臺灣高等法院刑事判決114年度侵上訴字第19號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 A男（真實姓名年籍詳卷）指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如訴訟參與人 代號BF000-A108057C（被害人之父，真實姓名年籍詳卷）上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院113年度侵訴緝字第1號，中華民國113年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第9375號、第9732號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
A男對於未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑肆年。
事 實
一、A男係被害人即代號BF000-A108057號女童（民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）之母親即代號BF000-A108057A號成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）之男友，於108年3至5月間，A男與乙女、甲女共同居住在新竹市○區○○路之租屋處（地址詳卷），而與甲女具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。詎A男明知甲女為未滿14歲之女子，身心發展未臻成熟，對性自主權欠缺足夠智識及判斷能力，竟基於對未滿14歲為強制猥褻之犯意，於上開同居期間內某日下午4時許起至翌日凌晨2時許止期間內之某時，利用乙女外出工作、與甲女獨處之機會，利用甲女年幼對於性事尚屬懵懂無知，思考力、判斷力及自我保護能力均不如成年人之情事，持按摩棒1支伸入甲女內褲內觸碰甲女下體（未插入），以此違反甲女意願之方式，對甲女為猥褻行為1次。嗣甲女之祖母即代號BF000-A108057B號成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱丙女）、負責處理甲女相關訪視業務之新竹市政府社工人員及甲女就讀幼稚園之老師丁女聽聞甲女陳述上情後，通報員警處理而查獲。
二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力：㈠關於證人丙女、丁女與褓姆即藍○○於偵查中證述部分：
被告A男之辯護人就此部分證據雖以傳聞證據為由否認證據能力等語（見本院卷第245頁）。惟按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。而所謂「經當事人於審判程序同意作為證據」之同意權人，依同法第3條規定，係指檢察官、自訴人及被告而言，不包含當事人以外之代理人或辯護人，此觀同法第159條之5第2項擬制同意權人包含當事人、代理人或辯護人之規定自明。又此一明示同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，已告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力，縱於第二審另委任其他辯護人仍不得再為追復爭執或撤回同意（見最高法院114年度台上字第862號判決意旨參照）。查被告與原審辯護人於原審準備程序時已明確表示均同意此部分證據具有證據能力（見原審110年度侵訴緝第1號卷第248頁），依上開最高法院見解，被告之辯護人於本院即不得再為爭執此部分證據之證據能力。