臺灣高等法院刑事判決114年度侵上訴字第105號上 訴 人即 被 告 黃仕瑋選任辯護人 呂岱倫律師
董郁琦律師上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件,對臺灣桃園地方法院民國114年3月26日113年度侵訴字第153號第一審判決(起訴案號:臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第40919、57651號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
一、原判決關於附表編號4「原審主文」欄所處之刑暨定應執行刑部分均撤銷。
二、上開撤銷之刑,處如附表編號4「本院主文」欄所示之刑。
三、其餘上訴駁回。
四、上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑,應執行有期徒刑14年8月。事實及理由
壹、審理範圍上訴人即被告黃仕瑋(下稱被告)於原審諭知有罪判決後提起全部上訴(侵上訴卷43頁),嗣於本院準備程序及審理中明示:對原判決事實欄一㈠、一㈡、二、三、四㈠之5個犯罪事實,僅就量刑部分上訴;對原判決事實欄四㈡部分否認犯行(侵上訴卷143、174-175、530、575頁),檢察官則未提起上訴。是依刑事訴訟法第348條第1、3項規定,本院審理範圍為原判決事實欄一㈠、一㈡、二、三、四㈠之刑之部分,原判決事實欄四㈡之全部。
貳、關於原判決事實欄四㈡之犯罪事實、證據及論罪部分
一、犯罪事實:黃仕瑋於民國113年7月11日晚間某時至翌日(12日)凌晨某時之間某時許,邀代號AE000-A113397A號女子(下稱A女,00年0月生)、代號AE000-A113397B號女子(下稱B女,00年0月生)前往黃仕瑋桃園市○○區○○路00號2樓居所(下稱高城路居所),基於以藥劑強制猥褻之犯意,提供含異丙帕酯(中樞神經抑制劑,倘吸食將陷入意識混亂、精神恍惚、昏迷、肌肉不自主抽動、渾身顫抖致全身無力狀態,113年8月5日後始列入毒品管制)之煙彈(下稱喪屍菸彈)給B女,待B女吸食後藥效發作,陷入昏睡、無力反抗失其意思決定自由狀態,在高城路居所房間內,不顧B女口頭拒絕而違反B女意願,強行以手隔衣撫摸B女胸部及下體,猥褻B女1次得逞。
二、證據能力:被告、辯護人及檢察官,均同意卷內證據有證據能力(侵上訴卷175-184頁)。
三、認定犯罪事實所憑證據被告固坦承B女於113年7月11日晚間至12日凌晨在高城路居所房間有吸食其所提供之喪屍煙彈並陷入昏睡狀態,惟否認有加重猥褻犯行,辯稱:B女當天吸完在旁昏睡,我沒碰B女等語(侵上訴卷174-175、588頁)。辯護人辯護稱:檢察官起訴被告猥褻B女之部分,除B女證述,無其他補強證據,基於無罪推定原則,應判決被告無罪等語(侵上訴卷575頁)。經查:
㈠A女、B女於113年7月11日晚間一起前往高城路居所,並於晚
間至12日凌晨間在高城路居所房間吸食被告提供之喪屍煙彈,雙雙陷入昏睡、無力反抗失其意思決定自由狀態,另被告知悉B女於113年7月間,係滿14歲之未成年人等情,業據被告於本院審理、警詢及偵查中供述明確(侵上訴卷175頁、偵40919卷17、176頁),核與A女於原審審理中(侵訴卷○000-000、375-376頁)、B女於原審審理中(侵訴卷○000-000、281、285-287、291-292、295頁)、代號AE000-A113397I女子(下稱I女)於偵查中(他6217卷142-143頁)之證述大致相符,復有A女、B女搭乘機車前往高城路居所、被告攙扶A女離開高城路居所監視影像(他6217卷29-37頁)可證,此情自堪認定。㈡B女就被告於113年7月11日晚間至12日凌晨間猥褻B女之歷次
證述⒈B女於警詢中證稱:113年7月11日,我跟A女、I女和吳○緯逛
