
告與告訴人Ｂ男上裸露，告訴人Ｂ男並未張開眼睛，無法認定其是否為清醒之狀態，而其嘴巴微張，被告則將舌頭伸入告訴人Ｂ男嘴中（見本院111年度他字第2311號保密卷第3頁），證人Ｂ男於本院審理中亦證稱：我沒有印象有拍過這張照片，因為我自己不可能心甘情願拿手機起來拍，不是我拍的，我也不會請人拍，拍照的當下我並不知情等語（見本院卷卷一第160頁），是證人Ｂ男已明確證稱前揭照片係被告未經其同意下所拍攝。據此，案發當時被告與告訴人Ｂ男既非交往之情侶，告訴人Ｂ男對於被告與其歷次發生性行為亦均表示拒絕，衡情告訴人Ｂ男自不可能同意被告拍攝此等照片，而陷己於將來該照片可能外流之風險。
⒋且告訴人Ｂ男於案發後之110年11月12日，經衛生福利部桃園
醫院診斷患有「鬱症，單次發作，中度。已確認性受虐之成人之初期照護」，醫師囑言並記載「病人因上述原因來本院就診，在門診時情緒低落，需於門診持續追蹤治療」等語，此有該院診斷證明書在卷可佐（見110年度偵字第42025號卷第187頁），足見告訴人Ｂ男遭受被告性交行為後之情緒反應，核與一般妨害性自主案件之被害人遭受侵犯後所呈現之情緒上低落、難過，甚至產生身心症狀等節相符，此部分告訴人Ｂ男之情緒反應自可作為補強告訴人Ｂ男係遭被告以違反意願方式而為性交之證述可信性。
㈤辯護人雖以告訴人4人前均有非行紀錄，而認其等之證述均不
可採，然縱使告訴人4人先前曾有非行紀錄在案，然此屬被害人之前科紀錄，與其等是否於本案誣指被告與否無涉，辯護人以此指稱「告訴人4人之品行非良善而有說謊之虞」，暗指告訴人4人於本案有誣指被告入罪之可能，係無憑據之主觀臆測，並非可採。又性侵害被害人遭侵害後，其對外表現之方式本就因人而異，無論學歷高低、資力、社會經歷多寡，均不一而足，更無所謂一般社會想像之「典型被害人」形象，自不能以被害人並無立即報警或求救，即逕認並無性侵害之事實，而性侵害之被害人，往往為顧及名譽，採取較為隱忍之態度而未為異常反應、立即求助，以免遭受二度傷害，亦事所常有，且本案中被告與告訴人4人均為男性，現今社會對於性傾向之認同雖漸趨開放，在告訴人4人均年幼，且對於生理面向的性別到社會面向之性別認識、性別認同、性別平權意識，乃至於個人性傾向等，皆尚未有穩定且正確的認知與概念之情況下，自無從輕易與他人談及。至被告雖有部分行為遭臺灣桃園地方檢察署檢察官另為不起訴處分，然依前述檢察官不起訴處分書理由所載，該等案件均僅有告訴人Ｃ男、Ｄ男之單一指述，且查無足以佐證告訴人Ｃ男、Ｄ男訴被告有強制性交、傷害犯行確屬實在之事證，告訴人Ｂ男則係因對話紀錄遭收回，且對話紀錄中之訊息與恐嚇、公然侮辱之構成要件有間，故未於該等案件起訴被告，而非認定告訴人Ｂ男、Ｃ男、Ｄ男所述有何不實，自難僅被告以其他所為部分曾經不起訴處分，遽謂告訴人Ｂ男、Ｃ男、Ｄ男關於本件被告強制性交、強制猥褻之證述全無可採。
㈥從而，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
⒈被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項業於11
2年2月15日修正公布、同年月17日生效施行；復於113年8月7日修正公布、同年月9日生效施行。修正前該條項原規定：
「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）100萬元以下罰金」，112年2月15日修正後規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，113年8月7日修正後規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科10萬元以上100萬元以下罰金」。經比較新舊法之規定，112年2月15日之修正係參考112年2月8日修正公布之刑法第10條增定第8項「性影像」之定義，故於兒童及少年性剝削防制條例亦同為修正，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形，不生新舊法比較之問題，自應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時即112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定；而113年8月7日之修正，係將最低罰金刑提高，是修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用113年8月7日修正前即112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定。
⒉被告行為後，刑法第222條第1項第1款、第2款於110年6月9日
修正公布，並於同年月11日施行，修正後之規定刪除「者」字，僅為文字修正，非屬罪刑之變動，不生新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時，先予敘明。
⒊被告行為後，刑法於112年2月8日另增訂第28章之1「妨害性