況上開證人就有關被告涉犯本案犯罪事實受檢察官訊問時，均經具結，且是憑據其等感官知覺之親身經歷，而陳述所見所聞之過往事實，且其等於偵查中之證述並無證據顯示其有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為，其等所為證述內容亦與犯罪事實有相當之關聯性，證人藍○○復於原審審理時到場並經具結後證述，且經交互詰問，賦予被告及其原審辯護人行使反對詰問權之機會，至證人丙女與丁女，被告及其辯護人於原審及本院審理中均未聲請傳喚到庭進行對質詰問，應認已捨棄對質詰問權，又本院就證人丙女丁女於偵查時之證述業經提示及告以要旨，由檢察官、被告及其辯護人等依法辯論，完足證據調查程序。綜上，上開證人自得援引作為本案之證據。
㈡其餘本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及其
辯護人均不爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5規定及同法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠被告與辯護人之答辯：
1.訊據被告固自承於上揭期間，與乙女為男女朋友關係，並與乙女、被害人甲女共同居住在前揭租屋處等情，惟矢口否認有何對於未滿14歲之女子犯強制猥褻犯行，辯稱：我沒有拿按摩棒觸碰甲女下體云云。
2.辯護人為其辯護略以：甲女指述前後均不一致，且陳稱被告犯行僅有1次並不合理，被告與甲女之生父既有怨仇，甲女陳述極可能是受到他人誘導；乙女、丙女、就讀幼兒園之老師、安置處之褓姆及今日到庭之證人陳心理師、崔社工、陳保育員等證人所述，因先對案件有一定程度的了解，對象即為被告，不管是心理評估或其他報告等已欠缺客觀性，況彼等稱甲女於敘述時並無害怕、生氣等反應等語，即無法依彼等所述甲女之反應，證明甲女情緒有因此事受到負面之影響，即均無法補強甲女極為薄弱之指述至為明確；若被告有本件犯行，乙女豈可能猶願意與被告結婚等語。
㈡經查，被告與甲女之母乙女於108年3至5月間，為男女朋友關
係，與乙女、斯時年約5歲之甲女共同居住在新竹市○區○○路之租屋處（地址詳卷）等情，為被告所自承（見113侵訴緝1號卷第157-158頁），核與證人乙女於偵查中之證述大致相符（見他卷第21-22頁），復有兒童及少年保護及高風險家庭通報表、新竹市政府性侵害犯罪事件進入減述作業訪談內容摘要表及訊前訪視紀錄表（存放彌封袋內、他卷第2-3頁）、員警職務報告暨所附照片（存放彌封袋內）及家庭暴力事件通報表（存放彌封袋內），是此部分事實堪以認定。
㈢證人甲女於108年7月24日偵訊時證稱：「(問：你今天來要說
什麼事？)鳳梨叔叔(即被告)拿按摩棒，他把我褲子脫下來，然後鳳梨叔叔把我私密處放按摩棒，然後我再把他拿出來。(問：你說的這件事是什麼時候發生的？幾歲？)我不知道，我猜是這樣(比4的手勢)。(問：鳳梨叔叔做這件事的時候是白天還是晚上？)晚上媽媽去上班。(問：你剛才說鳳梨叔叔拿按摩棒的事是哪裡發生？)3樓。(問：你説的3樓是平常你跟媽媽住的地方？)嗯，鳳梨跟媽媽住的地方。(問：你剛才說鳳梨拿按摩棒放到你私密處的時候，家裡除了你跟鳳梨之外，有無其他人在？)不在。(檢察官請被害人畫按摩棒。
被害人畫的過程中稱：有一個按鈕在線線上，有打結。)(問：你剛才說鳳梨把按摩棒放你私密處的按摩棒就是你剛才畫的?)嗯（點頭）。(問：鳳梨當時有脫掉你的褲子？)他把褲子打開來，再把內褲打開來，把按摩棒放進去，我再把他拿出來。(問：你剛才說鳳梨有將按摩棒放進你私密處，你知道私密處是哪裡？)這裡(手比下體處)。(檢察官請被害人在人體圖上標示出私密處位置)。(問：當時鳳梨叔叔把按摩棒放進去你的哪個身體部位？)(被害人手指女性小孩偵訊娃娃下體）。(問：你有看過按摩棒震動?)(點頭)會搖。(問：你剛才說鳳梨叔叔拿按摩棒放到你私密處，你的感受怎麼樣？)癢，討厭的癢。」等語（見他卷第8-11頁）；嗣於112年2月6日至原審作證時，甲女對於檢察官詰以前述其曾經指稱遭被告以按摩棒觸碰下體之相關情節，幾乎皆以「忘記了、不記得、不知道」等語回答，經原審訊問時則證稱：「(問：鳳梨叔叔會碰到妳的私密處這個地方嗎？)