完夜市一起去被告高城路居所,被告把I女、吳○緯趕離開,因A女叫我陪她,我就留下來,被告給我和A女喪屍煙彈,我躺在床上抽,被告看A女在暈,開始性侵A女,他脫掉A女褲子和自己褲子,直接用生殖器插入A女生殖器,A女一直說不要,但被告都沒停止,被告一邊往我身上摸,摸我的胸部跟生殖器,當時我身上衣服沒被脫掉,是完整的,被告則是全裸,被告性侵A女結束後,我說我要下樓,並叫吳○緯來接我等語(他6217卷169-170頁)。
⒉B女於偵查中證稱:113年7月11日我跟A女先逛中壢夜市,後
被告叫A女去高城路居所找他,A女叫我陪她去,原本吳○緯跟I女也在,他們沒多久遭被告趕走,被告也要趕我,但因A女還在那,我說不要,被告叫我和A女抽喪屍煙彈,我躺在A女旁邊,被告就亂摸A女,A女說不要,我當時頭暈無力幫A女,被告把A女褲子脫掉,也脫自己褲子全裸,被告用生殖器插入A女,接著被告對我亂摸,我跟被告說不要弄我,被告本來也要脫我褲子,我說不要,他就沒脫,被告弄A女將近15分鐘左右,結束後我說我要先下去找吳○緯,並聯絡吳○緯來載我,就在樓下遇到I女,之後是被告扶A女下樓,開車載A女回家,煙彈吸了會頭暈、視線模糊、手抖沒力氣,一次吸好幾口會抖到沒力氣等語(他6217卷159-161、238頁)。
⒊B女於原審審理中證稱:113年7月11日晚間至翌日凌晨,我、
A女跟我們其他朋友一起去高城路居所,被告要我和其他人都離開,留A女下來,A女叫我陪她一起在那邊,因她擔心單獨留在那不曉得會發生什麼事,被告跟我、A女在同一個房間並給我和A女喪屍煙彈抽,我抽完是想睡微有意識,我看到被告用生殖器插A女生殖器,被告就摸我胸及想脫我褲子,但我還有一點意識就拉住我褲子,跟被告說不要碰我,衣服才沒被脫掉。被告摸我的部位,以警詢時說的胸部及生殖器部分比較正確,因警詢時記憶較清楚。我吸食喪屍煙彈通常會神智不清,很想睡覺,身體無力、癱軟,記憶斷斷續續的,可能大概記得這件事,但沒辦法完全記得前前後後發生什麼,沒有誇張到會出現幻覺,在113年7月11日至12日我是微有意識狀態,不到完全沒意識的程度等語(侵訴卷○000-0
00、281、286-292頁)。⒋可知,B女就其吸食被告提供煙彈後陷入昏睡、無力抵抗狀態
並遭被告強制猥褻之過程,無論時間、己身身體精神狀況、猥褻手法、部位、拒絕方式、事後如何離開高城路居所等重要情節之證述詳盡前後一致,無矛盾及明顯瑕疵處。
㈢B女上開證述有各項證據足以補強而可認為真實⒈B女上開證述與其他當日在場者就事件發生先後順序、具體行
為等證述或供述均相符⑴I女於偵查中證稱:113年7月12日凌晨我去高城路居所,是A
女、B女叫我過去,我到時B女蹲在門口,跟我說被告趁A女吸食煙彈時強上A女,B女說話時神智清醒,後B女是讓他朋友載走,後面被告帶A女下來,A女搖搖晃晃,由被告載A女及我回A女家,被告再載我回家等語(他6217卷142-143頁)。
⑵被告於偵查中供承:113年7月11日晚間至12日凌晨,A女、B
女來高城路居所,2人吸食煙彈,我脫A女褲子,後A女、B女從我家離開,我是攙扶A女離開高城路居所,再開車載A女回家等語(偵40919卷179-180頁),嗣於原審審理中供承:我承認有原判決事實欄四㈠即113年7月11日晚間至12日凌晨有以藥劑及拍照方式對A女強制性交等語(侵訴卷一414頁)。
⑶A女於偵查及審理中證稱:113年7月11日晚間至12日凌晨,有
很多人去夜市,被告傳訊息說要找我,我就要B女陪我去,我跟B女去高城路居所房間吸食被告給的煙彈,我看到B女倒在旁邊,我微有意識,被告就脫我褲子,用生殖器插我,我一直罵髒話叫被告不要,被告就把煙彈塞到我嘴巴,結束等我有意識的時候,B女已經不在那個房間,後來是被告扶我走下樓梯及上車,車後座有I女,被告載我回家等語(他6217卷104-106頁、侵訴卷○000-000頁)。
