臺灣高等法院刑事判決114年度侵上訴字第111號上 訴 人即 被 告 AD000-A113320A（真實姓名年籍資料詳卷）選任辯護人 柯勝義律師(法律扶助律師)上列上訴人即被告因家暴妨害性自主等案件，不服臺灣新北地方法院113年度侵訴字第135號、114年度訴字第26號，中華民國114年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第29912號、第33025號；追加起訴案號：114年度蒞追字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表編號6、8部分及定應執行刑部分均撤銷。
AD000-A113320A犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年陸月。扣案之小米手機壹支（IMEI：000000000000000、000000000000000）及三星手機壹支（IMEI：000000000000000、000000000000000），均沒收。
事 實
一、代號AD000-A113320A號之成年男子（真實姓名年籍資料詳卷，下稱A父）和代號AD000-A113320號之女子（民國00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱A女）為父女，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。A父明知A女於下列時間為未滿18歲之少年，竟基於拍攝少年為猥褻行為電子訊號之犯意，在其等位於新北市中和區之住處（地址詳卷，下稱本案住處）之A女、A父、A女之母即代號AD000-A113320B號（真實姓名年籍資料詳卷，下稱A母）共用房間內，於A女不知情之情形下，對A女分別為下列犯行：
㈠於111年5月11日23時35分許，以其持用之小米手機1支（IMEI
：000000000000000、000000000000000）拍攝A女裸露胸部之猥褻行為數位照片（即電子訊號，下稱甲照片）1則（即原判決附表編號6部分、起訴書犯罪事實欄一㈦部分）。㈡於109年6月3日12時49分許，以其持用之三星手機1支（IMEI
：000000000000000、000000000000000）拍攝A女未穿著內褲、裸露下體之猥褻行為數位照片（即電子訊號，下稱乙照片）1則（即原判決附表編號8部分、追加起訴書犯罪事實欄一㈡部分）。
二、案經A女訴由新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序部分；
一、本院審理範圍：原審判決後，上訴人即被告A父就其原判決附表編號6、8所示有罪部分提起上訴（見本院卷一第49至52頁），嗣於本院審理程序時，陳明其對於原判決附表編號1至5、7、9至11有罪部分，均不上訴（見本院卷一第142頁；本院卷二第92頁），是本院審理範圍僅限於原判決關於其附表編號6、8部分及定應執行刑部分。
二、證據能力之說明：本案據以認定被告犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及其辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告於事實欄一㈠、㈡所載時間、地點，分持小米手機、三星
手機拍攝內容為A女裸露胸部、下體等猥褻行為之甲照片、乙照片等情，業據被告供承在卷（見本院卷二第98頁），核與證人即告訴人A女於偵查中及原審審理時之證述情節大致相符（分見偵字第29912號卷第100頁；原審卷第254至255頁、第260至261頁），並有被告與A女間之對話紀錄截圖照片（見偵字第29912號彌封卷第49至52頁）、被告與A母間之對話紀錄截圖照片（見偵字第29912號彌封卷第39至48頁）、客廳及房間之監視器錄影畫面截圖照片（見偵字第29912號彌封卷第63至66頁）、新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心113年12月10日新北家防護字第1133401002號函暨所附摘要評估報告（見原審侵訴字卷第235至238頁）、新北市政府警察局113年7月12日數位證物勘察報告（見偵字第29912號彌封卷第137至147頁）、新北市政府警察局113年11月29日新北警中刑字第1135313649號函暨所附職務報告、鑑識檔案照片（見原審侵訴字卷第229頁、原審侵訴字彌封卷第105至106頁）等件在卷可查，復有扣案之小米手機及三星手機各1支可資佐證。是上開事實應堪認定。
㈡被告雖辯稱：我以手機拍攝A女之甲、乙照片時，A女當時都
知情，我拍攝前會叫醒A女，跟A女說我要拍攝，A女可能看一下就倒頭繼續睡，A女有點頭同意，我覺得她不太想拍就只拍1、2張就停手云云。經查：
⒈證人A女於偵查及原審審理時證稱：被告於事實欄一㈠、㈡所示
時間拍攝我的猥褻行為數位照片時，我都不知道被告當時在拍攝，被告也沒有先問過我要不要拍，我沒有印象我是在什麼情境下拍下這些猥褻行為數位照片等語（分見偵字第29912號卷第100頁；原審侵訴字卷第254至255頁、第260至261頁），是依A女上開證言可知，被告對A女拍攝猥褻行為數位照片時，A女確係處於不知情之情形下。
⒉甲照片及乙照片部分：
⑴查甲照片顯示，A女於拍攝當時雙眼閉合，臉部無任何表情，
身體呈躺臥姿勢，雙手放置身體兩側，上衣掀至胸部以上露出乳房等節，此有甲照片1則在卷可參（見原審侵訴字彌封卷第105頁）。
⑵再查乙照片顯示，A女於拍攝當時雙眼閉合，臉部無任何表情
，且A女躺臥在床上，未著內外褲，雙腿打開裸露下體等情，此亦有乙照片1則在卷可佐（見原審侵訴字彌封卷第122頁）。
⑶觀諸上開數位照片可知，A女於拍攝當時均為雙眼閉合，且臉