有時候會。(問：鳳梨叔叔是什麼時候會碰到妳的私密處？)沒有媽媽的時候。(問：鳳梨叔叔用什麼碰妳私密處？)手。(問：當時鳳梨叔叔手上有拿什麼東西嗎？)沒有。(問：是否記得妳曾經說過，鳳梨叔叔會拿一個會搖的東西碰妳私密處，而且妳說妳的私密處會癢癢的？)可是我其他想不起來。(問：妳現在記得的，鳳梨叔叔碰妳私密處這件事情，有發生過幾次？)一次。(問：當時家裡就只有妳跟鳳梨叔叔兩個人嗎？)還有鳳梨叔叔的爸爸、媽媽在樓下。(問：所以妳講的那個地方，是鳳梨叔叔的家嗎？)是。」等詞（見110侵訴緝1號卷一第365-377頁）。由上可見甲女於偵查及原審審理時，對於被告在其住處趁其母乙女不在時，會觸碰甲女下體之重要基礎事實，所為之證述均前後一致，雖關於被告有無使用按摩棒觸碰一節，甲女前揭先後所述未盡一致，然甲女於原審審理時，距案發時已時隔將近4年之久，衡情一般成年均有可能因時間已久而記憶模糊，更何況案發時甲女年僅約5歲，是其於原審審理時就被告是否有拿取按摩棒觸碰一節，一再表明已記憶不清，核屬事理之常，況其於偵查中已具體指訴被告有在上開時地持按摩棒1支伸入內褲內觸碰下體之行為，且於偵訊時並以手繪「下體」及「按摩棒」，有手繪之紙張各1紙（見第12-13頁），以甲女幼年之情況，如非為其親身經歷，何以可陳述出「按摩棒」之詞語，並繪出遭觸碰肢身體部位以及按摩棒之圖樣，足見證人甲女上開偵查中指訴被告在上開時地，持按摩棒1支伸入甲女內褲內觸碰甲女下體，並非其憑空捏造，確屬真實發生並經歷之事。
㈣本案有以下補強證據以擔保甲女證詞之真實性：
1.證人乙女於偵訊時證稱：被告是我男友，甲女有跟我及被告於108年間，在新竹市中正路的租屋處一起住過，甲女平常叫被告「鳳梨」，甲女沒有跟我說過被告拿按摩棒放到她的私密處，甲女有看過按摩棒，是她自己去翻到的，我只跟她說是棒子等語（見他卷第21-22頁）。可知甲女與乙女確實有與被告在上開時、地同居，且乙女並未告知過「按摩棒」一詞，是甲女知悉按摩棒此一成人物品，則與當時同居之被告有關。
2.證人丙女於偵訊時證稱：有一天我在床上滑手機，甲女自己在玩，她突然間就跑來床上跟我說要講一件事，她說「我跟你講喔，鳳梨他拿一個按摩棒」，我被她嚇到，我想一個小孩怎麼會講按摩棒，我問她拿按摩棒幹嘛，她說「他把它放在尿尿的地方」，我說「是你自己放還是他幫你放」，甲女說「他把我褲子內褲弄起來放進去」，她講的時候，手有比拉褲子的動作，我問她然後呢，她說「我就把線拉出來」，我當時不知道如何去應對這些話，我覺得不可思議，大概第二天甲女的爸爸回來，我有跟她爸爸說這件事，她爸爸很生氣，她爸爸又再問一次，我在旁邊聽，我和她爸爸都說這不可以說謊不可以亂講，且我有跟甲女說要確定按摩棒是她自己拿來玩還是「鳳梨」拿給她，這都不一樣，甲女說是「鳳梨」放在她尿尿的地方，她再把線拉出來，講得跟前一天跟我講時講一樣的。我想說可能有一段時間了，我覺得大人平常教養已經讓甲女有偏差了，我覺得她好像沒有很害怕，我覺得是大人的關係，感覺甲女不覺得這是什麼大事情等語（見他卷第20頁）。可知甲女向其祖母丙女訴說被告犯行經過部分，係丙女親身見聞，而當時甲女之情緒沒有很害怕、感覺甲女不覺得這是什麼大事情乙節，足見甲女係與其祖母丙女主動分享生活中經歷的事件，甲女並無誣陷被告之意，是甲女主動揭露指訴被告之犯行，顯然並未有何遭他人指使之情。此外，證人丙女上開證述，亦可佐證證人甲女陳稱其事後有向祖母丙女陳述被告有上開犯行等語相符。再者，證人丙女上開證述甲女於陳述時，尚以動作輔助等情狀，與甲女指訴：被告把她褲子打開來，再把內褲打開來，把按摩棒放進去等語，均互核一致。綜上，丙女證述甲女向丙女告知被告之犯行等情境及客觀事實，均可做為補強甲女指訴可信性之證據。