⑷可知,B女上開證述113年7月11日晚間至12日凌晨所發生之事
件、出現人物,無論先後順序、情節,與被告、I女、A女之陳述均相符,足見B女上開證述,應係本於親身經歷、體驗之情節,始能為如此具有時間邏輯、辨識各人物具體舉動之證述,自具極高憑信性。⒉B女提及113年7月11日晚間至12日凌晨遭被告猥褻經過,呈現
性侵害案件受害者之情緒反應⑴A女審理中證稱:113年7月11、12日後,我用手機跟B女聯絡
,B女告訴我她遭被告一直摸胸部,我覺得B女的聲調、表達方式是有不舒服的感覺,後我跟B女見面,有再提及這件事,當時B女的表情感覺起來很不舒服等語(侵訴卷○000-000頁)。
⑵可知,B女對A女陳述自身遭被告猥褻之經過時,呈現不舒服
之負面情緒反應,核與性侵受害者於陳述遭猥褻過程時,因被迫回想不堪記憶,所呈之噁心、厭惡情緒反應相當,故依B女陳述遭猥褻過程之情緒反應,足以補強B女上開證述遭猥褻之過程,而認具有真實性。
⒊被告之不利供述足以補強B女證述⑴被告於警詢中供承:113年7月11日晚間至12日凌晨,我沒有
撫摸B女,但B女有親我等語(偵40919卷19頁);於偵查中供承:113年7月11日晚間至12日凌晨,我有親B女等語(偵40919卷179頁);於羈押訊問中供承:我有親B女嘴巴等語(聲羈卷30頁);於原審準備程序中供承:我有提供喪屍煙彈給B女等語(侵訴卷一108頁)。⑵被告針對其他犯罪事實(即量刑上訴部分)之歷次供述為:
①原判決事實欄一㈠、一㈡部分,於偵查中供承:B女、代號AE00
0-A113397C女子(下稱C女),於113年6月15日某時有來我桃園市○○區○○街000巷0號4樓之租屋處(下稱德華街租屋處),2人吸食煙彈吸到怪怪的,會握著主機不放,講話會抖,身體活動還好等語(偵40919卷239頁);於偵查中供承:
113年6月15日,我去德華街租屋處,看到B女、C女在房間內吸煙彈,B女意識清醒,我經B女同意發生關係,我跟B女一起脫褲子、衣服,發生關係約5分鐘。我跟C女同房間時,C女意識清醒問我能不能發生性關係,我經C女同意把生殖器放入C女口中,我有拉開C女的內褲等語(偵40919卷279、281頁),於原審訊問時供承:我提供喪屍煙彈給B女及C女,我有徒手撫摸C女胸部、以情趣用品磨蹭C女生殖器並將陰莖放入C女口中,後我用陰莖插入B女口中、陰道,我承認有強制性交行為等語(侵訴卷一46-47、49、109-110頁)。
②原判決事實欄二、之部分,於警詢中供承:113年6月左右,A
女到我德華街租屋處,她吸食自己身上的煙彈,我脫A女上衣跟親她,但沒有舔A女胸部,也沒有舔跟手指插入A女生殖器等語(偵40919卷17-18頁);於偵查及羈押訊問中供承:
113年6月17日A女到德華街租屋處,A女吸食她自己的煙彈後癱軟靠在我身上,我脫她上衣,褲子是我脫一半、她自己脫一半,我經她同意才親她跟摸她胸部,我沒用手指侵入她下體等語(偵40919卷178-179、278-279頁、聲羈卷29頁);於原審訊問中供承:我有提供喪屍煙彈給A女,也有脫A女衣褲、親吻嘴唇、舔胸部及以手指插入A女陰道,我承認強制性交等語(侵訴卷一49、110頁)。
③就原判決事實欄三、部分,於偵查及原審訊問中供承:113年
6月25日的B女照片,跟113年6月15日B女照片,應該是同一天拍的,不知為何有兩個日期等語(偵40919卷279-280頁、侵訴卷一49、111頁);嗣於本院審理中供承:我113年6月25日確實有提供喪屍煙彈給B女,並脫B女的衣褲及以陰莖插入B女陰道,我承認強制性交等語(侵上訴卷142-143頁)。
④就原判決事實欄四、㈠部分,於警詢中供承:A女到我高城路
住所房間吸食煙彈,我跟A女互相撫摸並把A女褲子脫掉,我沒以生殖器插A女等語(偵40919卷19頁);於偵查中供承:
A女到高城路住所房間吸煙彈,我經A女同意脫她褲子,摸外陰部、下體外面,沒用手指、生殖器侵入A女下體,有親A女嘴巴跟摸她胸部等語(偵40919卷179頁、聲羈卷30頁);於偵查中供承:A女吸煙彈但有意識,我經她同意發生性關係,後我扶A女下樓等語(偵40919卷280-281頁);於原審訊問中供承:我有提供喪屍煙彈給A女用,也有脫A女內褲並發生性行為等語(侵訴153卷一50、111-112頁)。
⑶可知,被告曾數次坦承於113年7月11日晚間至12日凌晨間有
親吻B女。復對照被告就其他犯行之供述內容顯示,被告絕不會供述自己沒有做過的事情,只會供述被告有做過並經淡化過之行為及情節,如沒有提供喪屍煙彈、對方意識清醒並經對方同意、對方自己脫衣服褲子、被告沒有指侵或插入等。據此而論,倘被告於113年7月11日晚間至12日凌晨間,完全未與B女有身體接觸,被告初始即會全盤否認,而非供承其有親吻B女之行為及情節。是被告上開不利於己之供述,亦足補強B女證述被告與B女有肢體接觸之情節方與事實相符。
⒋B女無構陷被告可能
觀諸原審113年12月31日準備程序筆錄(侵訴卷○000-000頁),B女於當日程序到庭,聽聞被告坦承113年6月15日對B女之犯行、否認113年6月25日對B女之犯行,倘B女有所怨恨或欲使被告久陷囹圄,應會於114年2月19日原審審理中誇大、渲染被告於113年7月11日晚間至12日凌晨之行為,然B女於原審審理時仍堅稱其113年7月11日晚間至12日凌晨間,被告沒有脫其衣服及只有隔衣撫摸胸部、下體,堪認B女無構陷被告可能,亦足補強B女原審審理中之證述屬實。
㈣綜上小結,有上開情況證據、情緒反應證據、被告不利於己
供述及可排除B女構陷被告動機等,足以補強B女上開警偵審前後一致、無瑕疵可指之證述,堪認被告於113年7月11日晚間至12日凌晨間在高城路居所房間內,有以提供喪屍煙彈使B女陷入昏睡、無力反抗失其意思決定自由狀態,再不顧B女口頭拒絕而違反B女意願,強行以手隔衣撫摸B女胸部及下體之猥褻行為。
㈤對被告方面辯解不採之理由⒈被告以上詞否認其於113年7月11日晚間至12日凌晨未猥褻B女
等語,核與客觀事證不符,不可採信。被告再辯稱:我跟A女、B女、D男及其他朋友,在113年7月14日後,還一起去山區玩水等語(偵40919卷180頁、侵上訴卷589頁)。惟A女於偵查中證稱:我跟D男在一起過,B女有跟D男曖昧過,也有跟吳○緯曖昧等語(他6217卷210-211頁)、B女於警詢中證稱:我跟吳○緯有曖昧過等語(他6217卷168頁)、D男於偵查中證稱:我跟B女確實有曖昧過,後來是跟A女在一起等語(他6217卷189頁)。可知,B女縱於113年7月12日後仍與被告出遊,亦係出於B女與被告友人D男或其他人間情感關係之考量,不足作為有利被告之認定,被告此部分辯解,亦不可採。⒉辯護人以上詞辯護稱113年7月11日晚間至12日凌晨僅有B女之
證述,無其他補強證據等語。然本院已說明,除B女之證述外,尚有上開情況證據、B女情緒反應證據、被告不利於己之供述及可排除B女構陷被告動機等,均足補強B女前後一致無瑕疵可指之證述,並非僅有B女單一證述,故辯護人此部分之辯護不可採。又辯護人主張A女就是否目擊B女遭被告猥褻之證述前後矛盾等語(侵上訴卷383-387頁),然縱不使用A女就該部分之證言,仍足認定被告犯罪,辯護人此部分之辯護,無從為有利被告之認定。辯護人再辯護稱:依照被告之犯案模式,倘有猥褻B女理應會拍攝影片或照片等語(侵上訴卷174頁)。惟觀諸被告本案犯案模式,被告僅於指侵或以生殖器侵入女性時,始會動心起念拍攝性影像,而被告於113年7月11日晚間至12日凌晨僅有猥褻B女,故縱被告該日未拍攝B女影像,亦無從為有利被告之認定。
四、論罪㈠核被告於113年7月11日晚間至12日凌晨間對B女所為,係犯刑法第224條之1、第222條第1項第4款以藥劑強制猥褻罪。