隱私及不實性影像罪」專章及第319條之1至第319條之6條文，並修正第10條，且於同年月10日生效。其中就刑法第10條增訂第8項有關性影像之定義為「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第五項第一款或第二款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」；另增訂第319條之1第1項規定「未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處3年以下有期徒刑」，而刑法第315條之1第2款之妨害秘密罪則未修正，其法定刑度為「3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金」。從而，修法後，行為人未經他人同意，無故以錄影攝錄他人性影像者，修正前原應適用刑法第315條之1妨害秘密罪科刑之情形（竊錄他人身體隱私部位），於修正後則應改論以刑法第319條之1第1項妨害性隱私罪之特別規定。經比較新舊法結果，新增訂刑法第319條之1第1項規定並未較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即刑法第315條之1第2款規定。
㈡按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用
；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」，其中故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院108年度台上字第174號判決意旨參照），次按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定成年人與少年共同犯罪，或故意對少年犯罪者，加重其刑至2分之1，該條規定雖不以其明知共同實施犯罪之人或犯罪被害人為未滿18歲之人為要件，但仍以其行為時對於共犯或犯罪被害人之年齡有不確定之故意為必要（最高法院98年度台上字第7295號、101年度台上字第3805號判決意旨參照）。經查，被告於行為時係成年人，而案發當時告訴人4人雖並未穿著制服，然依據其等之證述可知，彼此間為同校同學之關係，並佐以被告與告訴人Ｂ男拍攝之照片，可見告訴人Ｂ男當時臉略顯幼態（見本院111年度他字第2311號保密卷第3頁），是被告對於告訴人4人可能為14歲以上未滿18歲之少年乙節，自不得委為不知，則被告所為事實欄一、事實欄二㈡、事實欄三、事實欄四之犯行，自有前揭加重處罰規定之適用。
㈢核被告所為：
⒈就事實欄一部分，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條
第1項前段、刑法第224條第1項之成年人故意對少年犯強制猥褻罪。被告基於一個強制猥褻犯意，分別於密接時間、相同地點，對告訴人Ａ男親吻、撫摸告訴人Ａ男生殖器等數猥褻行為，均各侵害同一法益，對告訴人Ａ男數猥褻行為之獨立性極為薄弱，依一般社會通常觀念難以強行分離，在刑法評價上，各以視為數個舉動之接續實施，合為包括一行為予以評價，較為合理，各應論以接續犯之一罪。
⒉就事實欄二㈠部分，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14
歲之男子強制性交罪；就事實欄二㈡部分，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪；就事實欄二㈢部分，係犯刑法第315條之1第2款、修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之之拍攝少年性影像罪。起訴意旨雖認就事實欄二㈠部分未論刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲男子為強制性交罪，然查，被告於本院審理中供稱：我知道告訴人Ｂ男之生日等語（見本院卷卷二第191至192頁），佐以事實欄二㈠部分發生之時間為110年3月6日，則被告應明確知悉告訴人Ｂ男斯時為未滿14歲之男子，本院亦當庭諭知被告構成該罪名（見本院卷卷二第192頁），而無礙被告訴訟防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。
⒊就事實欄三部分，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條
第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪。被告於強制性交過程中對告訴人Ｃ男強制猥褻之低度行為，為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。
⒋就事實欄四部分，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條
第1項前段、刑法第224條第1項之成年人故意對少年犯強制猥褻罪。
㈣被告就事實欄二㈢部分，係以一行為觸犯刑法第315條之1第2
款、修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之之拍攝少年性影像2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之之拍攝少年性影像罪。
㈤被告就上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥刑之加重、減輕事由：
⒈被告所犯事實欄一、事實欄二㈡、事實欄三、事實欄四之犯行