部無任何表情，並呈現躺臥姿勢，足見A女均係處於睡眠狀態，顯然無從知悉被告當時進行拍攝之行為；且依上開照片所顯示A女之姿勢觀之，A女應係在睡眠當中遭被告掀起、褪去衣物並拍攝裸露之胸部、下體等部位，並非自行脫去衣物，是被告所辯當屬臨訟卸責之語，實無足採。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項先後於112年2月15日、113年8月7日修正公布，分別自112年2月17日、113年8月9日起生效施行；行為時法（即112年2月15日修正前同條例第36條第1項）規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）100萬元以下罰金。
」嗣因配合刑法修正增訂性影像之定義，112年2月15日修正兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金。」可見中間時法係修正該項之犯罪行為客體，而擴大處罰範圍。嗣113年8月7日修正後同條第1項規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科10萬元以上100萬元以下罰金。」亦即裁判時法提高罰金刑之下限。經比較之結果，中間時法、裁判時法均無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法。
㈡按家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫
或其他不法侵害之行為者，為家庭暴力行為，而家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪者，成立家庭暴力罪，家庭暴力防治法第2條第1、2款分別定有明文。被告與A女為父女關係，具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係，被告對A女為事實欄所示拍攝少年為猥褻行為照片之犯行，屬對家庭成員故意實施身體不法侵害之行為，核屬家庭暴力防治法規定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無罰則規定，自應依刑法之規定論罪科刑。
㈢構成要件之說明：
依107年7月1日修正生效後、112年2月17日修正生效前兒童及少年性剝削防制條例第36條規定，該罪係以被拍攝、製造未滿18歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品為構成要件。查：
⒈電子訊號通常分為「數位訊號」及「類比訊號」2種，如行為
人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器（Electronic visual display），讓電子訊號可以被視覺化，在如包括電視、電腦與平板等顯示器上輸出，而若無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」階段。準此，本案被告以手機拍攝之電子訊號照片圖檔，係儲存於扣案之手機內，自屬上開法條所規定之「電子訊號」無疑。
⒉拍攝被害人僅著內衣、裸露胸部或裸體之影片、照片，就該
等照片之整體特性而為觀察，參酌現時社會之一般觀念，客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化，不具藝術性、醫學性、教育性，洵供刺激或滿足行為人一己之性慾，應屬為「猥褻」行為之影片、照片至明（最高法院100年度台上字第6538號判決意旨參照）。經查，被告拍攝A女裸露胸部及下體之電子訊號照片圖檔，衡諸一般社會觀念，實難認具藝術性、醫學性或教育性價值，於客觀上應足以引起刺激或滿足性慾，並足以引起一般人羞恥、厭惡感而侵害性的道德感情，復侵害A女之性隱私權，應屬為猥褻行為之電子訊號甚明。⒊按行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷拍
方式，對不知情之兒童或少年拍攝性影像，不該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件；若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第1項之規定論處，最高法院114年度台上大字第1405號大法庭裁定參照。是如行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝性影像，客觀上既無壓抑或妨害兒少意思形成或決定自由之作用，自不該當第36條第3項之構成要件，且若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，則應依同條第1項之規定論處。是核被告於事實欄一㈠、㈡所為，均係犯112年2月17日修正生效前兒童及少年性剝削防制條例條例第36條第1項之拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪。
㈣追加起訴意旨雖認被告就事實欄一㈡所為，係犯兒童及少年性
剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪嫌。然按行為人以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝性影像，既未施強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術，復未在拍攝行為外，另以其他手段壓抑或妨害兒少之性隱私意思自由。且因兒少對偷拍過程始終不知情，無從為任何意思形成或決定，客觀上亦無壓抑或妨害兒少性隱私意思形成或決定之作用可言，自非同條例第36條第3項所定其他違反本人意願之方法，不能論以該罪，亦不因其行為地點（是否係公共空間）、行為人與兒少之關係（是否熟識）、拍攝時間短暫與否，而異其判斷。縱認「未經同意而偷拍」可能侵害兒少潛在之決定權，仍應恪遵第36條第1項與第3項規定之文義與規範目的，不能逕予限縮解釋第36條第1項之適用僅限於「兒少知情同意」；又同時擴張或增加第36條第3項規定之可罰行為範圍，將「偷拍」行為解釋為等同強制之「其他違反本人意願之方法」拍攝，而論以第36條第3項之罪，增加該規定所無之處罰內容，衍生違反罪刑法定原則之疑慮。