㈡兒童及少年福利與權益保障法(下稱兒少法)第112條第1項
固規定,成年人故意對兒童及少年犯罪,加重其刑至二分之一,但亦規定倘各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者,從其規定。而刑法第224條之1、第222條第1項之加重強制猥褻罪,除第2款規定對未滿14歲之男女犯之者外,別無對於14歲以上、未滿18歲之男女犯之者,亦列為加重條件之規定。惟兒少法所稱之少年係指12歲以上未滿18歲之人,假如成年人對12歲以上、未滿14歲之少年以藥劑強制猥褻者,僅論以刑法第224條之1、第222條第1項第2、4款之加重強制猥褻罪,而對於同屬少年之14歲以上、未滿18歲之人以藥劑強制猥褻者,情節較輕,若再論以刑法第224之1、第222條第1項第4款之加重強制猥褻罪,併依兒少法第112條第1項前段規定加重其刑,顯然失衡。是應認該加重強制猥褻罪,就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定,無庸再依兒少法第112條第1項前段規定加重其刑,附此敘明。
參、被告各罪之刑之加重減輕事由
一、被告及辯護人主張:被告從小罹患「注意力不足及過動症」(下稱ADHD),有生理性缺陷、自制力低落無法克制衝動,此應作為量刑考量,聲請法院送醫療院所鑑定是否有刑法第19條規定適用等語(侵上訴卷105-101、143、18-185、531-
532、590頁),並提出ADHD可能導致犯罪文獻為佐證(侵上訴卷131-136頁)。
二、惟按行為人是否有刑法第19條第1、2項規定適用,除必要時由醫學專家鑑定外,法院得以行為人事發前後之行為舉措,以及行為人之言行表徵等具體情形,調查、審認其於行為時之生理及心理狀態認定之,倘法院依相關證據資料或實際觀察被告審理時之各種訴訟情況,已足形成心證,自得據此而為認定,不以實施鑑定為必要。
三、經查:㈠依被告桃園療養院就醫紀錄(侵上訴卷433-522頁),可知被
告於89年12月15日至96年11月12日間固因ADHD就醫治療。惟縱觀全部病歷記載,被告雖有注意力欠缺、難以自省、挫折容忍力低、易衝動或不討人喜歡之人格特質,然未因ADHD合併罹有其他精神病症,亦未因ADHD有不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力或辨識能力降低之狀況,更無因此有違反性平或觸犯性犯罪之傾向。參以被告自96年7月20日即退出療程,96年7月至12月間僅接受過兩次看診治療,96年12月後即未再接受相關治療,故被告就診治療距離案發之113年間已十餘年,此十餘年間亦僅有一筆與未成年人合意性交之前科紀錄(侵上訴卷80-81頁),難認被告有因ADHD致辨識能力或控制能力降低或欠缺致犯罪之狀況,亦難認本案各次犯罪與其年幼罹患之ADHD有所關聯。
㈡復依A女、B女、C女等人之證述(他6217卷44-46、102-105、
159-160、169-170、173-174、177-179、197-199頁)及被告拍攝之性影像證據(他6217卷223-228、239-253、263-266頁),可知被告為本案強制性交、強制猥褻行為時,都先利用各式藉口約出女子並趕走女子身邊的友人或將女子為空間孤立,復利用喪屍煙彈使女子陷入難以抗拒之昏睡、無力狀態後,始為強制性交、猥褻行為,中途女子回復意識,被告尚會補上喪屍煙彈使女子陷入昏睡無力狀態,最後再拍女子下體為主題之照片、影像(除猥褻未拍照攝影外)留存手機供己觀覽而滿足自己的性癖、性慾,足見被告為本案各次犯行時,係有計畫且意識清晰下所為,無任何辨識能力、控制能力欠缺或降低之狀況。
㈢再觀諸上開貳、三、㈢⒊即被告自113年8月遭偵查後就各次犯