3.證人丁女於偵訊中證稱：我有聽社工說甲女遭被告碰私密處一事，社工說是阿嬤說的，我知道後有問甲女，甲女說「鳳梨叔叔」有碰過她私密處，她說用按摩棒放到她的私密處，甲女說她有用手撥開，因為她覺得有點不舒服，我問她「鳳梨叔叔」碰過幾次，她說只有一次，我問她發生時間，但她也說不太清楚，只說是小時候，甲女是很直接告訴我，沒有害怕、生氣或開心的反應等語（見偵字第9375號卷第9-10頁）。依證人丁女上開所述關於甲女向其陳述被害經過，甲女沒有害怕、生氣或開心的反應乙情，甲女係很直接的說出事發經過，此乃丁女之親見甲女訴說事發經過，且丁女觀察甲女之情緒反應，亦與丙女上開陳述甲女之情緒沒有很害怕、感覺甲女不覺得這是什麼大事情乙節相符，益徵甲女在丁女主動詢問時，並未有刻意誇飾之言行舉止，丁女上開見聞關於甲女所陳被告犯行之經過與客觀情緒情狀，均可佐證甲女指訴之真實性，而得做為本件之補強證據。
4.證人即曾照顧甲女之褓姆藍○○於偵查中證稱：甲女剛來前幾天，她會講她私密處很痛，但我們沒有碰也沒去看，她沒有講到別人拿按摩棒，只是跟我照顧的其他小朋友講說「東西進去私密處又出來」，但我沒有細問細節，甲女好像知道按摩棒，我是經由其他小朋友說甲女有說過，她要講的時候，我會跟她說去跟社工講等語（見他卷第11頁）；復於原審到庭作證稱：我是有聽甲女講過被別人拿按摩棒觸碰私密處的事，因為我同時照顧很多個小朋友，應該說甲女不是對我說，而是甲女跟其他小朋友聊天時有說她有被用按摩棒用，甲女說就是被一支棒子、按摩棒，她會講按摩棒，然後碰私密處這樣，我們是都在同一個場合，但甲女不是對我說，那時候好像是說媽媽的同居人還是什麼，好像就是講同居人還是男朋友，還是稱呼他為阿伯或叔叔。我有聽甲女講過「鳳梨叔叔」，因為我老公的臉書暱稱就是用「鳳梨哥」，所以甲女那時候在講「鳳梨叔叔」的時候，忽然間我們大家真的是都嚇到了，甲女說的那個阿伯就是「鳳梨叔叔」等語（見原審侵訴緝字第1號卷一第354-356頁）。細譯證人藍○○上開證述內容，關於甲女曾向其他被安置的小朋友提及遭人以按摩棒觸碰私密處一事，為其親身見聞此情，自可作為證據，衡情甲女當時年幼，處於懵懂階段，如非其親身經歷，何以會與其他小朋友相處互動過程中，說出此段經歷，況且證人藍○○證述甲女有提過被告犯行乙節，核與證人甲女證述其有向藍○○陳述過等語相符（見他自第2399卷第10頁），是證人藍○○證述亦可作為甲女指訴真實性之補強證據。
5.此外，依據新竹縣政府111年7月29日府社保字第1110056678號函暨所附之甲女心理諮商紀錄表影本1份（110侵訴緝1號卷第191-224頁），其中第10次院童心理諮商結案記錄表記載：「CL（即甲女）遊戲時選擇了森林家族的三隻動物跟叢林樹的四隻動物進行活動，包含森林家族動物脫掉衣服拿去洗衣機洗、森林家族三隻動物大便給四隻動物當食物吃，三隻動物在叢林樹四隻動物前輪流洗澡，並有舔舐下體的遊戲内」、「CL過往生活中有恐懼害怕的互動經驗」、「CL此次遊戲呈現性的議題，並擔心CO（即諮商師）看待的眼光」，第24次心理諮商結案記錄表記載：「面對性創傷議題較不易表達，缺乏互動界線概念及正向的自我概念」、「因CL過往性議題創傷仍須持續建構穩定的安全感及發展信心，因此後續將再延長6～8次諮商」等情。經證人即製作該心理諮商紀錄表之諮商心理師陳○○於本院審理時證述：甲女會透過遊戲的方式呈現她有性議題的接觸跟一些創傷的反應，我諮商第10次的時候，個案會透過一些遊戲媒材呈現她的議題，當時我們有動物的物件去代表人，她擺了好幾個動物，男生跟女生的動物，在當時她就有一些輪流洗澡，但是也會有另一組動物是在前面觀看，當時印象很深刻跟性的議題有相關聯的是倒數第2 行，個案將3 