況同條例經歷次修法，已大幅提高第36條第1項拍攝兒少性影像罪之法定刑（法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上100萬元以下罰金），其適用結果，本可視個案情節酌量適當之刑；倘法院認為行為人對不知情之兒少拍攝其性影像之手段極為惡劣，甚或其行為侵害兒少合理性隱私期待之情節更為嚴重時，自可從重量刑，而無悖於罰則之衡平，亦無評價不足之疑慮；實無必要再以保護兒少為由，針對第36條第3項之加重要件，擴張其適用範圍。基此，不論依文義解釋、體系解釋及目的論解釋，同條例第36條第3項之加重要件，必須具有壓抑或妨害兒少意思自由之作用，始足當之。從而，行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝性影像，客觀上既無壓抑或妨害兒少意思形成或決定自由之作用，自不該當第36條第3項之構成要件；若未另有同條第2 項或第4項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第1項之規定論處（最高法院114年度台上大字第1405號裁定意旨參照）。追加起訴意旨認被告就事實欄一㈡所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法，使兒童被拍攝性影像罪，容有未洽，然本件因基本社會事實同一，且經本院於審理時當庭告知被告上開罪名，並給予檢察官、被告及辯護人辯論之機會，已充分保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈤按成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，但
各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固定有明文。然因兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，已將被害人年齡明列為犯罪構成要件，自屬該條項規定但書所規定之情形，即無再論以該條項前段規定並加重其刑之餘地。
㈥被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、撤銷改判、量刑及沒收之理由：㈠原審認被告犯罪事證明確，分別予以論罪科刑，固非無見。
惟查，惟被告於事實欄一㈠、㈡所為，均係犯112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪，已如前述，原審未察，遽論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，其適用法律已有未當。被告據此上訴指摘原判決關於其附表編號6、8所示有罪部分，適用法律有所違誤，為有理由。原判決既有前揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決關於其附表編號6、8所示有罪部分連同定執行刑部分均予撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為成年人，且為A女之父
親，本應對A女加以保護、照顧，使A女能夠在安全之生活環境下身心健全成長，然被告卻罔顧倫常，為滿足自己私慾，在A女不知情之情況下，拍攝仍為少年之A女裸露隱私部位之猥褻行為數位照片，嚴重危害A女之身心健康，毫不尊重A女之身體自主權與性自主權，動機甚為惡劣，犯罪情節嚴重，應予嚴懲；並考量被告固坦承其2次對A女拍攝猥褻行為之電子訊號等情，然辯稱A女知情且已同意云云，且犯後尚未與A女和解之犯後態度；兼衡被告自述之智識程度及家庭經濟、生活狀況（見原審侵訴字卷第363頁；本院卷二第99頁），暨其品行（見本院卷二第77至88頁所附之法院前案紀錄表）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
㈢按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，
於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。查被告對A女犯他罪經原審法院判處罪刑確定，與本案所犯二罪，可能符合定執行刑之要件，此有其法院前案紀錄表在卷可憑。參酌上開所述，應俟數案全部判決確定後，如符合定執行刑之要件，由檢察官合併聲請裁定為宜，爰不予定應執行刑。
㈣沒收部分：
⒈按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又兒
童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限，修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項分別定有明文。
⒉查扣案之小米手機1支（IMEI：000000000000000、000000000
000000）、三星手機1支（IMEI：000000000000000、000000000000000），分別為供被告拍攝本案甲照片及乙照片所使用之工具或設備，且屬本案猥褻行為電子訊號之附著物，業經本院認定如前，應依前開規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。又本案猥褻行為電子訊號所依附之物即上開扣案手機，業經本院宣告沒收，爰不另行宣告沒收本案猥褻行為電子訊號。至於卷內附本案猥褻行為電子訊號之紙本列印資料，僅係檢警為調查本案而列印附卷留存之證據，乃偵查中衍生之物品，自毋庸併予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳君彌提起公訴，檢察官朱秀晴追加起訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐
法 官 曹馨方法 官 林彥成以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇柏瑋中 華 民 國 115 年 3 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。