罪歷次供述。可知被告案發後,對於司法人員所詢問事項,均能思考如何回應對己比較有利再為回答,被告亦清楚知悉法律構成要件,才會稱未提供煙彈、有經被害人同意等語,甚至能對證據如何解讀為有利於己之供述(113年6月15日性影像與113年6月25日性影像為同日),顯見被告實無因ADHD影響辨識能力之狀況。
㈣是依被告案發前、中、後之客觀狀況及外顯表現,均無法認
被告有因ADHD影響其辨識能力或依其辨識而行為之能力,亦無法認被告小時候罹患ADHD與本案各次行為有所關聯,被告自無刑法第19條第1、2項規定之適用,被告及辯護人前開主張不可採。
肆、撤銷改判部分及量刑之理由(即原判決事實欄三、部分之刑及應執行刑部分)
一、原審以被告有原判決事實欄三、部分之犯行事證明確,論以兒童及少年性剝削防制條例(下稱性剝削條例)第36條第3項以藥劑使少年被拍攝性影像罪(併成立想像競合之輕罪,即刑法第222條第1項第4、9款以藥劑及對被害人為照相強制性交罪),並予科刑,固非無見。惟被告於偵查及原審審理中原否認原判決事實欄三、之犯行,然於本院審理中已坦承此部分犯行(侵上訴卷143、530、575頁),是被告上訴後之犯後態度已有改變,量刑基礎有變更情事,此為原審未及審酌之處,故被告上訴請求就此部分從輕量刑,為有理由,本院自應將原判決關於此部分之刑連同應執行刑撤銷,予以改判。
二、爰以行為人之責任為基礎,審酌被告未尊重未成年女性身體自主權及性影像倘流出將致被害人之傷痛永遠無法停歇,遽為原判決事實欄三、部分之犯行,所為不該,自應非難。次審酌被告犯罪動機係為滿足個人私慾、手段非屬平和、未與B女達成和解及賠償、B女從重量刑之意見(侵訴卷一416頁),兼衡被告自陳之學歷、工作、收入、婚姻家庭狀況及前科素行等一切情狀,量處如主文第2項所示之刑,以資懲儆。
伍、駁回上訴部分之理由(即原判決事實欄一㈠、一㈡、二、四㈠、四㈡部分)
一、原審認被告有原判決事實欄一㈠、一㈡、二、四㈠、四㈡部分之犯行事證明確,就一㈠、一㈡、二、四㈠部分論以性剝削條例第36條第3項以藥劑使少年被拍攝性影像罪(併成立想像競合之輕罪,即刑法第222條第1項第4、9款以藥劑及對被害人為照相強制性交罪),就四㈡部分論以刑法第224條之1、第222條第1項第4款以藥劑強制猥褻罪,再審酌被告年齡相較本案被害人均年長16歲以上,本應憑藉較豐富之社會閱歷對人提供良性人生指引,竟為滿足一己性慾,無視被害人生理心智均尚未發育完全,罔顧人格健全發展及心理感受,使用有害身心藥劑強制性交、強制猥褻及拍攝少年性影像之犯行,重創其等性自主及性隱私權利,對其等日後性觀念及兩性關係認知所生之負面影響絕非輕微,遑論現今網路發達,倘所拍攝之性影像外流,使被害人終生陷於惶惴,犯情及惡性皆屬重大,自應嚴懲;復酌以被告犯後態度,未能賠償被害人,A女及B女請求從重量刑之意見;兼衡被告自陳教育程度,入監所前從事工作,家庭經濟狀況普通等一切情狀,分別量處如附表編號1-3、5-6所示之刑,並就煙彈(油)、行動電話等物諭知沒收(銷燬)。核其認事、用法均無違誤(四㈡部分),量刑與被告之犯情亦屬相當,未有逾越法定刑度或有裁量濫用情事(一㈠、一㈡、二、四㈠、四㈡部分),自無違法或不當。
二、被告及辯護人固以否認原判決事實欄四㈡犯行、原判決未斟酌被告曾患有ADHD情狀及適用刑法第19條等語提起上訴。惟被告有原判決事實欄四㈡之犯行事證明確,被告本案各罪均與年幼時罹患之ADHD無關,更無刑法第19條之適用,均據本院詳為論駁如上,則被告原判決事實欄一㈠、一㈡、二、四㈠、四㈡部分之各次犯行,於其上訴後,量刑基礎未有變動情事,上級審法院對下級審法院所為量刑自應尊重,故被告及辯護人以上開理由提起上訴,為無理由,應予駁回。