對動物們進行下體舔舐的部分，在我們遊戲的治療中，這就是反應個案在年幼時，有性的相關接觸跟創傷的反應，所以她會將這部分反應在她的遊戲內容中，甲女沒有太多情緒的起伏，是帶著遊戲遊玩的概念在做這件事情，但是她也會有一些羞愧的反應，其實不太符合這個年紀的小朋友會做的口語反應跟遊戲內容，通常就是過早有性的一些接觸經驗，或是受到一些性的騷擾或侵害的可能性是高的；心理諮商結案記錄表第24次記載「但面對性創傷議題較不易表達」、「因CL過往性議題創傷仍需持續建構穩定的安全感及發展自信心」，所謂「性創傷議題」、「性議題創傷」是在表達在我過往諮商跟孩子的互動中，個案有反應出性的議題，這個議題對她來講是帶有創傷反應，所以在遊戲裡面她就會透過遊戲跟部分的口語去陳述她過往經驗到的部分，「面對性創傷議題較不易表達」是指個案的年紀只有大班到小一的階段，所以面對她的性創傷議題較不易表達，「過往性議題創傷仍需持續建構穩定的安全感及發展自信心」，是指我評估她的確有性的議題，也帶來一些創傷反應，我認同個案應該是有被性的侵害，所以她需要做延長諮商服務；在我們的互動中她提到的就只有媽媽的交往對象叔叔這個人，沒有談過爸爸，此外，在上開第10次記錄表中記載「1.CL過往生活中有恐懼害怕的互動經驗。2.CL此次遊戲呈現性的議題，並擔心CO看待的眼光。」，是說先前談家庭內容的時候，個案其實口語都會提到一、兩句說她害怕回家的語言，在她的遊戲中也會有恐懼部分的內容，所以我就是有把這樣的評估寫上去，她的遊戲內容很直接的跟性有關，而且是用遊戲的方式演給我看，就是她可能有性的接觸或是受影響或侵害的反應，所以她其實是有一些恐懼的議題等語（見本院卷第312-319頁）。由上述證人即心理諮商師之證述，可知A女雖然年幼，表達能力不似成年人有比較完整的陳述或情緒反應，但透過遊戲方式，甲女曾有性方面議題之創傷，並建議甲女應持續建構安全感及發展自信心等情，堪認甲女確實受有性創傷，需延長諮商，可資作為甲女指訴其受到被告上開之性侵害之補強證據。
6.社工於109年4月9日製作之報告影本（見本院卷第179頁），其中記載：「在洗澡時主動向院內陳姓保育員分享自己的過往生活經驗，院童陳述『以前有個人很壞，尿褲子時會被他打屁股，還有鳳梨叔叔會摸我的私密處，但是我很想他，因為以前他會給我糖果吃。媽媽和其他阿姨有罵鳳梨叔叔很變態，因為摸我的私密處』」、「院童表示想念爸爸、媽媽及鳳梨叔叔，想要一起吃飯會面」等情。依證人即記載上開報告之社工崔○○於本院審理時證述：第一段文字是A女跟陳姓保育員陳述的內容，陳姓保育員講給我聽的，因為在機構是需要社工做轉述跟說明，甲女主動來跟保育員分享她的過往，就是以前鳳梨叔叔會對她有做一些、曾經她有說過會拿按摩棒、跳蛋的東西放在內褲那邊、會摸她的私密處的這些狀況，這是她曾經在過程中有說過的內容，第二段文字則是我自己的見聞紀錄等語（見本院卷第320-325頁），及證人即育幼院保育員甲○ 於本院審理時證述：我照顧甲女大概1年多左右，上開社工報告內容，是我轉述給崔社工知悉，當時是我在照顧甲女的時候，是在洗澡時間幫助、教導孩子如何清洗身體的時候，她自己所陳述，她的情緒是比較平淡去陳述這件事，因為不太符合她的年齡，所以才會跟社工表達孩子的身心發展狀況，我觀察甲女與被告有一定的情感依附，她也相信這個叔叔等語（見本院卷第327-330頁）。觀諸上開社工於109年4月9日之報告記載及證人崔○○、陳○○之證述內容，可證甲女未對被告有報復、仇恨之心，甲女只是單純對外說出被告於108年間對其所做之事，益證甲女無說謊、誣告之情，而可作為甲女證述之補強證據。
㈤辯護意旨不可採之理由：
1.辯護人雖稱：被告與甲女之生父既有怨仇，甲女陳述極可能是受到他人誘導，若被告有本件犯行，乙女豈可能猶願意與被告結婚等語。惟查，被告犯行之發覺，係甲女之祖母丙女、負責處理甲女相關訪視業務之新竹市政府社工人員及甲女就讀幼稚園之老師丁女聽聞甲女陳述上情後，通報員警處理而查獲，業如前所述，是證人甲女指訴被告之場合、原因與方式，並未有何遭他人指使之情。至乙女雖事後與被告結婚，然案發時乙女即為被告之女友，且觀諸乙女於偵查中證述：甲女並沒有跟我說被告有對其為上開犯行云云（見他字第2399號卷第22頁），與甲女證述其有向母親反應被告有上開犯行等語即有不符，衡諸甲女亦有向其祖母、老師等表示之犯行，而乙女為甲女之母親，係甲女最為親近之人，甲女尚且向其祖母與老師等人均有反應過被告之犯行，則甲女一定曾有向其母親乙女陳述過被告有上開猥褻犯行，且甲女曾證述：有時媽媽和被告吵架，被告還把門槌壞，把媽媽弄流血等語（見他字第2399號卷第9頁），可見乙女與被告同住期間亦屬弱勢，乙女於偵查中證述：甲女並沒有跟我說被告有對其為上開犯行云云，顯為維護被告之詞，而基於弱勢之乙女事後選擇與被告結婚一節，並無法推論甲女所述不實。是辯護人此部分辯詞，並不足採。