，均應適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。又就事實欄二㈠部分，刑法第222條規定，對於未滿14歲之男女為強制性交行為，既已特別規定以被害人之年齡為處罰之特殊要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無再按同條項前段規定加重其刑之餘地。
⒉本件並無刑法第59條酌減之適用：
按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）；至於犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度台上字第1319號判決意旨參照）。被告明知告訴人4人均為14歲以上未滿18歲之少年，竟僅為滿足私慾，利用告訴人4人均涉世未深，罔顧其等之意願，以上開方式對告訴人4人為前揭行為，未能尊重告訴人4人之性自主權，對告訴人4人造成之身心傷害甚大，且被告迄至本院言詞辯論終結時，仍未能與告訴人4人達成和解，獲得告告訴人4人之原諒，參以告訴人Ａ男、Ｂ男、Ｃ男表示本案無調解意願等情，此為告訴人Ｂ男陳明在卷（見本院卷卷一第172頁），並有本院辦理刑事案件電話查詢紀錄表在卷為憑（見本院卷卷一第113頁、第117頁），顯見被告所為對其等身心具有相當程度之影響，不願意和解，本院因認依被告之犯罪情狀，在客觀上尚無從認為有足以引起一般同情，且即予宣告法定低度刑期尤嫌過重之情狀，爰不依刑法第59條之規定酌減其刑。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足一己私慾，明知
告訴人4人均為14歲以上未滿18歲之少年，竟違背告訴人4人之意願，分別對告訴人4人為事實欄之各該行為，漠視告訴人4人性自主決定權與人格尊嚴；且被告否認犯行，未見任何悔意，犯罪後之態度欠佳，並斟酌告訴人Ｂ男表示之量刑意見（見本院卷卷一第11頁）；惟考量被告前無任何犯罪之科刑紀錄，素行尚可，暨被告於本院審理時自述高中肄業之智識程度，目前因車禍受傷而待業中、須扶養母親之生活狀況（見本院卷卷二第192至193頁）等一切情狀，量處如附表二「罪名、宣告刑」欄所示之刑，以示懲儆。並考量被告本案所犯各罪所侵害之法益類型大致相同，責任非難之重複程度較高，且犯罪時間集中，可見其法敵對意識尚非強烈；且參酌被告本案所犯所反應出之人格特性與整體刑法目的及相關刑事政策，而為整體之非難評價後，就被告所犯部分定其應執行之刑如主文所示。
㈧不予宣告緩刑之理由：
被告之辯護人雖請求給予被告緩刑之宣告等語。然本院審酌被告犯後否認犯行，未見悔意，且本件被告之犯行，經本院量處如主文所示之刑，並未受2年以下有期徒刑之宣告，自不符合前開緩刑之要件，無從宣告緩刑，是上開辯護意旨礙難准許。
三、沒收部分：㈠被告於本院審理中供稱：扣案之iPhone手機1支（IMEI碼：00
0000000000000號），是我用來連絡告訴人Ａ男、Ｂ男、Ｃ男、Ｄ男所用之物，也有用來張貼照片等語（見本院卷卷二第189至190頁），足認為本案性影像之附著物，連同其內告訴人Ｂ男性影像檔案之電子訊號，不問屬於被告與否，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項宣告沒收。
㈡至扣案之iPhone手機1支（IMEI碼：000000000000000號），
尚無證據證明與本件被告犯行相關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官吳宜展提起公訴，檢察官方勝詮到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 2 月 13 日
刑事第十七庭 審判長法 官 吳軍良
法 官 謝長志法 官 林欣儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭哲旭中 華 民 國 114 年 2 月 13 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附表一：
編號 時間 地點 1 110年3月6日至6月30間 桃園市○○區○○路0段00巷00弄00號旁廁所 2 110年3月6日至6月30間 桃園市○○區○○路0段00巷00弄00號旁活動中心沙發 3 110年3月6日至6月30間 桃園市○○區○○路0段00巷00弄00號旁活動中心樓梯 4 110年6月11日 桃園市○○區○○路000號賓士旅館 5 110年6月12日 桃園市○○區○○路000號賓士旅館 6 110年8月21日 桃園市○○區○○路000號賓士旅館 7 110年10月23日 屏東縣○○鎮○○路000巷00號 8 110年10月29日 高雄市○○區○○○路00號○○汽機車旅館 9 110年10月30日 屏東縣○○鎮○○路00號○○大旅社
附表二：
編號 犯罪事實 罪名、宣告刑 1 一 徐順男成年人故意對少年犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年貳月。 2 二㈠ 徐順男對未滿十四歲之男子犯強制性交罪，處有期徒刑捌年。 3 二㈡ 徐順男成年人故意對少年犯強制性交罪，共玖罪，各處有期徒刑肆年。 4 二㈢ 徐順男犯拍攝少年性影像罪，處有期徒刑壹年肆月。 5 三 徐順男成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑肆年參月。 6 四 徐順男成年人故意對少年犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年。