三、被告雖提出願與C女以數萬元和解之方案請求法院轉達(侵上訴卷159頁)。惟C女警詢初始即表明:我不提告,不想回想及有記憶有這件事情,已把有關人之IG都斷追,沒聯繫了等語(他6217卷175頁),復於偵查表明:我沒要提告,我的部分比較輕微,且不想因這事影響我生活,法院傳我,我也不會去,我有我的生活,跟這些人已經沒聯繫了等語(他6217卷179-180頁),嗣經原審電詢C女調解意願時,C女明確表達「無調解意願」等語(侵訴卷一93頁)。可見,C女已不願再接觸本案有關人、事、物及參與本案任何程序,基於尊重被害人意願,本院未再轉達被告所提和解方案,附此敘明。
陸、另衡酌被告所犯各罪,犯罪時間相近,罪質大多相同,惟侵害不同自然人法益,責任重複非難性中等,然各罪刑期均長,有避免刑罰邊際效應遞減及受刑人將來難以回歸社會狀況,兼衡預防需求、刑罰比例原則、恤刑等一切情狀後,在刑法第51條第5款所定範圍內,就上開撤銷改判部分(附表編號4「本院主文」欄所示之刑部分)與上訴駁回部分(附表編號1-3、5-6「原審主文」欄所示部分)所處之刑,定應執行刑如主文第4項所示。
柒、檢察官雖主張應令被告接受強制治療。惟無論係依刑法第91條之1或性侵害犯罪防治法第37條規定,強制治療均應於被告將來案件確定、執行徒刑期滿前,接受身心治療、輔導或教育後,經矯正機關評估小組評估認有再犯之風險,始由檢察官檢具相關事證向法院聲請,故依現行法令,本院尚無從於本判決中宣告將被告送強制治療,亦予敘明。
捌、據上論斷,依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段,判決如主文。
本案經檢察官施韋銘提起公訴,檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 4 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 張明道法 官 葉作航以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳思葦中 華 民 國 114 年 12 月 4 日附表:
編號 犯罪事實 被害人 原審主文 本院主文 1 原判決事實欄一㈠ C女 黃仕瑋藥劑使少年被拍攝性影像罪,處有期徒刑捌年貳月。 (上訴駁回) 2 原判決事實欄一㈡ B女 黃仕瑋犯以藥劑使少年被拍攝性影像罪,處有期徒刑捌年貳月。 (上訴駁回) 3 原判決事實欄二 A女 黃仕瑋犯以藥劑使少年被拍攝性影像罪,處有期徒刑捌年貳月。 (上訴駁回) 4 原判決事實欄三 B女 黃仕瑋犯以藥劑使少年被拍攝性影像罪,處有期徒刑玖年。 原判決刑之部分撤銷,處有期徒刑8年2月。 5 原判決事實欄四㈠ A女 黃仕瑋犯以藥劑使少年被拍攝性影像罪,處有期徒刑捌年貳月。 (上訴駁回) 6 原判決事實欄四㈡ B女 黃仕瑋犯以藥劑強制猥褻罪,處有期徒刑肆年陸月。 (上訴駁回)附錄:本案論罪科刑法條兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法,使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法,使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者,依各該條項之規定,加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之。但屬於被害人者,不在此限。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者,處7年以上有期徒刑:
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條之1(加重強制猥褻罪)犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者,處3年以上10年以下有期徒刑。