2.另辯護人辯稱：證人陳心理師、崔社工、陳保育員等證人所述，均無法補強甲女極為薄弱之指述等語。惟證人陳心理師、崔社工、陳保育員等均係就其等與甲女相處、輔導期間，基於本身之專業與職責，就其親身經歷見聞，陳述所見甲女之身心狀況之證述內容，為證明甲女於本件案發後之身心狀況發展的證據，自得作為甲女指訴真實性與否之補強證據。
是辯護人此部分辯解，亦難可採。
㈥綜上所述，甲女對於被告違反意願強制猥褻犯行之基礎事實
指訴明確，並無瑕疵可指，復有上開補強證據可資佐證，堪以採信。至於被告所辯，並不足採。是被告上開犯行，事證明確，應堪認定，自應依法論罪科刑。
三、論罪：㈠按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之
一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之（最高法院63年台上字第2235號判決、90年度台上字第3293號判決意旨參照）。查被告對甲女持按摩棒1支伸入甲女內褲內觸碰甲女下體之行為，應屬足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感，依上開最高法院判決意旨，應屬猥褻行為。
㈡又按刑法妨害性自主罪章於修正後，關於「違反被害人意願
之方法」之意涵，於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元0000年0月0日生效）第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度，解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。‧‧‧惟若被告與7歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認被告對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院97年度第5次、99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。又刑法第221條、第224條第1項所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。是以，行為人縱未施用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法，惟係以其他方法營造使被害人處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，且此狀態在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之意思自主決定權者，亦屬「其他違反其意願之方法」之範疇。再行為人所採用違反被害人意願之方法，是否在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之意思自主決定權，應審酌行為人及被害人之年齡、體型、社會歷練及所處環境等具體情狀而為綜合判斷。至於發生妨害性自主行為之際，被害人有無喊叫、呼救、肢體掙扎或抵抗等事項，於判斷行為人所為是否違反被害人之意願時，雖可作為重要參考依據，但尚未可一概而論。於被害人係兒童或未滿14歲之情形，宜參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨、「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及上開後兩公約施行法第2條等規定，從特別保護兒童或未滿14歲之被害人角度，從寬解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體違反被害人意願之方法行為。祇要行為人營造使兒童或未滿14歲之人處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，而此狀態在客觀上顯然足以壓抑或干擾、妨害被害人性自主意思者，即足當之（最高法院108年度台上字第3622號刑事判決參照）。本案甲女、其母乙女與被告同住，乙女外出時，甲女隻身一人，當時年幼僅5歲，一切均需仰賴被告協助之照護，被告利用甲女一人在其住所，無從獲得外援下，佐以甲女年幼無知，尚無同意被告對其為上開猥褻行為之能力，遑論依甲女上開偵查中所述：被告拿按摩棒放到我私密處，我感到癢，討厭的癢，不喜歡被告對我做這種事等語（見他字第2399號卷第10頁反面），更可知甲女確無同意被告對其為猥褻之合意，被告竟為圖一己之私欲，趁四下無人之際，持按摩棒1支伸入甲女內褲內觸碰甲女下體，且甲女對被告之行為業已證述感受到不舒服等語，業如前所述，依上說明，即使此過程中被告未施以強暴等手段，甲女或未明確表示反抗、拒絕，被告之行為仍應評價為違反甲女之意願。
㈢被告為甲女生母同居人，而共同居住上址，為家庭暴力防治
法第3條第2款所定家庭成員。被告既與甲女同居，對甲女斯時為未滿14歲幼童，自屬明知。是核被告所為，係犯刑法第224條之1、同法第222條第1項第2款之對於未滿14歲之女子為強制猥褻罪。被告所為係家庭暴力罪，因家庭暴力防治法此部分無科處刑罰規定，應逕論以上開罪刑。
㈣成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯
罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。被告雖係對於未滿14歲之A女故意犯強制猥褻罪，然因刑法第222條第1項第2款、第224條之1之罪既已將「未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑。
四、撤銷改判之理由及量刑：㈠原審未詳究上情，將甲女證述以外之證據予以割裂評價，未
能全盤觀察、分析，又未綜合審酌卷附心理諮商紀錄表、社工所製作之報告，即認為不能補強甲女之指述，為被告無罪諭知，自屬不當。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，原判決無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告在與甲女與其母乙女同居期間，被告非但未能協
助照護甲女，反而趁乙女外出期間，對甲女為上開犯行，對於甲女之人格發展戕害甚鉅，且被告犯後始終否認犯行，未見其悔意，未與被害人與其家屬和解、賠償之犯後態度，兼衡酌被告之前科紀錄，其自陳國中肄業，曾在工廠工作、已婚而需扶養一名未成年子女之智識程度與家庭狀況，及訴訟參與人即甲女之父對於量刑之意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳郁仁提起公訴，檢察官李芳瑜提起上訴，檢察官沈念祖到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 許泰誠
法 官 施育傑法 官 魏俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂星儀中 華 民 國 114 年 7 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。